臺灣澎湖地方法院刑事判決
114年度侵訴字第4號
公 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 BU000-A113012B(真實姓名年籍詳卷）
(法扶律師)
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度調院少連偵字第1、2號），本院判決如下：
主 文
A0000000000007成年人與少年共同犯以強暴使少年製造性影像罪，處
有期徒刑3年8月。
扣案之手機9支（含甲女、施○賢、趙○億、呂○翰、陳○智所有之手機各3支、2支、2支、1支、1支）均
沒收。
事 實
一、代號A0000000000007號係成年人(真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)，其與代號BU000-Z000000000號(民國00年0月生，與代號BU000-A113012號為同一人，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)為姨甥關係，
渠等具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，甲女與少年施○賢、趙○億、呂○翰、陳○智(後4人下稱少年施○賢等4人，涉犯兒童及少年
性剝削防制條例部分另由本院少年庭審理)、代號BU000-Z000000000號(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男)為朋友關係，A女與B男為男女朋友關係，其與少年施○賢等4人亦為朋友關係。甲女與少年施○賢等4人基於強暴少年為性交以供人觀覽、強暴少年製造性影像及加重強制性交之
犯意聯絡，於民國112年6月28日12時許，在甲女住處房間內，以動手褪去A女、B男褲子及將A女、B男推躺在床等方式，共同強暴14歲以上未滿16歲之少年A女與B男為性交行為，A女與B男因之於上址發生性行為，供甲女及少年施○賢等4人觀覽，甲女及少年施○賢、趙○億並分持手機拍攝上開性交行為過程。
嗣經A女報警處理而查悉上情，並扣得手機9支（含甲女、施○賢、趙○億、呂○翰、陳○智所有之手機各3支、2支、2支、1支、1支）。
二、案經A女、B男訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定 者外，不得作為
證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經
當事人於
審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、
代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告及其辯護人於本院行
準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外
供述證據，均同意有
證據能力，且
迄於
言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該
傳聞證據作成時之情況，均與本件
待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、
訊據被告甲女對於上開犯罪事實，
坦承不諱，核與少年施○賢等4人於警詢及本院少年法庭審理中、
證人A女、B男於警詢或偵訊中供述之情節相符，並有澎湖縣政府警察局馬公分局
搜索、
扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場平面圖、刑案現場照片、A女、B男性影像畫面擷圖在卷
可按，且有扣案之手機9支
可佐，又甲女係78年出生之成年人，A女、B男則分係97年5月、00年0月出生，於本案案發時，均為14歲以上未滿16歲之少年，亦有其性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷
可憑，
堪認被告
自白與事實相符。本件事證明確，被告
犯行堪以認定，應
依法論科。
㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。該條項於本次修正雖增列「無故重製」之處罰樣態，然此僅係原有實務見解明文化，未變更
構成要件及法律效果，不生
新舊法比較之問題，應適用修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。是
核被告所為，係犯刑法222條第1項第9款之加重強制性交
罪、兒童及少年性剝削防制條例第35條第2項強暴少年性交
供人觀覽罪、第36條第3項強暴少年製造性影像罪。公訴人認被告強暴少年製造性影像部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，爰變更此部分起訴法條為同條例第36條第3項 。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，未對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法第2條規定，少年係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯強制性交並對被害人為錄影罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第9款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人犯強制性交並對被害人為錄影罪者，如以其犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，即為二度加重其刑，顯失公平。是以，就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第9款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院102年度台上字第4985號判決意旨參照）。揆諸上開說明，A女、B男於案發時均為14歲以上未滿18歲之少年，應依法條競合原則，擇一適用刑法第222條第1項第9款之強制性交並對該被害人為錄影罪，而不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。復以成年人故意對兒童或少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童或少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告所犯上開兒童及少年性剝削防制條例第35條第2項、第36條第3項之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故被告就此部分尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。被告就所為上開犯行，係以一行為同時觸犯3罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之強暴少年製造性影像罪。 ㈡刑之加重及減輕
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是如有二種之加重事由，應依法遞加重之（最高法院96年度台上字第4778號判決意旨參照）。本件被告就對A女、B男犯罪部分，固 無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，有如上述，惟揆諸上開說明，被告就其與少年施○賢等4人共同實施犯罪部分，仍應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
⒉又按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度
仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自
由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與
犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟
酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領 域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修
正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指
裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之
情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台 上字第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查
被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，於此情形，倘依其情狀處以最低法定本刑以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為固不足取，惟犯後於偵查及本院審理時始終表示認錯，並已與被害人A女及B男達成調解而獲諒解，有本院113年度馬司偵移調字第21號調解筆錄可稽（114年度調院少連偵字第2號卷第5-6頁），堪認被告確已知所悔悟，本院綜合衡量上情，認依被告犯罪情節，縱科以法定最輕本刑，猶屬情輕法重，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈢量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為，嚴重危害A女及B男身心健康，應嚴予非難，惟考量被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行普通，暨如上述㈡⒉等情，另參以被告係輕度身心障礙之人及其於本院審理時自述之智識程度、經濟、家庭暨生活狀況等一切情狀（見本院卷第97頁），量處如主文所示之刑。 四、沒收：
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，113年8月7日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。查扣案之手機共9支分屬被告及少年施○賢等4人所有（含甲女、施○賢、趙○億、呂○翰、陳○智所有之手機各3支、2支、2支、1支、1支），有扣押物品目錄表可稽（警卷第107-142頁），其均具拍攝、翻攝、傳輸及儲存本件性影像等功能，而本案拍攝所得之性影像或已實際附著，或可能輕易傳播、存檔於其上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，因認扣案之手機9支均屬本案性影像之附著物，爰依上開規定均宣告沒收。至本案性影像已儲存在上開手機，即不重複宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃政德提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事庭 審判長法 官 黃鳳岐
法 官 陳立祥
法 官 陳順輝
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 洪鈺筑
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供
公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、
電磁紀錄。
兒童及少年性剝削防制條例第35條：
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。 前三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。