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臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 102年度港簡字第68號 原　　　告　徐士堯 兼　上一人 訴訟代理人　吳樹欉 被　　　告　牧霖工程有限公司 兼　上一人 法定代理人　余泰霖 兼　上一人 訴訟代理人　余文隆 上列當事人間請求返還合夥財產事件，於民國102 年10月2 日言 詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由原告連帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被告余文隆抗辯原告吳樹欉、徐士堯（下稱原告2 人） 提起本件訴訟，與本院100 年度訴字第318 號案件（下稱「 100 訴318 號案件」）為同一案件，有違一事不再理之規定 云云。經查，「100 訴318 號案件」判決書理由欄載明「被 告余文隆對雲林縣私立環宇國際文理技藝短期補習班（下稱 環宇補習班、系爭合夥）之全體合夥人應負新臺幣（下同） 500,000 元之出資義務，其於原告徐士堯退夥時，給付徐士 堯300,000 元，可認為其已履行300,000 元之出資義務，惟 仍有200,000 元之出資義務未履行，故原告2 人請求被告余 文隆對全體合夥人給付200,000 元為有理由，應予准許，逾 此範圍則屬無理由，應予駁回。又原告吳樹欉就環宇補習班 所開設之民國96年證照班已代墊182,900 元，就97年證照班 已代墊177,336 元，另其於該二年之證照班均有授課，但環 宇補習班尚未給付其96年授課鐘點費76,500元及97年授課鐘 點費77,250元等情，應可認定，而該等金額或為原告吳樹欉 對系爭合夥支出之費用或其應受領之報酬，故其請求被告余 文隆以合夥財產給付其上開代墊金額及未付鐘點費共510,00 0 元，亦為有理由，應予准許。再者，系爭合夥已解散，但 尚未經清算，故原告等2 人請求被告余文隆協同清算系爭合 夥，亦屬有理由，應予准許。至於系爭合夥尚未清算完畢， 有無盈餘可資分配尚未確定，故原告吳樹欉請求被告余文隆 依清算結果給付50萬元為無理由，應予駁回。又被告余泰霖 並非系爭合夥之合夥人，亦非隱名合夥之出名營業人，其對 系爭合夥無任何權利義務關係，故原告等2 人基於合夥法律 關係於本件對被告余泰霖所為之所有請求，均屬無理由，應 予駁回。」原告2 人既訴請被告余文隆、余泰霖對全體合夥 人給付出資額、原告吳樹欉亦訴請被告余文隆、余泰霖以系 爭合夥財產給付代墊金額及未付鐘點費、原告2 人並訴請被 告余文隆、余泰霖協同清算系爭合夥、原告吳樹欉復訴請被 告余文隆、余泰霖依清算結果給付500,000 元，有上開判決 書可佐。上開判決主文中僅諭知被告余文隆應向原告等合夥 人全體給付出資金額200,000 元、以合夥財產給付原告吳樹 欉510,000 元及協助原告清算合夥財產，而駁回原告其餘之 訴，經被告余文隆不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分 院以101 上易字第190 號（下稱「101 上易190 案件」）判 決駁回上訴確定，亦有前開判決可參，並經本院調閱上開卷 宗核閱無訛。原告2 人於本案中則係訴請被告3 人共同給付 96年7 月31日自臺灣銀行斗六分行帳號00000000 0000 號帳 戶（下稱系爭環宇補習班帳戶）領取之300,000 元（下稱系 爭款項）予合夥人全體，並主張系爭款項為系爭合夥之合夥 財產，則不因原告於「100 訴318 號案件」中曾主張被告余 文隆有於96年7 月31日侵占合夥財產300,000 元，即謂兩者 之訴訟標的相同。則本件與「100 訴318 號案件」之訴訟標 的不同，當事人亦不相同，原告2 人並無重複起訴，無違反 一事不再理之原則，是被告余文隆上開抗辯，尚不足採，先 予敘明。 二、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況 為準。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並 分配其損益。為民法第689 條第1 項、第3 項明定。又按合 夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格， 其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為 原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始 為適格（最高法院82年度臺上字第3238號判決意旨參照）。 再按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥 人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保， 合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額， 連帶負其責任（民法第668 條、第681 條），故合夥人退夥 時，其出資之返還，必須依民法第689 條之規定為結算分配 （最高法院88年度臺上字第1998號判決意旨參照）。本件環 宇補習班合夥人僅有原告2 人及被告余文隆，原告徐士堯雖 已退夥，惟兩造對原告徐士堯退夥時未依民法第689 條規定 為結算分配，且當時合夥事業並未了結等情並不爭執，而原 告2 人於本件依合夥、委任、侵權行為及不當得利之法律關 係，訴請被告余文隆、牧霖工程有限公司（下稱牧霖公司） 及被告余泰霖（下稱被告3 人）共同給付予環宇補習班，而 非給付予原告個人，揆諸上開法條及最高法院判決意旨，原 告2 人此部分之請求，其當事人應屬適格。 三、被告牧霖公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告余 文隆、余泰霖經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告2 人聲請， 由其一造辯論而為判決，合先敘明。 四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限；被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第 3 款、第2 項定有明文。本件原告2 人起訴時，訴之聲明第 1 項請求被告3 人應連帶共同向原告等合夥人全體返還300, 000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息；嗣於102 年6 月28日具狀追加民法第185 條 共同侵權行為及第179 條前段、第181 條前段不當得利為其 請求權基礎，並變更聲明為被告3 人應共同給付原告等合夥 人300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息；復於102 年10月2 日辯論時當庭 更正該項聲明為被告等3 人應共同給付300,000 元予合夥人 全體，及自102 年5 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（本院102 年度港簡字第68號卷《下稱本院卷》 第69頁正面、第123 頁反面），核屬訴之聲明減縮與擴張， 及訴之追加，且其請求之基礎事實同一，核與上揭規定相符 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告2 人主張： ㈠、緣被告余泰霖為被告余文隆之子，亦為被告牧霖公司之負責 人，原告2 人於96年間與被告余文隆合夥成立環宇補習班， 約定原告吳樹欉、被告余文隆各出資500,000 元，原告徐士 堯則出資300,000 元。籌設過程中並由被告余泰霖擔任環宇 補習班之設立人兼班主任，且以被告余泰霖為設立人之名義 開立系爭環宇補習班帳戶。原告2 人上開出資，均業已繳足 ，繳款方式為：①原告吳樹欉於96年7 月6 日交付100,000 元予被告余文隆，復於同年月19日存入100,000 元至被告牧 霖公司之玉山銀行斗六分行帳號0000000000000 號帳戶（下 稱系爭牧霖公司帳戶），再於同年月27日存入300,000 元至 之系爭環宇補習班帳戶。②原告徐士堯則於96年7 月27日存 入300,000 元至系爭環宇補習班帳戶。 ㈡、環宇補習班既經原告2 人及被告余文隆共同合意出資設立， 且經雲林縣政府核准在案，顯見合夥關係之效力殆已具備， 依法合夥財產屬合夥人全體所公同共有，其處分應得全體合 夥人之同意，然被告余文隆、余泰霖在受託保管合夥資金相 關文件、存簿及取款印章之便，於96年7 月31日擅自移轉合 夥資金300,000 元（即系爭款項）至被告牧霖公司供屬於渠 等個人事業支出，亦經鈞院「100 訴318 號案件」中函查屬 實，且被告亦在其他訴訟承認屬實。又被告余泰霖有以環宇 補習班之班主任名義，在環宇補習班經費支出申請表上簽名 或蓋章，且系爭款項係匯入被告余泰霖擔任法定代理人之系 爭牧霖公司帳戶中，是依民法第668 條，被告余文隆負返還 系爭款項予全體合夥人之責；另依民法第535 條、第544 條 規定被告余泰霖未經原告2 人之授權，卻擅自將系爭款項匯 入系爭牧霖公司帳戶內，導致合夥財產受有損害，是其應負 返還系爭款項之責；又依民法第185 條規定，被告牧霖公司 明知系爭款項為環宇補習班之合夥財產，但仍提供帳戶以利 被告余文隆、余泰霖轉存系爭款項，則被告牧霖公司與被告 余泰霖共同侵害原告之合夥財產權，而造成原告之合夥財產 受有損害，是被告牧霖公司應負連帶返還系爭款項之責。 ㈢、退步言之，若鈞院認被告無返還系爭款項之責，因被告余文 隆、余泰霖並無獲得環宇補習班合夥人全體同意，卻擅自將 屬於環宇補習班合夥財產之一部即系爭款項私自使用，而被 告牧霖公司提供帳戶獲得該利益，依民法第179 條、第181 條規定，被告共同負返還系爭款項之不當得利給環宇補習班 之合夥人全體。 ㈣、對被告抗辯所為之陳述： １、原告2 人並無同意環宇補習班合夥款項與系爭牧霖公司帳戶 可相互流用：按環宇補習班與被告牧霖公司係屬不同性質營 業機構，雖負責人同為被告余泰霖，但其僅屬被告余文隆用 以擔任補習班名義設立人及班主任之借名人，原告2 人並非 無商業知識之人，自不會同意一個毫不相干的營業機構與環 宇補習班合夥款可相互通用。因被告余文隆以被告余泰霖為 環宇補習班之設立人及班主任，卻遲不申請環宇補習班專用 帳戶供合夥人匯入款項，原告吳樹叢在被告余文隆謊稱其籌 備補習班已花費200,000 餘元下，乃同意相對先出資200,00 0 元，並依其指示匯入系爭環宇補習班帳戶，做為原告吳樹 叢出資證明。至於被告余文隆答應以其為給付合夥款項以支 票給付300,000 元給原告徐士堯，屬其給付款項之方式，已 為一般社會所通認商業習慣。是被告2 人此部分之抗辯，為 無理由。 ２、被告余文隆當時自請要購置補習班設備，原告2 人同意其所 請，並設計有補習班請購申請單先為過濾核准。如要用錢， 須要申請，並經合夥人3 人同意方可動支。豈料，被告余文 隆不但違反合夥人授權約定用罄合夥款項，還擅自侵占系爭 款項至系爭牧霖公司帳戶。被告余文隆雖在「100 訴318 號 案件」抗辯其為經營環宇補習班已支出947,578 元，惟原告 2 人於「100 訴318 號案件」及本案中均僅同意認列446,46 9 元。 ㈤、爰依民法第667 條第1 項、第668 條、第544 條、第185 條 、第181 條前段之規定提起本件訴訟，並聲明被告3 人應共 同給付300,000 元予合夥人全體，及自102 年5 月7 日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。願供擔保，請求宣 告假執行。 二、被告方面： ㈠、被告余文隆、余泰霖部分： １、原告2 人授權同意系爭牧霖公司帳戶與系爭環宇補習班帳戶 款項可相互流用：按環宇補習班設立初期，由於銀行帳戶未 開設甲存帳戶，尚無法使用支票作為支付工具，且為補習班 支付設備支出及費用之便利性，原告係授權同意環宇補習班 相關營運業務所需支出，先由系爭牧霖公司帳戶領取現金或 由該帳戶支票支付，嗣後再以環宇補習班資金匯還。上開事 實，由原告吳樹叢於環宇補習班設立初期96年7 月6 日交付 100,000 元現金予被告余文隆，又於96年7 月19日存入100, 000 元至系爭牧霖公司帳戶，共計200,000 元均存入系爭牧 霖公司帳戶，依原告所稱上開款項為環宇補習班出資款項， 是原告同意其存入、匯入系爭牧霖公司帳戶，可知原告2 人 知悉並同意環宇補習班出資款於被告牧霖公司作使用乙事。 另於96年10月16日環宇補習班支付原告徐士堯300,000 元之 退股金，係由被告牧霖公司簽發玉山銀行斗六分行支票支付 （票據號碼：AL0000000 ），由此環宇補習班所屬業務支出 卻由被告牧霖公司支票作為給付之事實，亦可明證被告牧霖 公司帳戶與環宇補習班帳戶資金可相互流用，為兩造補習班 股東授權同意。 ２、原告2 人同意由被告余文隆領用出資款項以購建補習班相關 設備： ⑴、環宇補習班設立所需設備資本支出及相關費用，原告2 人係 同意由被告余文隆自環宇補習班出資款領用以購置、裝修， 此端見原告2 人於「100 訴318 號案件」起訴狀所自承「被 告余文隆向原告2 人表示自願為環宇補習班處理籌設及採購 相關設備及器材事宜，原告等2 人亦不疑有他，而交由被告 余文隆及被告余泰霖保管環宇補習班相關文件、存簿、相關 印章及股金取款等。」另於本件起訴狀則再次重申此事實， 可見原告2 人同意由被告余文隆採購相關設備及器材，並交 付印章、存簿，同意由被告余文隆領取使用。 ⑵、被告余文隆為經營環宇補習班已支出947,578 元部分，此業 經「100 訴318 號案件」函查及現場履勘，認為有支出上開 費用。另環宇補習班廳舍修繕及設備支出事項，由被告牧霖 公司應付支票明細及被告牧霖公司與系爭牧霖公司帳戶往來 對帳單，被告牧霖公司自96年6 月起所開發之票據，有多筆 係在支付環宇補習班之設備支出，總計有370,418 元，換言 之，除前述現金之支付，環宇補習班尚有多筆之支出係由被 告牧霖公司開發支票所支付，加計支付原告徐士堯300,000 元退股金，環宇補習班業務所需支出而以被告牧霖公司支票 支付者，即有670,418 元，則自系爭環宇補習班帳戶，匯還 系爭款項至系爭牧霖公司帳戶，並無任何不法情事，更無可 為侵占行為。 ３、被告牧霖公司出借帳戶供環宇補習班使用，帳戶借用既非公 司營業之範圍，自非屬因執行職務所加於他人之損害，實難 言成立法人之侵權行為，且原告2 人本即同意匯款至系爭牧 霖公司帳戶作資金流用，就使用系爭牧霖公司帳戶本即原告 2 人授權之範圍，並無違法性，亦無法源依據成立故同侵權 行為而負連帶損害賠償責任。 ４、被告余泰霖雖為被告環宇補習班之登記設立人，且以其名義 開設系爭環宇補習班帳戶，惟其並未與原告2 人約定共同出 資經營，並非環宇補習班之合夥人，此於鈞院「100 訴318 號案件」認定甚詳，被告余泰霖亦未參與合夥事業資金之運 用管理，其僅提供其名義之帳戶，由原告2 人使用，與原告 2 人間並不存在委任關係，更無處理委任事務有所疏失。 ５、本件原告2 人請求被告共同返還系爭款項之請求權基礎為何 ？又原告2 人同意被告余文隆管理合夥出資款項，環宇補習 班業務上之支出，既以被告牧霖公司支票代為支付者，則環 宇補習班業務上之支出，則環宇補習班帳戶預先匯轉資金或 嗣後匯還，均屬存在給付之原因關係，並非不當得利，況被 告牧霖公司支票代為支付600,000 餘元，遠高於原告所主張 300,000 元之款項，且係經原告2 人同意授權，上揭給付之 原因關係並未消滅，且原告2 人依不當得利之規定，被告牧 霖公司、余泰霖、余文隆共同負返還責任，更屬缺乏法律依 據。並均聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請 求宣告免為假執行。 ㈡、被告牧霖公司部分： 被告牧霖公司之法定代理人余泰霖經合法通知無正當理由不 到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 三、得心證之理由： ㈠、原告2 人與被告余文隆合夥設立環宇補習班，合意由原告吳 樹叢及被告余文隆各出資500,000 元、原告徐士堯出資300, 000 元，並由被告余泰霖擔任該補習班之設立人兼班主任， 且以被告余泰霖為設立人之名義開立系爭環宇補習班帳戶。 原告吳樹欉同意出資之500,000 元已分別於96年7 月6 日交 付100,000 元給被告余文隆，又於同年月19日存入100,000 元至系爭牧霖公司帳戶。原告吳樹欉再於同年月27日存入30 0,000 元至系爭環宇補習班帳戶內。原告徐士堯同意出資之 300,000 元亦於96年7 月27日存入系爭環宇補習班帳戶內。 被告余文隆於96年7 月31日有自系爭環宇補習班帳戶提領系 爭款項，並存入系爭牧霖公司帳戶。被告余文隆已向本院聲 請清算，已由本院102 年度司執消債清字第1 號案件審理中 等事實，為原告2 人所不爭執，復有雲林縣政府短期補習班 立案證書、立案計畫書、系爭環宇補習班帳戶及系爭牧霖公 司帳戶存摺明細、玉山銀行斗六分行100 年11月14日玉山斗 六字第0000000000號函、101 年1 月18日玉山斗六字000000 0000號函、101 年2 月24日玉山斗六字第0000000000號函暨 上開函文檢附之系爭牧霖公司帳戶交易明細（本院卷第7 、 8 頁、第14至18頁、第20至26頁）可參，自堪信為真實。 ㈡、本件經依民事訴訟法第436 條第2 項準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，原告2 人同意 本件之爭點為：１、被告於96年7 月31日自系爭牧霖公司帳 戶中領取300,000 元現金存入系爭牧霖公司帳戶中，是否屬 於合夥事務之處理？２、被告余泰霖與系爭合夥是否成立委 任契約？３、被告牧霖公司是否構成共同侵權行為？或被告 3 人是否成立不當得利？４、原告可請求之金額為何（本院 卷第125 頁正面）？茲分述如下： １、被告於96年7 月31日自系爭環宇補習班帳戶中領取系爭款項 存入系爭牧霖公司帳戶中，是否屬於合夥事務之處理？ ⑴、按合夥人因合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，合 夥人全體共同執行之，民法第671 條第1 項定有明文。準此 ，合夥事務應由合夥人全體共同執行之，惟如合夥人間另協 議由合夥人中之一人單獨行使執行權時，應依其協議。原告 2 人主張被告余文隆向原告2 人表示自願為環宇補習班處理 籌設及採購相關設備及器材事宜，故同意被告余文隆保管系 爭合夥之相關文件、存簿及取款印章等語（本院卷第3 頁） ，此亦為被告余文隆所不爭執（本院卷第86頁），堪認被告 余文隆就關於環宇補習班處理籌設及採購相關設備及器材事 宜之事務，即屬合夥事務之執行。 ⑵、原告2 人雖主張被告余文隆利用保管系爭合夥相關文件、存 簿及取款印章之機會，於96年7 月31日侵占系爭合夥之財產 300,000 元云云，被告余文隆則抗辯：原告2 人有同意伊領 用系爭環宇補習班帳戶款項，以購建環宇補習班相關設備， 伊領用系爭款項，均係用於系爭合夥事務之處理，此觀諸伊 於「100 訴318 號案件」中所提出之相關資料及法官現場履 堪確認無訛等語。經查： ①、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他 造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴 訟法第279 條第1 項、第280 條第1 項本文定有明文。 ②、被告余文隆就其是否確有為系爭合夥購置相關設備等事務而 支出款項乙節，業於「100 訴318 號案件」提出環宇國際文 教機構5-8 月雜項費用支出統計表（653,472 元，下稱支出 統計表１）」（100 訴318 號卷㈠第50頁）、環宇國際文教 機構5- 8月雜項費用支出統計表（294,106 元，下稱支出統 計表２」（100 訴318 號卷㈠第67頁）及經費核銷黏貼憑證 （均含統一發票、收據及估價單等支出憑證影本，100 訴31 8 號卷㈠第50至132 頁）。經該案法官將被告余文隆所提出 之上開支出憑證影本函詢各該開立商號計21家，經部分商行 答覆稱其等確實有開立該等憑證與環宇補習班（100 訴318 號卷㈡第74至102 頁）。但其中辦公設備金額118,220 元， 然震達辦公家具有限公司出具之發票金額為45,220元（100 訴318 號卷㈠第51頁、卷㈡第102 頁），電腦主機及配件亦 有部分無憑證，又經該案法官於100 年10月31日至環宇補習 班班址現場履勘得知支出統計表１、２（100 訴318 號卷㈡ 第9 至10頁）所載之各項物品，除「攝影機」、「SATA硬碟 320G」外，均在該補習班內，有勘驗筆錄在卷可稽（100 訴 318 號卷㈡第8 頁），原告2 人及被告余文隆對此亦均不爭 執（本院卷第86、87頁、第101 至111 頁），是被告余文隆 確實有為系爭合夥購置相關設備等事務而支出款項乙節，當 可認定。 ③、另就被告余文隆為系爭合夥購置相關設備等事務，究竟支出 多少款項部分，依被告余文隆所提出之上開支出統計表１、 ２及原告102 年9 月4 日民事陳報㈡狀之記載，原告2 人認 列被告余文隆支出於系爭合夥費用之各項金額（本院卷第10 3 至111 頁），確實均係用於系爭合夥。原告2 人於本案言 詞辯論時，對於「陳報二狀（即本院卷第101 至111 頁）提 到環宇相關經費認列部分，針對『環宇國際文教機構5-8 月 雜項費用支出統計表』（即支出統計表１）中所列各項支出 ，至少有197, 857元確實有支出。支出細項詳如原告102 年 9 月4 日民事陳報㈡狀第3 至4 頁（即本院卷第103 至104 頁）所載。『環宇國際文教機構5-8 月廳舍修繕及設備支出 』（即支出統計表２）中所列各項支出，至少有248,612 元 確實有支出。支出細項詳如原告102 年9 月4 日民事陳報㈡ 狀第5 頁（即本院卷第105 頁）所載」並不爭執（本院卷第 124 頁正面），依上開規定即視同自認，被告余文隆就此部 分自毋庸舉證。因此，被告余文隆就處理關於環宇補習班處 理籌設及採購相關設備及器材事宜之事務至少確實有支出44 6,469 元（計算式為：197,857 元＋248,612 元＝446,469 元），此部分之事實亦堪認定。 ④、原告2 人雖另主張如系爭合夥需要用錢，須事先申請，並經 合夥人3 人同意方可動支云云，然渠等就此部分並未舉證證 明，且渠等既主張有同意被告余文隆所請購置補習班設備， 更同意被告余文隆保管系爭合夥之相關文件、存簿及取款印 章，苟確如原告2 人所主張，必須經由合夥人全體同意始得 動支，則原告2 人自可將系爭環宇補習班帳戶之存摺、印章 交由不同之合夥人保管，更可充分確保系爭環宇補習班帳戶 不致遭被告余文隆任意動支，而非如原告2 人所主張均由被 告余文隆持有，此亦與常情不符。是被告余文隆抗辯原告2 人同意由伊採購相關設備及器材，並交付印章、存簿，同意 由伊領取使用等語（本院卷第86頁），當可採信。是被告余 文隆就動用系爭環宇補習班帳戶金錢部分，既無須經合夥人 3 人同意，其自可於處理合夥事務之範圍內，動用系爭環宇 補習班帳戶內之存款。 ⑶、綜上，被告余文隆雖有於96年7 月31日自系爭環宇補習班帳 戶內領取系爭款項存入系爭牧霖公司帳戶中，惟被告余文隆 既於96年5 月至8 月間有為處理系爭合夥之事務而支出至少 446,469 元，其抗辯系爭款項係用於合夥事務支出等語，自 可採信。是被告余文隆並無原告2 人所主張之侵占系爭款項 之行為，原告2 人主張被告余文隆侵占系爭款項而應依合夥 關係返還予合夥人全體云云，自屬無據。至於兩造間就系爭 合夥現存之合夥財產債權、債務之相關爭議，應於清算程序 中為合夥財產之分析，而與本件無涉，併予敘明。 ２、被告余泰霖與系爭合夥是否成立委任契約： ⑴、按委任係契約之一種，必須雙方當事人就一方委託他方處理 事務，他方允為處理之意思表示一致，始能成立。原告2 人 雖主張被告余泰霖有受託保管系爭合夥相關文件、存簿及取 款印章，系爭合夥並以被告余泰霖為設立人兼班主任，被告 余泰霖有以環宇補習班之班主任名義，在環宇補習班經費支 出申請表上簽名或蓋章，且系爭款項係匯入被告余泰霖擔任 法定代理人之被告牧霖公司帳戶中，故被告余泰霖與系爭合 夥有委任關係云云，然此部分既為被告余泰霖所否認（本院 卷第88、89頁），原告2 人自應就此有利於己之事實負舉證 責任。 ⑵、查依據上開「三、㈠」所述，系爭合夥於設立初期，確實有 於96年7 月份使用系爭牧霖公司帳戶，本件自系爭環宇補習 班帳戶領取系爭款項存入系爭牧霖公司帳戶之日期為96年7 月31日，兩者時間相近，被告余泰霖抗辯系爭牧霖公司帳戶 與系爭環宇補習班帳戶有互相流用之情形等語（本院卷第85 頁），應可採信。再觀諸系爭牧霖公司帳戶既與系爭環宇補 習班帳戶互相流用，系爭牧霖公司帳戶並供被告余文隆用以 存取系爭款項，亦據認定如前，原告2 人並未舉證證明被告 余泰霖有何保管或經手系爭合夥相關文件、存簿及取款印章 之行為。另原告2 人於102 年9 月4 日民事準備㈡狀中已主 張：環宇補習班與牧霖公司負責人雖同為被告余泰霖，但其 僅屬被告余文隆用以擔任補習班名義設立人及班主任之借名 人等語（本院卷第113 頁），核與被告余泰霖所辯其僅提供 名義之帳戶，由原告等人使用，並未參與系爭合夥資金之運 手管理等語相符（本院卷第88、89頁），是系爭合夥與被告 余泰霖間是否存有委任關係，已屬有疑。 ⑶、原告2 人於「100 訴318 號案件」及「101 上易190 號案件 」中，均未主張被告余泰霖與系爭合夥間存有委任契約，業 據本院核閱上開卷宗無訛。渠等嗣後於本件案件中始另行主 張系爭合夥與被告余泰霖間存有委任關係云云，並提出雲林 縣政府短期補習班立案證書及環宇國際文教機構經費支出申 請表、退費收據為證（本院卷第7 、117 、118 頁），惟依 上開立案證書，僅能證明被告余泰霖確實有借名擔任系爭合 夥之設立人，而被告余泰霖既係借名擔任環宇補習班之班主 任，其於環宇補習班經費支出申請表上，以班主任名義簽名 或蓋章，亦符常情，是尚難以前開立案證書及環宇補習班之 經費支出申請表、退費收據，遽為不利被告余泰霖之認定。 此外，原告2 人並未提出任何證據證明系爭合夥與被告余泰 霖間有委任關係存在，復未能舉證以明系爭合夥與被告余泰 霖間有委任之意思表示合致，渠等主張系爭合夥與被告余泰 霖關有委任契約存在，而依據委任關係請求被告余泰霖給付 300,000 元云云，即屬無據。 ３、被告牧霖公司是否構成共同侵權行為？或不當得利？ ⑴、按侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法 、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須 有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為 責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。查本件原 告2 人主張被告牧霖公司應與被告余泰霖負共同侵權行為責 任，係因被告牧霖公司明知系爭款項為環宇補習班之合夥財 產，仍提供帳戶以利被告余泰霖轉存系爭款項，而共同侵害 原告之合夥財產云云，惟被告余文隆於96年7 月31日自系爭 環宇補習班帳戶內提領系爭款項存入系爭牧霖公司帳戶內， 係用於合夥事務之支出，業據認定如前，則被告牧霖公司與 被告余泰霖提供帳戶供被告余文隆為前開使用，並無所謂加 害行為存在，依上開說明，被告牧霖公司自無共同侵權行為 責任之可言，是原告2 人主張被告牧霖公司應給付300,000 元，尚不足採。 ⑵、按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因 而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時 ，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主 張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺 給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度臺 上字第2019號判決意旨參照）。查系爭牧霖公司帳戶雖確實 有被告余文隆自系爭環宇補習班帳戶所提領之系爭款項存入 ，然此係用於合夥事務之支出，並非用於被告牧霖公司之支 出，亦非用於被告余文隆、余泰霖之個人支出，故被告3 人 並未受有利益。則原告2 人主張被告3 人應依不當得利共同 返還300,000 元，亦非可採。 ㈢、綜上所述，本件被告余文隆自系爭環宇補習班帳戶領取系爭 款項，既係作為環宇補習班事務處理之支出，則原告主張被 告余文隆應依合夥關係返還系爭款項云云，即屬無據。又被 告余泰霖與系爭合夥間並不存在委任關係，原告2 人主張被 告余泰霖應依委任關係返還系爭款項云云，亦屬無據。另被 告牧霖公司提供帳戶供被告余文隆為處理合夥事務時使用， 並無侵害系爭合夥之權利，亦未受有利益，原告2 人主張被 告牧霖公司應負侵權行為責任及被告3 人應依不當得利之規 定，共同負返還責任云云，仍屬無據。從而，原告2 人依民 法第667 條第1 項、第668 條、第544 條、第185 條、第17 9 條、第181 條前段之規定，請求被告3 人應共同給付300, 000 元予合夥人全體，及自102 年5 月7 日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核 與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日 北港簡易庭 法 官 陳美利 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 書記官 林珮儒 中 華 民 國 102 年 10 月 30 日