裁判書系統

113年度訴字第1648號

原告即

反訴被告    固瑞特防災工程有限公司

法定代理人  張智閔 

訴訟代理人  潘艾嘉律師

複代理人    陳嬿婷律師

            楊硯婷律師

被告即

反訴原告    極盛科技股份有限公司

法定代理人  余明桐 

訴訟代理人  蔡秀蓉 

            江國禎 

            彭國書律師

            黃韻宇律師

            王詩惠律師

上列當事人間請求給付工程款事件，於民國113年6月19日言詞辯論終結，本院判決如下：

被告應給付原告新臺幣參拾肆萬玖仟柒佰捌拾伍元，及自民國一百一十二年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十九。

本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾肆萬玖仟柒佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

壹、本訴部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣(下同)487,090元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國113年4月22日以民事變更聲明暨準備狀變更聲明為：被告應給付原告707,590元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。揆諸前開規定，經核屬同一事實，應予准許。

二、原告起訴主張：

  ㈠兩造前就承攬臺北市內湖國小新孝悌樓新建工程接續工程之消防系統設備工程(下稱系爭工程)並簽立工程承攬合約書（下稱系爭承攬契約），由原告作為次承攬人，工程總價含稅為2,205,000元，10%訂金即為220,500元（計算式：2,205,000元×10%=220,500元）；詎被告卻僅支付83,195元，尚餘137,305元（計算式：220,500元-83,195元=137,305元）。

  ㈡原告前依施工進度製成第四期工程請款表，經被告工地主任於「案場工程師」欄位簽名確認後寄送予被告。然原告卻遲遲未收到該期90%實領款（含稅）即30萬元，後續原告已依系爭承攬契約將工程全部完成，依系爭承攬契約第4條約定，被告應給付第四期工程、剩餘工作物之工程款90%，然被告仍拒絕給付。而全部工程90%實領款（含稅）為1,984,500元，包含第四期以前之總工程款為1,934,715元，故第四期完成後其餘工作物尾款為49,785元（計算式：1,984,500元-1,934,715元=49,785元），經計算被告應給付原告487,090元（計算式：訂金未付款137,305元+第四期90%實領款300,000元+第四期完成後其餘工作物尾款49,785元=487,090元）加計10%保留款即220,500元，總計為707,590元(計算式：487,090元+220,500元=707,590元)。

  ㈢為此，爰依系爭承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告707,590元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

  ㈣對於被告抗辯之陳述：

  ⒈被告抗辯系爭工程應於000年00月間開始施作，卻未見被告有何舉證系爭工程應於何時開始施作、被告有無定相當期限通知原告開工。又查，被告雖抗辯依系爭承攬契約第6條第3項，其得另行雇工施作云云，然該契約約定為：「乙方（即原告）若工期落後經甲方（即被告）通知限期改善而仍未改善時，甲方得自行雇工施作，乙方不得異議…」，倘被告欲抗辯依該約定得另行雇工，前提條件為「原告有工期落後情形」、「被告有定相當其限請求原告改善」、「原告未改善」、「該工人與材料係用於系爭工程」等情形，然均未見被告舉證以實其說。

  ⒉再查，姑不論本件並無契約第6條第3項約定之適用。更況，被告另覓第三人施作、購買材料等，該第三人及材料為被告自行選擇，被告亦稱雇工費用高於一般費用，足知被告自行決定花費高於通常行情之費用，其自行選擇顯逾通常標準之費用後再向原告請求，顯為權利濫用。

  ⒊末查，被告提出支付83,195元之支票並抗辯原告之聯絡人有同意訂金220,500元扣除137,305元，即開立面額83,195元之支票云云。然被告所提出該紙支票僅為影本及支票簽收字樣，並無任何同意以該金額為訂金之敘述，該紙支票至多僅能證明被告確有短付訂金。

  ⒋是以，被告確有短付訂金，且原告並無遲延開工情形，被告不得自行雇工施工，本件並無契約第6條第3項約定適用，原告自得依契約約定請求被告給付足額訂金。

  ⒌依系爭承攬契約第4條約定：「付款辦法：……2.各期工程款付款辦法：a.每月5日前乙方（即原告）需提供工地估驗計價表，並請甲方（即被告）現場工程師簽名確認工程進度。…」，故兩造並未約定以「業主」（即臺北市政府工務局新建工程處）驗收作為原告請款之條件，被告於民事答辯狀第4頁所列之本件契約第4條第2項a、b、g款約定，亦無需經「業主」驗收之要求，被告之主張顯然逸脫契約約定。又被告於民事答辯狀抗辯：「就訂金部分，因原告於系爭工程開始施作時，未及時入場施作，被告無奈之下委請第三人鈨泰國際有限公司代為施作，被告並自行為原告代墊材料費用，總計支出137,305元」云云，即抗辯有為原告代墊材料費用，現又改稱其發包予原告僅有勞務包，材料全由被告負擔，其所述前後矛盾顯不可採。更況，即令假設原告僅有負責勞務（假設語氣），兩造間之契約約定究與被告與業主間之約定不同，則被告與業主間之驗收結果如何，與原告本不相關，兩造間之契約亦無約定以業主驗收結果認定工程進度，被告主張顯無理由。

  ⒍另被告抗辯其與業主驗收結果僅有79.41%云云，然被告與業主間之契約關係僅存在被告與業主間，此與原告無涉，且觀被證4中被告以黃色標記處「三一消防設備工程」項目，其單價記載「7,094,280.75」，而本件契約之工程總價為2,205,000元，兩者金額差距甚鉅，可知被告與業主間約定工作內容遠遠超過原告承攬範圍，就超過部分與原告本不相干，則被告以其與業主間驗收結果主張原告施工進度，顯係將其與業主間之契約與本件契約混淆，其主張顯不合理。

  ⒎按最高法院94年度台上字第1304號、87年度台上字第2930號及臺灣高等法院110年度上更一字第178號民事判決意旨，原告工程範圍已完工，依系爭承攬契約第4條約定，被告自應給付總工程款10%之保留款220,500元予原告（計算式：2,205,000元×10%=220,500元），另依前揭司法實務見解可知，保留款之約定應屬「對既已發生之保留款債權約定不確定清償期限」，而非條件之約定，被告抗辯此為條件約定應屬無據。

  ⒏又被告雖抗辯其有開立折讓單，而原告未退回折讓單云云，然開立折讓單係被告單方面行為，原告根本未同意扣除，被告主張未退回折讓單即代表同意云云，顯係過度解讀且於法無據。

三、被告則以：

  ㈠兩造簽立系爭承攬契約並約定由原告連工帶料施作工程，按實際施作進度計價，原告並應提出經被告現場工程師簽認之估驗計價單，於被告初驗合格通知開立發票後方可請款，另原告於施作中應配合被告、業主隨時查驗施工品質，若原告工期落後經通知未改善時，被告得自行雇工施作，並就該費用自工程款中予以扣除。原告本應依系爭承攬契約施作工程，然原告於系爭工程施作之初即有多項材料費用由被告代墊，並因未即時進場施工而由被告自行雇工，經雙方確認後於訂金款中扣除雇工費用，嗣後原告施工進度多次落後，復於111年10月30日起即未再進場施工，於其時工程完成進度僅有79.41%，原告卻要求請款至97.49%，且因原告未參與消防檢查，導致消防檢查未通過，被告不得不自行雇工繼續施作，原告自無理由請領第四期工程款以及尾款，茲詳敘如列：

  ⒈依系爭承攬契約第6條第3項、第8條第2、3項、第14條第1項及第28條補充說明約定，系爭工程本應於000年00月間開始施作，惟原告於000年00月間施作工程之初，即有未及時入場施作之不良紀錄，被告於無奈之下先委請第三人鈨泰國際有限公司代為施作系爭工程，因緊急雇工，故一工費用較高，計支出費用132,300元(計算式：42工x3,150元/工=132,300元)，並由被告代為墊支本應由原告自行負擔之全牙螺絲、螺姆等材料費用共5,005元，被告總計代原告支出雇工與材料費用共計為137,305元(計算式：132,300元+5,005元=137,305元)。經原告確認扣款數額正確後，被告方自含稅訂金220,500元中扣除137,305元後，開立票面金額83,195元(計算式：220,500元-137,305元=83,195元)之支票，由原告之指定聯絡人即訴外人陳毅同意該金額，並於111年2月9日受領；而於111年6月、9月間，原告甚至完全未出工施作系爭工程，為預防、避免工程進度落後，被告不得已之下只好另行僱請第三人久靖有限公司（下稱久靖公司）代為施作；復於000年00月間，原告工作進度落後，亦係被告僱請久靖公司加緊施作，直至同年10月30日後，原告未再進場施作，故於111年11月、12月間，系爭工程均係被告另行商請久靖公司與第三人仁麗有限公司（下稱仁麗公司）代為施作完成，久靖公司分別於000年0月出工16工、同年0月出工65工、同年00月出工27工及同年00月出工24工；暨仁麗公司於000年00月出工12工，總計被告請第三人代為出工144工(計算式：16+65+27+12+24=144)，以每工2,500元計算，被告為避免原告施工進度落後，自行僱請第三人代為施工，總計支出費用360,000元(計算式：144工x2,500元=360,000元)。

  ⒉按加值型及非加值型營業稅法第15條第2項規定及系爭承攬契約第2條第1項約定，於原告提出發票請款時，被告即就含稅137,305元部分依加值型及非加值型營業稅法第15條第2項規定開立折讓單，折讓該扣款部分之營業稅稅額6,538元，蓋原告既然未取得該部分銷貨收入，被告自無庸給付該部分稅款，故開立折讓單沖銷，而原告並未退回被告所開立之折讓單，可見原告業已接受該扣款，被告扣款含稅137,305元皆經過原告同意。以上原告並未退回折讓單之事實，自可證明原告同意就訂金扣款137,305元。事實上，依系爭承攬契約第2條第1項約定，原告應於被告通知後備妥機具、材料並開工，然於000年00月間被告依系爭承攬契約第2條第1項約定通知原告開工時，原告竟稱目前正在施作其他工程，無法撥出人手開工，要求被告自行另外僱工開工，被告無奈之下，倉促尋找第三人久靖公司施工，費用自然會較高，凡此種種，均有被證2之出工單記載施作項目包括「消防管備料BF」、「B1消防吊管施作」、「B1消防吊管施作」，證明第三人久靖公司係自B1層往上施作，確實與開工之初需自低樓層往上施作之工程慣例相符。

  ⒊系爭工程含稅總價為2,205,000元，扣除10%保留款後，若原告依約完成工作，原告得實領工程款1,984,500元(計算式：含稅工程總價2,205,000x0.9=1,984,500元)。依系爭承攬契約第4條第a款、第b款、第g款約定「每月5日前乙方須提供工地估驗計價表，並請甲方現場工程師簽名確認工程進度。」、「每月10日前經甲方初驗合格之工程通知開立發票，請領工程款90%（5日前）提交工程計價表」、「工程施作依據實際施作進度及項次給付工程款」，故系爭工程依實際施作進度與項次給付工程款，縱經被告現場工程師簽認估驗計價單，仍需待被告初驗合格，經被告通知後，原告方可開立發票請款。原告雖提出111年10月28日經被告現場工程師簽認之估驗計價單請領第四期工程款30萬元，然加計前期累計實領款1,634,715元，合計原告於其時已請領、請領中之工程款已佔完工時得實領工程款之97.49%【計算式：(前期累計實領工程款1,634,715元+第四期請領工程款30萬元)/原告依約完成工作得實領工程款1,984,500元=97.49%（以下小數點二位以下均四捨五入】；然被告於111年10月31日申請業主估驗計價時，經業主初驗認定工程完成進度僅至81.26%【迄本次止累計估驗金額5,764,868.8元/一式消防設備工程單價7,094,280.75元=81.26%】，並僅准許請款至該比例之工程款；嗣於111年11月30日，被告再次向業主請款，業主發現前期施工即原告施工部分有工項缺漏，爰扣回工程款，認定工程完成進度僅有79.41%【本次止累計估驗金額5,633,955.84元/一式消防設備工程單價7,094,280.75元=79.41%】，故原告於111年10月28日時請領第四期款30萬元，加計前期累計實領金額，已達完工時得實領工程款之97.49%，然經業主初驗，當時工程完成進度僅有81.26%，甚至嗣後又經業主驗收發現有缺漏工項而認定完成進度僅餘79.41%，則依系爭承攬契約第4條第g款約定，系爭工程應依實際完成進度給付工程款而言，原告主張得請領第四期工程款30萬元云云，即無理由。

  ⒋更有甚者，依系爭承攬契約第4條第2項第c款、第4條第4項、第13條第b項約定及民法第99條第1項、民事訴訟法第277條規定，於消防檢查完成、移交後，經原告出具保固書方可請款，故原告之保留款請求權應於前開條件成就後始發生，該等條件應屬停止條件，原告既然為請求之一方，自應舉證證明該停止條件業已成就，惟原告於111年10月30日起即未進場施工，亦未參與112年1月6日消防檢查及配合移交，導致消防檢查不通過，後續工程均由被告自行雇工完成，與原告無關，原告亦未依約訂出具保固切結書，原告主張得請領工程尾款云云，自無理由。退步言之，縱認保留款之性質為附不確定清償期之已發生債權，保留款既然為工程款之一部，自應以原告是否完成工程認定保留款債權是否發生。原告自111年10月30日起即未再進場施作，當時工程進度僅至79.41%，其餘20.59%之工程均為被告所完成，故原告不得請求該部分工程款，業如前述，則原告自亦不得請求該部分保留款即45,400元(計算式：含稅工程總價2,205,000x被告自行完成之工程進度20.59%x保留款比例10%=45,400元)，至於原告退場前之工程進度79.41%部分，因原告多次未遵期施工、施工進度落後，導致被告不得不自行僱工代為施作，共計花費360,000元，被告得自保留款中扣除。又原告所請求之尾款部分，迄今尚未提出任何證據證明已完成該部分工作。而就第四期款部分，由前開約定可知，原告提出之第四期估驗計價表縱經被告現場工程師簽名，仍須待被告經業主初驗合格，通知原告後，原告方得開立發票請款；且系爭工程係依實際施作進度、項次給付工程款，而被告向以業主所認定之工程進度為標準，故於原告請款比例未達業主認定之施工進度，自不得謂已完成工作得請領款項，原告稱系爭承攬契約未約定須經業主驗收、被告與業主間之契約與本件無涉云云，顯屬無稽。

  ㈡另被告係以勞務包之方式發包系爭工程，除系爭承攬契約施工責任範圍所約定之五金零件如全牙螺桿、螺姆、角鐵、工具、耗材等由原告負擔以外，被告仍須採購如消防風機、消防泵浦機組、警報設備、緊急廣播設備等高價大型機械設備，故業主發包予被告之消防工程單價7,094,280.75元係包括該等設備、機具之採購成本，而原告僅承包勞務包，其承攬總價方為（含稅）2,205,000元。且被告自始至終僅有將系爭工程勞務包發包予原告，並無原本應自行施作之部分，而勞務部分必須有進度，業主方會計入工程進度，單純材料到位均與工程進度無關，故原告以業主發包工程單價、兩造間工程單價之差異為由主張業主認定之工程進度與原告施作進度不相關云云，顯不足採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：

  ㈠依系爭承攬契約第6條第3項、第8條第2項等約定，於反訴被告工期落後時，反訴原告得自行雇工施作，並將僱工施作費用自工程款扣除，若不足者，應由反訴被告補足之；而反訴被告於施工有瑕疵時，反訴被告應改善之，若經反訴原告限期改善而未改善，則反訴原告得自行僱工改善，僱工改善費用並得乘以1.5倍自工程款中扣除，不足部分應由反訴被告負擔。茲詳敘如列：

  ⒈本件反訴被告於111年6月、9月完全未出工；111年10月雖有出工，但工作進度落後；111年11月、12月間均未進場施作，反訴原告無奈之下，只得另行商請第三人久靖有限公司（下稱久靖公司）、第三人仁麗有限公司（下稱仁麗公司）代為施作。於111年11月、12月間，系爭工程均係被告另行商請久靖公司與第三人仁麗有限公司（下稱仁麗公司）代為施作完成。久靖公司分別於000年0月出工16工、同年0月出工65工、同年00月出工27工及同年00月出工24工；暨仁麗公司於000年00月出工12工，總計被告請第三人代為出工144工(計算式：16+65+27+12+24=144)，以每工2,500元計算，總計支出費用360,000元(計算式：144工x2,500元=360,000元)。

  ⒉系爭工程為消防工程，於112年1月6日辦理消防檢查時，業主發現系爭工程有多處缺失，且負責承作系爭工程之反訴被告未到場參與檢查，導致系爭工程之消防檢查未過，經反訴原告促請反訴被告改善缺失，反訴被告仍置之不理，反訴原告無奈之下只得再商請第三人久靖公司、宏泉工程行代為改善，而第三人久靖公司分別於000年0月出工10工、同年0月出工4工、同年0月出工2工、同年0月出工3工、同年0月出工1工、同年00月出工1工及同年00月出工1工，總計出工22工、以每工2,500元計算、出工費用總計為54,700元；宏泉工程行則於112年1月分別出工18工及23工、分別以每工3,500元及4,069元計算、於同年2月分別出工5工及3工及4工、分別以每工3,500元及4,069元及3,343元計算、於同年0月出工2工、以每工3,500元計算及於同年0月出工2工、以每工3,500元計算，總計出工57工、出工費用總計惟213,666元，總計反訴原告就反訴被告未進行缺失改善部分支出代為施作費用268,366元(計算式：54,700元+213,666元=268,366元)。依系爭承攬契約第8條第2項約定，反訴被告應給付代為施作費用之1.5倍，故反訴被告應給付402,549元(計算式：268,366元x1.5=402,549元)。另因久靖公司、宏泉工程行除代為改善系爭工程，尚有協助改善同樣案場之機電工程、水電工程，故發票金額包括機電工程、水電工程之施作費用。

  ⒊反訴被告因施作系爭工程進度落後，使反訴原告支出代為施工費用360,000元，又因未改善缺失，應依系爭承攬契約第8條第2項約定給付代為改善缺失之費用1.5倍即402,549元，總計反訴被告應給付反訴原告代為施工費用762,549元(計算式：360,000元+402,549元=762,549元)。又依加值型及非加值型營業稅法第32條第2項規定，則前開本應由反訴被告負擔之費用，自應加計5%營業稅，由反訴被告負擔稅費，故反訴被告應給付反訴原告代為施作費用，含稅共計為800,676元(計算式：762,549元x1.05=800,676元（小數點以下四捨五入）】。

  ㈡為此，爰依系爭承攬契約之法律關係提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告800,676元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

  ㈠反訴被告並無工程進度落後情形，倘反訴原告欲依系爭承攬

    契約第6條第3項約定向反訴被告請求，應先舉證反訴被告有

    「工期落後」、「反訴原告曾通知限期改善而仍未改善」，

    反訴原告未舉證證明反訴原告有何工期落後、經通知改善仍

    不改善情形。是以，反訴被告並無工期落後情形，反訴原告

    空言依系爭承攬契約第6條第3項請求又未舉證證明反訴被告

    有何工期落後、經限期改善仍不改善，反訴原告主張顯無理

    由。

  ㈡反訴原告稱反訴被告施工有缺失，卻未說明係何種缺失。又

    反訴原告稱以備忘錄(下稱系爭備忘錄)促請反訴被告改善缺

    失云云，然反訴原告公司之備忘錄，主旨為「有關貴公司承

    攬本公司『內湖國小新孝悌樓新建工程接續工程-消防工程』1

   12.01.06消防檢查未過，以實際請款和工進皆無達到請款標

    準，先行開立折讓單如說明。」，該備忘錄未載明有何缺失

    ，亦無促請反訴被告改善之意思。又查該備忘錄稱「本公司

    在111.10.31與業主消防工程計價比例為79%」云云，參反訴

    原告於本訴民事答辯狀第4、5頁之說明，該79%應係依本訴

    被證4計算而來，然觀被證4中反訴原告以黃色標記處「三一

    消防設備工程」項目，其單價記載「7,094,280.75」，而本

    件契約之工程總價為2,205,000元，兩者金額差距甚鉅，可

    知反訴原告與業主間約定工作內容遠遠超過反訴被告承攬範

    圍，就超過部分與反訴被告本不相干，則反訴原告以其與業

    主間驗收結果主張反訴被告施工進度，顯係將其與業主間之

    契約與本件契約混淆，其主張顯不合理。是以，反訴原告空

    言反訴被告施工有缺失，卻未見其明列有何缺失，亦無相關

    證據相佐，其主張顯無理由。又反訴原告稱以備忘錄促請反

    訴被告改善，然該備忘錄未見有此意涵，且反訴原告主張之

    工程進度，係依其與業主間約定為基礎計算而來，然由本訴

    被證4可知，反訴原告與業主約定單價記載「7,094,280.75

    」，而本件契約之工程總價為2,205,000元，兩者金額差距

    甚鉅，已如前述，可知反訴原告與業主間約定工作內容遠遠

    超過反訴被告承攬範圍，該本訴被證4無法作為反訴被告施

    工情形之參考。反訴原告主張依系爭承攬契約第8條第2項向

    反訴被告請求顯無理由。

  ㈢又反訴原告主張，反訴被告應負擔其委由他人施工之稅費，然依系爭承攬契約並無此約定，反訴原告請求顯屬無稽等語置辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

參、法院之判斷：

一、本訴部分：

  ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨參照。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年上字第1679號判例意旨參照。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項及第505條第1項分別定有明文。

  ㈡原告主張之上開事實，業據其提出系爭承攬契約書及第四期工程請款表等件影本為證，被告到庭固不否認兩造間簽訂有系爭承攬契約等事實，惟就原告之請求，則以前詞置辯。

  ㈢經查，原告主張系爭工程總價含稅為2,205,000元，10%訂金即為220,500元（計算式：2,205,000元×10%=220,500元），被告卻僅支付83,195元，尚餘137,305元（計算式：220,500元-83,195元=137,305元）未給付等節；然查，被告對此辯稱於000年00月間，因原告未依期進場施作，因而先行委請第三人鈨泰國際有限公司代為施作系爭工程，計支出費用132,300元(計算式：42工x3,150元/工=132,300元)，並由被告代為墊支本應由原告自行負擔之全牙螺絲、螺姆等材料費用共5,005元，被告總計代原告支出雇工與材料費用共計為137,305元(計算式：132,300元+5,005元=137,305元)，嗣經原告確認扣款數額正確，被告即開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，自含稅訂金220,500元中扣除137,305元，並開立票面金額83,195元(計算式：220,500元-137,305元=83,195元)之支票，由原告之指定聯絡人即訴外人陳毅同意該金額，嗣於111年2月9日受領等節，經核與被告所提出之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單其上所載之金額相符無訛，又原告既已受領該紙折讓單，堪認原告同意折讓單上所示之折讓金額，是被告此部分抗辯，洵屬可採。

  ㈣另原告主張依施工進度製成第四期工程請款表，經被告工地主任於「案場工程師」欄位簽名確認後寄送予被告，依系爭承攬契約第4條約定，被告應給付第四期工程、剩餘工作物之工程款90%等節，觀以兩造間系爭承攬契約第4條約定：「1.本工程甲方(即被告)預付『10%』訂金為預付款。2.各期工程款付款辦法：a.每月5日前乙方(即原告)須提供工地估驗計價表，並請甲方現場工程師簽名確認工程進路。b.每月10日前經甲方初驗合格之工程通知開立發票，請領工程款90%(5日前提交工程計價表)，10%為保留款。c.本新建工程(乙方工程範圍)全部完工，經甲方及業主消檢完成無誤及配合移交後給付10%保留款(票期30日100%)…」等語，足見兩造係約定由原告提供工地估驗計價表，並請被告現場工程師簽名確認工程進度後，經被告初驗合格之工程通知開立發票後請領工程款90%無訛，被告就此固辯稱於111年10月31日申請業主估驗計價時，經業主初驗認定工程完成進度僅至81.26%，並僅准許請款至該比例之工程款，嗣於111年11月30日，被告再次向業主請款，業主發現前期施工即原告施工部分有工項缺漏，爰扣回工程款，認定工程完成進度僅有79.41%云云；惟查，依上開系爭承攬契約第4條b.款約定記載，並未見須經業主驗收後始得請領工程款之約定，另被告雖提出備忘錄，記載略以：「貴公司到111.7.30止，已開立發票並請領計價金額為＄1,634,715，計價比例為82%，111.10.31開立發票金額為＄300,000，累計計價比例為97%，本公司在111.10.31與業主防工程計價比例為79%，現場人員反應有部分設備尚未安裝完成，告知貴公司人員，但貴公司人員並無進場施作。以實際請款和工進皆無達到請款標準。112.01.06消防檢查，貴公司人員未到，造成本公司消防檢查未過，消防工程部分無法跟業主請款，貴公司行為造成本公司損失。本公司先行開立含稅＄300,000折讓單，待釐清責任歸屬後再行計價款。」等語，惟其中並未就實際上原告施作工程具體瑕疵為何予以說明，是被告就此部分並未提出實際上原告確實暨如何延誤施作系爭工程或被告曾通知限期改善而原告仍未改善之相關事證資料，被告上開抗辯，即無可採。

  ㈤又原告另主張被告尚應給付10%保留款即220,500元等節，惟觀以系爭契約第4條c.款約定：「本新建工程(乙方工程範圍)全部完工，經甲方及業主消檢完成無誤及配合移交後給付10%保留款(票期30日100%)…」等語，足見系爭工程需經被告及業主消檢完成無誤及原告配合移交後，始得請求給付10%保留款；然查，原告就此部分並未提出系爭工程業已完工且經過被告及業主消檢完成無誤及配合移交之相關事證資料，是此部分難以為有利於原告之認定。

  ㈥綜上，原告請求被告給付第四期90%實領款300,000元及第四期完成後其餘工作物尾款為49,785元，共計349,785元，即屬有據。逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。

  ㈦從而，原告基於系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付349,785元，及自支付命令送達翌日即112年9月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

二、反訴部分：

  ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第227條前段定有明文，再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。

  ㈡經查，反訴原告主張因反訴被告施作系爭工程進度落後且有諸多瑕疵，致反訴原告需另委請第三人前來支援施作系爭工程，反訴被告應給付反訴原告委請第三人施作系爭工程之工程款800,676元云云；惟查，觀以反訴原告所提出之備忘錄記載略以：「貴公司到111.7.30止，已開立發票並請領計價金額為＄1,634,715，計價比例為82%，111.10.31開立發票金額為＄300,000，累計計價比例為97%，本公司在111.10.31與業主防工程計價比例為79%，現場人員反應有部分設備尚未安裝完成，告知貴公司人員，但貴公司人員並無進場施作。以實際請款和工進皆無達到請款標準。112.01.06消防檢查，貴公司人員未到，造成本公司消防檢查未過，消防工程部分無法跟業主請款，貴公司行為造成本公司損失。本公司先行開立含稅＄300,000折讓單，待釐清責任歸屬後再行計價款。」等語，其中並未就反訴被告實際上施作工程具體瑕疵為何予以說明，反訴原告就此部分亦未提出原告實際上確實暨如何延誤施作系爭工程或反訴原告曾通知限期改善而反訴被告告仍未改善之相關事證資料，業已如上開本訴部分所述，揆諸前開說明，反訴原告未舉證以實其說，自難以為有利於反訴原告之認定。是反訴原告主張反訴被告需給付反訴原告委請第三人施作系爭工程之工程款800,676元云云，並無理由，不應准許。

  ㈢從而，反訴原告依系爭承攬契約之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告800,676元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。

伍、本件本訴原告勝訴部分，係依簡易程序而為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行，原告就此陳明願供擔保聲請准予假執行，僅係促使本院為上開職權發動，此應併予敘明。至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又本訴被告陳明願供擔保，請求免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

陸、據上論結，本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                  臺灣新北地方法院板橋簡易庭

                      法  官  呂安樂

以上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日

                      書記官  魏賜琪