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111年度板建簡字第102號

原      告  曾芷羚 

訴訟代理人  莊志遠律師

被      告  張偉倫 

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣伍萬肆仟元，及自民國一百一十一年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔新臺幣伍佰捌拾陸元，並應自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按週年利率百分之五計算之利息，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

一、原告主張：被告承攬原告定作之新北市○○區○○路000號3樓房屋（下稱系爭房屋）分離式冷暖氣工程（下稱系爭工程），原告已於民國110年4月28日給付定金新臺幣（下同）5萬元予被告，詎被告未盡善良管理人之注意義務，施作管線位置與路徑未與原告討論即逕自施作，並未經原告同意，擅自在陽台開孔洞（孔洞一：重簡卷第33頁照片右邊孔洞，同板簡卷第197頁上方照片右邊孔洞，下稱甲孔洞；孔洞二：板簡卷第253頁孔洞，下稱乙孔洞）並鋸斷甲、乙孔洞處之輕鋼架結構，且及擅自在牆壁開1個孔洞（板簡卷第264頁左下角孔洞，下稱丙孔洞），構成不完全給付，原告於110年7月發現上情後，多次催告被告補正，被告均置之不理，嗣被告與原告於110年8日合意解除兩造間系爭工程承攬契約（下稱系爭契約），原告亦於110年8月向被告為解除系爭契約之意思表示，並再次以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，爰依民法第259條、第179條規定請求被告返還定金5萬元，並依民法第227條規定請求被告賠償原告自行僱工修復費用89,000元，及依消費者保護法第51條規定請求被告賠償懲罰性違約金5萬元，暨依民法第179條規定請求被告返還原告所有經被告拆下取走之舊冷氣（下稱系爭冷氣）價值4,500元共193,500元等語。並聲明：被告應給付原告193,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告則以：被告依專業判斷認有在甲孔洞處另行開洞之必要才另行開甲空洞，但甲空洞處並無輕鋼架，被告無從鋸斷，乙孔洞係建商預留孔洞，非被告開洞，乙孔洞處之輕鋼架亦係建商鋸斷，非被告鋸斷，丙空洞開洞前有先與原告討論開洞位置，經原告同意才開洞，被告並無不完全給付，被告並未與原告合意解除系爭契約，亦未同意原告解除系爭契約，而係原告單方任意終止系爭契約，原告依民法第511條規定應賠償被告相當於已完成部分報酬43,620元之損害，且原告已收受電風扇、氣炸鍋、電鍋3項贈品（下稱系爭贈品）價額4,500元依民法第179條規定應返還被告，爰以前揭對原告之債權主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

　㈠被告承攬原告定作之系爭工程，原告已於110年4月28日給付定金5萬元予被告。

　㈡被告已施作完成板簡卷第193頁項次1、2、4、5、7工項。

　㈢原告已收受系爭贈品。

　㈣被告拆下取走原告所有之系爭冷氣，系爭冷氣現仍由被告持有中。

　㈤甲、丙孔洞係被告開洞。

四、本院之判斷：

　㈠被告有無不完全給付情事？

　⒈按不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。

　⒉被告自承甲孔洞開洞前未告知原告即自行開洞（見本院卷第53頁），而被告抗辯丙孔洞開洞前有徵得原告同意，並未舉證證明之，則被告未先與溝通並徵得同意，即擅自在原告系爭房屋陽台及牆壁開甲、丙洞，其給付不合債務本旨，且可歸責於被告，成立不完全給付。至原告另主張被告有開乙孔洞，並鋸斷甲、乙孔洞處之輕鋼架結構，並未確切舉證以實其說，尚難採憑。

　㈡原告依民法第254條解除系爭契約是否有據？

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227條第1項、第254條定有明文。從而，債權人以債務人未依債之本旨為給付，而主張解除契約時，倘其給付之瑕疵非不能補正，應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張解除契約始為適法。惟催告為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之（最高法院109年度台上第362號判決參照）。　

　⒉被告未經原告同意開洞而有不完全給付情事後，原告先於110年7月3日以通訊軟體Line通知被告「幫我美化」、「重拉陽台管線」（見本院卷第271頁），催告被告補正，被告受催告後未為補正，即應負遲延責任，原告再於110年7月28日以Line通知被告「現在來確認」（見本院卷第283頁）及110年7月29日以Line通知被告「這禮拜來確認」（見本院卷第285頁），定期催告被告補正，被告逾期不補正，原告自得依民法第227條第1項、第254條規定解除系爭契約，而原告於110年8月8日通知被告「把錢轉到我本子（指返還已付定金）」（見本院卷第293頁），究其真意，應可推知其效果意思係向被告解除系爭契約，原告復以起訴狀繕本再次為解除系爭契約之意思表示，於法有據，應認系爭契約已經原告合法解除。

　㈢原告請求返還定金有無理由？

　　按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第259條第1款、第179條亦有明文。系爭契約經原告合法解除後，被告受領定金5萬元已失其法律上之原因，則原告依民法第259條第1款、第179條規定，請求被告返還已受領之定金5萬元，洵屬有據。

　㈣原告請求賠償修復費用有無理由？

　⒈按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，為民法第227條第2項所明定。被告未經原告同意擅自開甲、丙孔洞，侵害原告系爭房屋固有利益，原告依該項規定，請求被告賠償損害，容屬有據，且此損害金額得以修復費用為估定之標準。

　⒉觀之原告所提報價單（見重簡卷第75頁），其中「冷氣排水管溝填補6,000元」、「冷氣開孔位子填補2,500元」，應認係甲、丙孔洞開洞損害之必要修復費用，原告在8,500元之範圍內請求賠償，尚屬有據；逾此範圍之請求，即該報價單其餘工項與金額，則屬無據。

　㈤原告請求懲罰性違約金有無理由？

　⒈按消費者保護法第51條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金」，依該規定文義，消費者須於「依本法所提之訴訟」即依消費者保護法所提之訴訟，始得請求懲罰性賠償。所謂依消費者保護法所提之訴訟，係以消費者與企業經營者間就商品或服務所生之爭議，消費者團體或消費者個人依消費者保護法之規定起訴，按該法所提之損害賠償訴訟為限。

　⒉原告非係依消費者保護法第7條第3項、第8條第1項、第9條、第20條第3項、第23條第1項、第49條、第50條提起損害賠償之訴訟，與消費者保護法第51條要件有間，則原告依消費者保護法第51條規定請求懲罰性違約金5萬元，非屬正當許。

　㈥原告請求償還系爭冷氣價額有無理由？

　　被告拆下取走系爭冷氣後，原係待原告指示搬運安裝至原告指示處所，因原告未予指示，故仍由被告持有保管中，而被告一再陳明願返還系爭冷氣，系爭冷氣亦無不能返還原物之情形，原告自僅得請求被告返還所受領之系爭冷氣，其請求償還系爭冷氣價額，要非有據。

　㈦被告為抵銷抗辯有無理由？　

　⒈賠償相當於已完成部分報酬之損害部分： 

　　按民法第511條規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形，此觀該條規定自明。系爭契約係經原告行使法定解除權而解除，自無民法第511條規定之適用，被告以對原告有民法第511條債權43,620元並主張抵銷，殊非有據。　

　⒉償還系爭贈品價額部分：

　　原告受領系爭贈品均為新品，系爭買賣契約解除後，原告受領系爭贈品已無法律上之原因，系爭贈品新品經原告使用後，依其他情形不能返還，即應償還相當於新品之價額，而系爭贈品新品價額各約1,250元、888元、2,390元共4,528元，有網路查詢資料可憑（見本院卷第413頁至第423頁），被告抗辯對原告有民法第179條債權4,500元並主張抵銷，即為可採。

　㈧經抵銷後，原告僅得請求給付54,000元。

五、綜上所述，原告依民法第259條、第179條、第227條、消費者保護法第51條規定，請求被告給付54,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年8月9日（見重簡卷第85、87頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依同法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。　　

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。　　

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                    臺灣新北地方法院板橋簡易庭

　　　　　　　　　　　　法  官　陳佳君

以上正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日

                        書記官  李庭君