裁判書系統

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第21號 公　訴　人　臺灣澎湖地方檢察署檢察官 被　　　告　吉品營造有限公司 兼　代表人　洪明吉 被　　　告　永勝土木包工業 兼　代表人　洪蔡寶惜 被　　　告　洪明惠 共　　　同 選任辯護人　陳華明律師 　　　　　　許鴻闈律師 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（108年度 偵字第357 、386 號），本院判決如下： 主 文 一、甲○○共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害 投標未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 二、丙○○○共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨 害投標未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 三、乙○○共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害 投標未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 四、吉品營造有限公司被訴違反政府採購法部分，免訴。 五、永勝土木包工業被訴違反政府採購法部分，公訴不受理。 事 實 一、甲○○係址設澎湖縣○○市○○里○○0 號之31「吉品營造 有限公司」（下稱吉品公司）之負責人；其母丙○○○係址 設同址「永勝土木包工業」（下稱永勝包工業）之負責人； 其妹乙○○則為吉品公司之職員，同時負責吉品公司及永勝 包工業之行政、文書處理等業務。吉品公司與永勝包工業之 辦公處所相同，亦共用相同之員工，彼此屬關係密切之家族 企業。緣澎湖縣立文光國民中學（下稱文光國中）於民國10 2 年8 月11日，採公開方式辦理「校舍屋頂防水隔熱修繕工 程案」（預算金額為新臺幣（下同）801,907 元、押標金額 為4 萬元，下稱系爭標案），甲○○、丙○○○、乙○○為 虛增投標廠商家數，並使永勝包工業能以最低價得標，明知 吉品公司與永勝包工業間並無競爭之真意，竟共同基於以詐 術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，甲○○事先將吉品公 司之公司與負責人印章均交予丙○○○並同意其使用，旋丙 ○○○於102 年11月18日將吉品公司、永勝包工業之澎湖縣 第一信用合作社（下稱澎湖一信）存摺與印鑑交予乙○○， 並指示乙○○至澎湖一信港都分社辦理購買押標金事宜，乙 ○○遂分別自吉品公司、永勝包工業之澎湖一信支票帳戶各 開立4 萬元支票1 張，並購買同額之吉品公司及永勝包工業 保付支票1 張，作為該2 家公司投標系爭標案之押標金憑證 。嗣丙○○○決定價格後，即指示乙○○於「標價總表、詳 細單價表」內計算價目後，在「招標投標及契約文件」上之 「投標總標價」欄位，以國字大寫分別填載681,000 元及65 4,000 元之金額，並在投標文件上分別蓋用吉品公司、永勝 包工業印章，而由乙○○將上開投標文件連同其他所需附資 料，分別置入該2 家公司之標封內，再持送至文光國中辦理 投標事宜，以期得標後由甲○○負責施作系爭標案工程。嗣 文光國中於102 年11月19日辦理系爭標案開標作業，合格投 標廠商除吉品公司與永勝包工業外，尚有「弘祥土木包工業 」與「福誠營造工程有限公司」，最終由「福誠營造工程有 限公司」以低於底價778,000 元之最低價58萬元得標該系爭 標案，丙○○○等3 人之上開圍標行為因而未能得逞。 二、案經澎湖縣政府告發暨臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮法務 部調查局澎湖縣調查站移送偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序方面： 證據能力： 一、被告及渠等辯護人主張證人甲○○、丙○○○、乙○○於調 查站未經具結之陳述，均為審判外之陳述，於自己之案件有 證據能力，於其他被告之案件無證據能力，但於有利於其他 被告時例外有證據能力；其餘證據則均同意有證據能力等語 （見本院卷第106 至107 頁），茲就上開主張所爭執證據能 力部分，審酌如下： ㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異。 ㈡查證人甲○○、丙○○○、乙○○就被告等被訴之犯罪事實 ，於調查站及本院審理中所陳（分別見他卷第157 至168 頁 、第129 至140 頁、第83至94頁，本院卷第288 至309 頁） ，依上開原則整體判斷後，並無不符之處（詳述如後），依 首開規定，證人甲○○、丙○○○、乙○○於調查站之陳述 既未與審判中不符，又係審判外陳述，故對被告等被訴犯罪 事實之認定，自無證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳 述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不 得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院 96年度台上字第1497號判決意旨參照）。是證人甲○○、丙 ○○○、乙○○於調查站之陳述，仍得作為彈劾證據，用來 爭執被告、證人之證明力，附此敘明。 ㈢另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外， 得為證據。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中 傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質 、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告 之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳 述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。經查 ，證人甲○○、丙○○○、乙○○於偵查中之證述，並無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為，嗣證人甲○○、丙○○○、乙○○於審判中亦到庭作證 而分別接受被告及渠等辯護人為對質詰問。揆諸上開說明， 證人甲○○、丙○○○、乙○○於偵查中所為之陳述，對被 告等被訴犯罪事實之認定，自均有證據能力。 二、綜上，本件證人甲○○、丙○○○、乙○○於調查站之陳述 均無證據能力，於偵查中陳述均有證據能力，業經認定如前 。其餘做為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 規定之相關審判外陳述，業經被告、辯護人及檢察 官於審理期日時均表示同意有證據能力等語（見本院卷第31 3 頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並 無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案相關之待證事實具 有關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議 意旨，認該等證據資料均有證據能力；至本判決所引之非供 述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，當有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告丙○○○雖就本案之犯罪事實均坦承不諱，惟稱： 甲○○只是掛名吉品公司負責人，乙○○都是聽我指示，這 些都是我一手做的，他們兩個都是無辜的等語。訊據被告甲 ○○矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：我是吉品 公司掛名負責人，平時吉品公司與永勝包工業財務均由丙○ ○○管理，其餘內部事務則為乙○○處理，我只負責與廠商 接洽及現場施工，系爭標案投標過程都是丙○○○、乙○○ 處理，我都不清楚等語。訊據被告乙○○亦矢口否認有何違 反政府採購法之犯行，辯稱：我承認有書寫系爭標案投標文 件，但否認犯罪等語。辯護人則為被告等辯護稱：被告丙○ ○○於未告知被告甲○○之情形下，利用其平時保管吉品公 司大小章並為該公司處理行政、財務之機會，自行蓋用該大 小章製作投標文件而以吉品公司名義進行系爭標案之投標； 被告甲○○僅係單純受雇於丙○○○，對於丙○○○之行為 並無決定權；而被告乙○○只是基於受雇人之地位，依被告 丙○○○之指示而填寫投標文件，被告甲○○、乙○○二人 ，與被告丙○○○間並無違反政府採購法之犯意聯絡，應為 無罪之諭知等語。經查： ㈠被告甲○○係址設澎湖縣○○市○○里0 ○00號「吉品公司 」之負責人，被告丙○○○係址設澎湖縣○○市○○里0 ○ 00號「永勝包工業」之負責人，被告乙○○則為吉品公司之 職員，同時負責吉品公司及永勝包工業之行政、文書處理等 業務，吉品公司與永勝包工業之辦公處所相同，亦共用相同 之員工；文光國中於102 年8 月11日，採公開方式辦理系爭 標案，被告甲○○事先將吉品公司之公司與負責人印章均交 予被告丙○○○並同意其使用，被告丙○○○將吉品公司、 永勝包工業之存摺與印鑑交予被告乙○○，並指示乙○○辦 理購買押標金事宜，乙○○遂自吉品公司、永勝包工業之支 票帳戶各開立4 萬元支票，並購買同額之保付支票，作為該 2 家公司投標系爭標案之押標金憑證。嗣丙○○○決定價格 後，即指示乙○○填載金額，並在投標文件上分別蓋用吉品 公司、永勝包工業印章，而由乙○○將上開投標文件連同其 他所需附資料，分別置入標封內，再持送至文光國中辦理投 標。嗣文光國中於102 年11月19日辦理系爭標案開標作業， 合格投標廠商除吉品公司與永勝包工業外，尚有「弘祥土木 包工業」與「福誠營造工程有限公司」，最終由「福誠營造 工程有限公司」以低於底價778,000 元之最低價58萬元得標 等情，均為被告丙○○○、甲○○、乙○○所不爭執，復有 系爭標案公開取得報價單或企畫書公告、102 年11月19日開 標決標紀錄、採購標的底價表、參與開標廠商簽到表、永勝 土木包工業與吉品公司之澎湖一信帳戶（帳戶號碼各為0000 000-000000000 、0000000-000000000 ）存提交易明細及澎 湖一信支票（支票號碼各為0000000 、0000000 ）及保付支 票申請書、吉品公司及永勝包工業之投標系爭標案相關投標 文件各1 份（含標封、押標金清單、支票、標單、標價總表 、詳細單價表、投標及契約文件）、法務部調查局108 年4 月8 日調科貳字第10823203510 號鑑定書在卷可佐（分別見 調查卷第1 至2 頁、第3 至4 頁、第5 至8 頁反面、第9 至 17頁反面、第18至22頁），此部分事實，應堪認定。 ㈡證人丙○○○於偵訊中證稱略以：吉品公司、永勝包工業兩 家都是我們家的公司，兩家公司都是登記在同一個地方，吉 品公司掛名負責人是甲○○，永勝包工業掛名負責人是我， 乙○○在兩家公司擔任行政助理，甲○○負責與廠商接洽、 現場施工部分，財務是我處理，其他內部事務都是乙○○負 責，吉品公司與永勝包工業投標系爭標案的投標標單、支票 的填寫金額都是乙○○寫的，填寫金額多少都是我決定等語 （他卷第197 至201 頁）；於審理中證稱略以：永勝包工業 是我獨資，甲○○是吉品公司登記負責人，吉品公司財務大 小事是我在管理，大小章都在我這裡，甲○○與乙○○是我 雇用，薪資是我發的，甲○○負責管理外面工地，乙○○負 責管理內部工作，吉品公司投標系爭標案是我女兒去投標， 標單的文字、金額是我叫我女兒寫的，金額是我決定；另我 想說我們都是一家人，同時間讓永勝包工業及吉品公司都去 投同一標案，投兩支機會比較大（本院卷第288 至292 頁） 。 ㈢而證人甲○○於偵查中證稱略以：吉品公司、永勝包工業兩 家都是我們家的公司，兩家公司都是登記在同一個地方，吉 品公司掛名負責人是我，永勝包工業掛名負責人是我媽媽， 乙○○在兩家公司擔任行政助理，我負責與廠商接洽、現場 施工部分，財務是我媽媽處理，其他內部事務都是乙○○負 責；吉品公司與永勝包工業投標系爭標案標單、支票的填寫 金額都是乙○○寫的，金額多少都是我媽媽決定，乙○○只 是去跑流程；又因為丙○○○是我媽媽，所以把吉品公司大 小章交給我媽媽保管等語（他卷第201 至205 頁）；於審理 中證稱略以：我是吉品公司負責人，吉品公司於102 年間成 立，公司成員就是家裡的人，公司大小章在我媽媽那裡由她 使用，公司內部事務都是由我媽媽處理，我都是在工地；吉 品公司成立時我已經成年了，我媽媽是為我好才讓我擔任負 責人，我知道負責人就是負責全部的東西，但當時我能力沒 有那麼好，只知道我把工地的事情處理好，把房子蓋好，我 對每個人就有交代；永勝包工業是我媽媽開的，我媽媽經營 營造相關事務已有20年，常為永勝包工業投標政府標案，吉 品公司成立前或成立後，我沒有自己或幫媽媽處理政府標案 的相關投標作業過；我雖然曾在調查員詢問時說過「我們就 是要得標率高一點，將這個工程標到自己來做」，但我不是 以本身的立場來講這句話，我是站在我母親的立場等語（本 院卷第293 至302 頁）；被告甲○○於審理中接受訊問時， 亦自承：（審判長問：吉品公司成立時媽媽以你名義刻大小 章，並放置在她那裡，你是否都知道？）我都知道，我也同 意媽媽這麼做等語（本院卷第316 頁）。 ㈣又證人乙○○於偵訊中證稱略以：吉品公司、永勝包工業兩 家都是我們家的公司，兩家公司都是登記在同一個地方，我 在兩家公司擔任行政助理，甲○○負責與廠商接洽、現場施 工部分，我負責文書等內部事務；是我媽媽叫我去領標、投 標，填寫金額多少則是我媽媽決定，我只是跑流程等語（他 卷第119 至125 頁）；於審理中證稱略以：我在吉品公司及 永勝包工業擔任行政人員，這兩家公司是家族企業，我是幫 媽媽做行政工作，媽媽才有實質上決策權，我是負責文書、 投標文件的資料，兩家公司都是我親自辦理投標的，於投標 前都有事先評估；甲○○都是在工地現場，他都是工程標到 後才知道；我們用兩家公司行號投同一標案是希望開標機會 比較高等語（本院卷第303 至309 頁）。 ㈤由上開證人之前後證述內容可知，吉品公司與永勝包工業為 被告甲○○、丙○○○、乙○○之家族企業，被告丙○○○ 管理兩家公司財務，被告甲○○負責與廠商接洽、現場施工 部分，為方便被告丙○○○代為處理吉品公司內部事務與以 吉品公司名義參與投標事宜，被告甲○○事先將吉品公司之 大小章均交予被告丙○○○保管並同意其使用，於被告丙○ ○○得標後，被告甲○○再負責得標標案之現場施作，而被 告乙○○則負責處理兩家公司除財務以外之投標內部等行政 事務，被告丙○○○、甲○○、乙○○三人，在吉品公司、 永勝包工業兩家家族企業中各有負責之項目，彼此分工合作 投標政府標案以期得標而維持兩家公司正常營運；此次被告 丙○○○亦於被告甲○○之同意下使用吉品公司之大小章投 標系爭標案，並指示被告乙○○領標、購買保付支票充當押 標金，嗣再由被告丙○○○決定投標金額後，指示被告乙○ ○於兩家公司投標文件上填寫資料、金額並用印，以期標到 系爭標案後而由被告甲○○負責現場施作。是以，被告甲○ ○、乙○○明知被告丙○○○同時以吉品公司、永勝包工業 名義參與投標系爭標案，實際上該兩家公司彼此間並無競爭 之意，渠三人為使家族企業能以最低價順利得標且施作，而 就吉品公司、永勝包工業參與投標系爭標案之過程，有詳細 分工合作行為之事實甚明。 ㈥至被告及辯護人雖辯稱：被告甲○○僅為吉品公司掛名負責 人，對於被告丙○○○、乙○○投標系爭標案均不知情，而 被告乙○○係依被告丙○○○之指示而填寫投標文件，被告 甲○○、乙○○二人均受雇於被告丙○○○，並無決定權等 語，惟被告甲○○為吉品公司登記負責人，亦有與廠商接洽 、現場施工之經驗，應知悉公司參與公共工程標案須歷經費 時耗力之領標、算標、投標等過程，係屬公司營運之重要事 項，並非一蹴可幾之日常瑣務，其為吉品公司負責人，既同 意被告丙○○○自由使用吉品公司大小章參與工程標案投標 ，以期吉品公司或永勝包工業得標後，自己得以施作標案工 程，顯然被告甲○○已與被告丙○○○達成分工合意，授權 由被告丙○○○代為處理吉品公司含投標在內之事務，自應 與被告丙○○○共同負擔法律上責任，不得以對於被告丙○ ○○之圍標行為諉為不知而卸責。至被告乙○○長期協助被 告丙○○○處理家族企業內部事務，對於工程標案投標流程 及常見違法態樣應知之甚深，而其於審理中亦證稱用兩家公 司行號投標同一個標案是希望開標機會比較高等語，顯然知 悉被告丙○○○就系爭標案之圍標行為，詎被告乙○○仍協 助本應相互競爭之吉品公司、永勝包工業，而與被告丙○○ ○共同參與上開投標流程，其參與程度甚深，難認被告乙○ ○非基於共同遂行圍標行為之意思而為。基此，難僅以被告 甲○○、乙○○無決定權而遽謂被告甲○○、乙○○非基於 與被告丙○○○共同實行圍標行為之意思而為，是被告此部 分之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈦而被告及辯護人另聲請傳喚郁國麟為證人，以證明被告甲○ ○僅為吉品公司掛名負責人，負責標案工程之進行，對於公 司行政、財務、投標事項均無參與及決定權等語，惟被告甲 ○○為吉品公司登記負責人，負責與廠商接洽、現場施工事 宜，業經本院認定且無爭執，至其授權由被告丙○○○代為 處理吉品公司含投標在內之事務，亦經本院認定如前，是此 部分之聲請，自無調查之必要，應予駁回。 ㈧綜上，本案事證已屬明確，被告丙○○○、甲○○、乙○○ 三人共同圍標之犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠論罪： ⒈按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條 第1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有3 家以上合 格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購 法第48條第1 項定有明文。因上開規定常造成不法廠商圍標 或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法除於第 87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌 圍標行為分別加以處罰外，並於同條第3 項規定：「以詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果 者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金 」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確 合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所 列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開 標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上 字第6855號、第1430號判決意旨參照）。又政府採購法之制 訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效 率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機 制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不 同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下 游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義 參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平 市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發 生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此 間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係 行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠 商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭 ，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間 確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使 開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項規 定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同 條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未 遂之標準（最高法院103 年度台上字第2754號判決意旨參照 ）。 ⒉查被告甲○○、丙○○○、乙○○等3 人為求渠等家族企業 能順利得標，於投標時，實際決定由吉品公司投標金額略高 於永勝包工業之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為 競爭，致文光國中誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係 存在，終因「福誠營造工程有限公司」以低於底價之最低價 得標承攬施作，被告甲○○、丙○○○、乙○○等3 人之圍 標行為因而未能得逞。是核被告甲○○、丙○○○、乙○○ 等3 人所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨 害投標未遂罪。公訴意旨認被告丙○○○、乙○○係渉犯政 府採購法第87條第3 項之妨害投標「既遂」罪，尚有未洽。 ⒊次按政府採購法第87條第5 項欲規範處罰的對象應係「無合 格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為， 藉以確保採購程序之公平性，亦即政府採購法第87條第5 項 是指單純向他人借牌或容許他人借牌參與投標，並無涉及圍 標之情形，如為達開標門檻，邀請他人佯為參與投標，並商 議投標金額，俾利自己可以順利得標，則此行為顯非單純之 借牌投標可比，已構成政府採購法第87條第3 項之妨害投標 罪（最高法院102 年度台上字第3567號判決意旨、臺灣高等 法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第18號研討結 果參照）。本件吉品公司本具有參加投標資格，亦符合本件 投標資格，惟自始無投標意願，純粹係為永勝包工業作嫁而 參與投標，故吉品公司係與永勝包工業共同圍標而非單純之 借牌投標，則揆諸上開說明，被告甲○○、丙○○○、乙○ ○等3 人均係成立政府採購法第87條第6 項、第3 項之罪， 尚無構成政府採購法第87條第5 項之罪之餘地。公訴意旨及 辯護人認被告甲○○所為，係涉犯政府採購法第87條第5 項 後段之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院於審 判程序時已告知其所犯法條，爰依刑事訴訟法第300 條規定 ，變更起訴法條改論以妨害投標未遂罪。至公訴意旨另認被 告丙○○○、乙○○併涉犯政府採購法第87條第5 項之罪， 亦有未洽，惟因此部分與被告丙○○○、乙○○上開經起訴 論罪之政府採購法第87條第6 項、第3 項妨害投標未遂罪， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒋再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28 年上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）。基此 ，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查 被告甲○○雖未始終參與本次圍標之各階段犯行，惟其與被 告丙○○○、乙○○既為使永勝包工業得以得標且施作而彼 此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依上開說明 ，被告甲○○自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共 同負責，是以，被告甲○○、丙○○○、乙○○等3 人就上 開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。 ⒌又被告甲○○、丙○○○、乙○○等3 人已著手實行詐術使 開標發生不正確結果之行為而未能得逞，皆為未遂犯，業如 前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。 ㈡科刑： 爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，被告甲○○、丙○○○、乙○○ 等3 人之圍標行為影響政府採購制度之公正性，已然破壞政 府採購法欲經由實質競爭以確保採購或工程品質之立意與目 的，誠屬不該；而被告丙○○○雖坦承犯行，然其係於本案 使用吉品公司大小章投標並決定吉品公司與永勝包工業之投 標金額，為主導本件犯罪之人，犯罪情節較重；至被告甲○ ○、乙○○則係配合被告丙○○○而各自分工共同參與圍標 ，犯罪情節較輕；又被告甲○○、乙○○犯行明確，卻仍於 本院審理中避重就輕，犯後態度不佳，考量被告甲○○、丙 ○○○、乙○○於104 年間以相同手法渉犯他起違反政府採 購法案件，業經本院以108 年度訴字第19號判處徒刑在案， 現上訴二審中，有渠等前案紀錄表可稽；並綜合考量被告甲 ○○自陳：大學畢業、負責家族企業工程、月入7 萬元、已 婚有3 名未成年子女、無須扶養父母等語；被告丙○○○自 陳：小學畢業、以工程為業、每月收入不固定、已婚有3 名 已成年子女、無須扶養任何人等語；被告乙○○自陳：高職 畢業、在家族企業幫忙、已婚有1 名未成年子女、無須扶養 父母之學歷、經歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 ㈢沒收： 系爭標案因開標後由「福誠營造工程有限公司」得標，被告 永勝包工業、吉品公司並未得標，且查無被告丙○○○、甲 ○○、乙○○有因本案犯行而有任何犯罪所得，自無沒收或 追徵犯罪所得之問題，附此敘明。 乙、免訴部分： 一、公訴意旨略以：被告吉品公司之代表人即被告甲○○前開涉 犯違反政府採購法第87條第5 項罪嫌，既經起訴，則依政府 採購法第92條規定，被告吉品公司因其代表人執行業務犯有 前揭之罪，亦應科以罰金之刑等語。 二、按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行 業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠 商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。次按案 件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。 再按犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者， 其追訴權，因5 年期間內未起訴而消滅；前項期間自犯罪成 立之日起算，刑法第80條第1 項「第4 款」、第2 項前段亦 定有明文。又刑法第80條於108 年5 月29日雖有修正，然此 次修正僅係就修正前刑法第80條第1 項「第1 款」，增加「 但發生死亡結果者，不在此限」之但書規定，就其餘部分， 修正前後並無不同，是本案自毋庸為新舊法之比較，先予敘 明。 三、查被告吉品公司之代表人即被告甲○○前揭違反政府採購法 犯行，業經本院變更起訴法條改論以政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪，而被告吉品公司因其代表人 執行業務犯有前揭妨害投標未遂罪，依政府採購法第92條規 定亦應科以罰金之刑；然政府採購法第92條規定，其法定刑 為罰金刑，而依刑法第80條第1 項第4 款之規定，其追訴權 時效之期間為5 年，而被告吉品公司犯行係於102 年11月19 日成立（即系爭標案決標日），此有系爭標案102 年11月19 日開標決標紀錄、採購標的底價表、參與開標廠商簽到表（ 見調查卷第3 至4 頁），依前揭規定，被告吉品公司之追訴 權時效應於107 年11月19日完成，惟本案迄至107 年11月21 日始由澎湖縣政府函送檢察官實施偵查，有澎湖縣政府107 年11月20日府政行字第1070067333號函上之臺灣澎湖地方檢 察署收文戳可稽( 見他卷第3 頁) ，而檢察官提起公訴之時 間（即本院繫屬日）為108 年8 月21日，有本院收文章戳在 卷可稽（本院卷第15頁），則本件被告吉品公司被訴違反政 府採購法部分，業已逾5 年之追訴權時效，爰依前揭規定， 就被告吉品公司此部分被訴犯行，諭知免訴之判決（至被告 永勝包工業被訴違反政府採購法第92條部分已逾追訴權時效 之理由，與被告吉品公司前揭事由均相同，惟應為公訴不受 理判決，理由詳述如下）。 丙、公訴不受理部分： 一、公訴意旨略以：被告永勝包工業之負責人即被告丙○○○、 受雇人即被告乙○○前開涉犯違反政府採購法第87條第3 項 罪嫌，既經起訴，則依政府採購法第92條規定，被告永勝包 工業因其負責人、受雇人執行業務犯有前揭之罪，亦應科以 罰金之刑等語。 二、按國家刑罰權之行使，須謹守「一事不二罰」原則；所謂「 一事不二罰」，係指對於同一犯罪行為，基於法秩序之維護 與人民權益受剝奪應符比例原則之精神，施以法律評價，只 許擇一種刑事處罰為之，並僅能處罰一次，不得重複施罰， 始合公平正義理念（最高法院94年度台上字第6919號判決意 旨參照）。而刑事訴訟法就已經提起公訴或自訴之案件，而 重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者， 應諭知免訴之判決，分別於該法第303 條第2 款、第302 條 第1 款定有明文，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所 謂「一事不再理」或「禁止雙重處罰」之原則，此不僅係刑 事訴訟法上之原則，更係植基於憲法正當法律程序之「禁止 雙重危險」原則而來。再者，政府採購法第92條規定之立法 理由，係明定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業 人員，因執行業務犯本法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰 。惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金」。 是該條立法目的基於刑事政策之考慮，另就廠商獨立為處以 刑罰之規定。而上開對於獨資行號代表人處罰之規定，當係 在該廠商之受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法 之罪時，所為補充處罰之規定，亦即其處罰之廠商與其處罰 之自然人事實上並非同一時，始有上開規定之適用。如獨資 行號之代表人已因其行為依政府採購法論罪科刑，則因獨資 經營之商號，僅為商業名稱，並無當事人能力，與其代表人 （自然人）為同一權利主體；而其代表人因執行業務犯同法 之罪者，已依該條規定處罰者，如再依上開規定予以處罰， 將造成對同一權利主體（即獨資商號與其代表人）重覆處罰 之情形，有違前揭「一事不二罰」及「一事不再理」原則。 是法院於解釋上開規定時，自應依國家行使刑罰權之合目的 性之解釋方法為限縮之解釋，如獨資行號之代表人已因其行 為依政府採購法論罪科刑時，即無再依第92條之補充規定處 罰之餘地。蓋此時已非對執行業務之行為人（自然人）與其 所屬廠商等二個獨立權利主體之「連帶處罰」，而係對同一 權利主體之「重覆處罰」。 三、復按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。又法院對於案件應先審查其訴訟要件是 否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件， 欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者 要件應諭知免訴之判決。故欠缺形式訴訟要件之判決應優先 於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決， 應優先於免訴之判決（最高法院102 年度台上字第3240號判 決要旨參照）。 四、查被告永勝包工業因其代表人即被告丙○○○執行業務犯有 前揭妨害投標未遂罪，依政府採購法第92條規定應科以罰金 之刑部分，業已逾5 年之追訴權時效，原應諭知免訴之判決 ，惟因被告永勝包工業之負責人為被告丙○○○，且被告永 勝包工業係屬獨資商業等情，業據被告丙○○○供述在卷， 並有土木包工業登記證書在卷可稽（見他卷第43頁），而獨 資商號，並無當事人能力，與其代表人（自然人）為同一權 利主體，已如前述；是本件被告永勝包工業之代表人即被告 丙○○○既已因執行業務犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之罪而遭如主文第二項所示之處罰，檢察官對與共同被告 丙○○○為同一權利主體之獨資商號永勝包工業同時提起公 訴，顯係就同一權利主體之同一行為重行起訴，使被告丙○ ○○面臨可能遭受二次刑事處罰之危險，依前開說明，自應 認檢察官以違反政府採購法第92條為由同時起訴永勝包工業 ，係屬重行起訴，爰為不受理之判決，又依上開說明，自應 優先於免訴判決而為適用，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第 302 條第2 款、第303 條第2 款，政府採購法第87條第6 項、第 3 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第28條、第41條第1 項 前段，判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴及到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 刑事庭 審判長法 官 李宛玲 法 官 洪甯雅 法 官 王政揚 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 書記官 莊茹茵 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條第3項： 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 政府採購法第87條第6項： 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。