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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第400號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃景辰 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第11 274 號），本院判決如下： 主 文 黃景辰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年；又犯侵占罪，累 犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月。 事 實 一、黃景辰前㈠於民國86年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院 高雄分院以89年度上訴字第802 號判決判處有期徒刑2 年6 月，復由最高法院以92年度台上字第4815號判決駁回上訴確 定；㈡於90年間因竊盜案件，經本院以91年度易緝字第25號 判決判處有期徒刑1 年，復由臺灣高等法院高雄分院以92年 度上易字第424 號判決駁回上訴確定；㈢於90年間因竊盜案 件，經臺灣高等法院花蓮分院以92年度上訴字第198 號判決 判處有期徒刑2 年確定；㈣於92年間因違反區域計畫法案件 ，經本院以92年度屏簡字第224 號判決判處有期徒刑3 月確 定，上開4 案嗣經臺灣高等法院花蓮分院以93年度聲字第52 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 年5 月確定，於98年3 月18日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於99年6 月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶 不知悛悔，仍分別為下述行為： (一)黃景辰於99年9 月7 日，因吳依庭欲購買土地，經擔任代書 之陳秋同而認識吳依庭，黃景辰明知其所有座落屏東縣○○ 鄉○○○段○○○○○號土地（下稱1308地號土地），因遭他人 盜挖砂石約3 、4 層樓深，且長期遭他人傾倒廢棄物致價值 貶損，竟仍於當日中午，帶領吳依庭及陳秋同至溫俊秀所有 之屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱1080地號土地 ），向吳依庭佯稱該土地即為其所有之1308地號土地，致吳 依庭誤認1080地號之其上僅有石頭及雜草土地為黃景辰所有 之1308號土地，其後，黃景辰明知吳依庭有上開誤認，竟意 圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用吳依庭上 開誤認，表明願以上開1308地號土地設定抵押權與吳依庭， 作為還款之擔保，致吳依庭陷於錯誤而同意借款，於100 年 4 月8 日貸予黃景辰新臺幣（下同）40萬元、100 年4 月12 日貸予200 萬元、25萬元（其中200 萬元部分，起訴書誤載 為100 年4 月10日，應予更正），共計貸予265 萬元，黃景 辰並於100 年4 月12日將其所有1308地號土地設定400 萬元 之抵押權予吳依庭之母吳曾麗華，供上開借款債權之擔保， 嗣黃景辰無法清償借款，吳依庭之友人葉礎旭有意購買黃景 辰設定抵押權之1308地號土地，經吳依庭、陳秋同帶同葉礎 旭前往現場勘查，始查悉1308地號土地與勘查土地不符之情 ，吳依庭復於100 年11月2 日會同環保局及水利局人員前往 黃景辰所有1308地號土地查看後，始知受騙。 (二)於100年4月11日前某日時，黃景辰因與吳依庭欲分別出資90 萬元，共計180 萬元向盧光輝購買牛樟木，吳依庭於100 年 4 月11日、4 月15日、4 月19日及4 月25日陸續付款共計11 0 萬元之定金與盧光輝後，於100 年4 月28日，盧光輝因牛 樟木已送至其倉庫內，電請黃景辰前往領取牛樟木並付款， 黃景辰遂於同年月29日某時，前往吳依庭位在高雄市○○區 ○○○路○○○ 號住處，向吳依庭收取70萬元後，明知該款項 係吳依庭用以向盧光輝購買牛樟木之款項，竟意圖為自己不 法之所有，基於侵占之犯意，利用持有前揭款項之機會，以 變易持有為所有之意思，將所持有之70萬元予以侵占入己， 供己使用。嗣經盧光輝告知吳依庭並未收取70萬元之款項， 吳依庭始查悉上情。 二、案經吳依庭訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官 於本院準備程序中引用作為證據後，被告黃景辰當庭表示無 意見（見本院卷1 第69頁），復經本院於審判程序提示上揭 證據予檢察官、被告，並告以內容要旨，檢察官、被告亦均 表示無意見（見本院卷2 第49頁），且迄言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之 情事，並與待證事實具有關連性，認為適宜作為本案之證據 ，認均有證據能力。 二、對於本判決所引用之各項文書證據及照片等非供述證據，檢 察官、被告於本院審理期間均表示「無意見」，而不爭執證 據能力（見本院卷第49頁），斟酌該等證據並無違法取得之 情事，本院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證 據自亦有證據能力。 乙、實體部分： 一、訊據被告黃景辰對於上開事實一（一）部分坦承不諱，並坦 承於100 年4 月29日，確實自告訴人吳依庭處收取70萬元， 且未將該款項交付與盧光輝之事實，然矢口否認有何上開事 實一（二）侵占之犯行，辯稱：伊因為整地業已付出很多勞 力，並且有很多花費，所以伊不同意告訴人抽回資金，伊沒 有侵占云云。然查： (一)有關上開事實一（一）部分之事實： 1、此部分之事實，業據被告黃景辰坦承不諱（見本院卷第43頁 ），復分據證人即告訴人吳依庭於偵查中檢察事務官詢問時 證述綦詳（見偵查卷第18至20頁）、證人陳秋同於偵查中檢 察事務官詢問時證述明確（見偵查卷第68頁）、證人溫俊秀 於偵查中檢察事務官證述甚明（見偵查卷第117 頁），並有 ○○○段0000地號土地之照片6 張（見偵查卷第24、25頁） 、本票影本4 張（見偵查卷第27、28頁）、借據4 紙（見偵 查卷第29至32頁）、屏東縣政府環境保護局100 年11月3 日 屏環查字第0000000000號函文暨所附稽查工作紀錄1 紙（見 偵查卷第39、40頁）、埔羗崙段1038地號土地之照片12張（ 見偵查卷第41至44頁）、○○○段0000地號土地登記第二類 謄本1 份（見偵查卷第78頁），檢察事務官勘察現場後所製 之勘驗筆錄2 份（見偵查卷第89、90頁）、勘察照片8 張（ 見偵查卷第91至95頁）、埔羗崙段1038地號土地異動索引1 份（見偵查卷第96至102 頁）、地籍圖1 份（見偵查卷第10 3 、104 頁）、土地登記簿1 份（見偵查卷第105 至108 頁 ）、道濟製藥廠股份有限公司廢棄物樣品檢驗報告1 份（見 偵查卷第110 頁）等件在卷足資佐證，綜上各情，足認被告 上開自白確與事實相符，洵堪採信。 2、至公訴意旨另以：被告黃景辰另意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意，以前開詐欺方式，於100 年4 月29日向 告訴人吳依庭借貸35萬元云云。並提出告訴人吳依庭之指訴 、證人陳秋同之證述、證人溫俊秀之證述、1308地號土地登 記第一類謄本1 紙、1080地號土地登記第二類謄本1 紙、告 訴人提供之照片6 張（1080地號土地）、照片12張（1308地 號土地）、101 年1 月17日勘驗筆錄2 份、現場照片8 張、 屏東縣里港地政事務所審查異動索引7 紙、屏東縣政府環境 保護稽查工作紀錄1 份、購買意願書1 紙、金額35萬元之本 票、借據各1 紙及定金收取紀錄表1 紙等件為其論據。訊據 被告堅詞否認有何公訴人所指之上述犯行，辯稱：上開本票 及借據是因為要共同投資牛樟木所簽具，與借款無關等語， 經查： ⑴、公訴意旨認被告黃景辰涉有此部分罪嫌，無非係以：證人即 告訴人吳依庭於偵查中證稱：被告於100 年4 月29日向伊借 款35萬元，伊有請被告簽具本票及借據各1 張等語（見偵查 卷第19頁），並有本票影本及借據各1 紙（見偵查卷第28、 32頁）為其主要論據，然被告因與告訴人共同合資向盧光輝 購買牛樟木，而於100 年4 月29日向告訴人收取現金70萬元 乙節，業如前述，核諸上開本票之面額洽與被告與告訴人當 日交付70萬元與盧光輝雙方各出資一半即35萬元之數額相符 ，故被告所辯該本票係因投資牛樟木而簽具之詞，即非無據 ；且依被告所簽具切結書中記載「本人黃景辰開立新臺幣柒 拾伍萬元及新臺幣叁拾伍萬元之本票及借據各2 張，向相對 人吳依庭調借現款，雙方言明合作牛樟木頭，現本人聲明願 放棄該合作案，而全部木頭由吳依庭全權處理…。」觀之， 亦可顯見被告確因投資牛樟木而簽具本票及借據與告訴人， 依此更可顯見該本票確實係為雙方投資牛樟木，而資金全由 告訴人出資，故而被告始簽具上揭本票及借據與告訴人，應 甚灼然，堪以認定；告訴人於本院審理中固證稱：切結書上 75萬元加上35萬元就是訂金收取紀錄表上所載伊付出之110 萬元等語，雖有卷附定金收取紀錄表1 份在卷可憑，然細觀 定金收取紀錄表所載，告訴人係於100 年4 月11日、4 月15 日、4 月19日及4 月25日各給付30萬元、20萬元、20萬元及 40 萬 元之款項與被告及盧光輝，則何以卻簽發75萬元及35 萬元之本票2 紙，而非依其所給付金額簽發本票，已堪疑慮 ，況且，被告與告訴人既係各出資一半購買牛樟木，為何被 告要簽發110 萬元即全額出資款之本票與告訴人，此亦與常 情不合，亦即，若告訴人全面拿取牛樟木，又持上開本票向 被告索討110 萬元，被告豈非受有雙重損失，是告訴人此部 分所稱與事理有違，實無從信實。告訴人雖稱35萬元係被告 陸陸續續跟伊借款，而事後簽發本票與伊等語（見本院卷1 第111 頁背面，此係作為彈劾證據使用），然對於借款日期 、原因及數額，均未能明確證明以實其說，再者，其於本院 審理中又證稱：35萬元依伊觀看定金收取紀錄表，可知被告 4 月15日向伊借7 萬8,000 元，還有怪手3 萬元，4 月13日 借4 萬元，另外還有1 筆1 萬元，加上之前之借款利息及其 他欠款加起來，所以被告才會在4 月29日簽發35萬元本票給 伊等語（見本院卷1 第239 頁），則若35萬元本票果如其所 稱原因而簽發，其原存有定金收取紀錄表，何以於上開準備 程序中不曾主張，又為何突於100 年4 月29日始結算上開金 額，何以恰巧為35萬元，此已顯啟人疑竇，況35萬元與定金 收取紀錄表所載上開金額亦有近20萬元之差距，其並未就其 他金額提供證據以證明之，實無從認定其所述為真，再者， 卷附上開面額35萬元之本票雖經告訴人向本院聲請裁定准許 強制執行，有本院民事裁定1 紙為憑（見偵查卷第50頁）， 然被告既認定該款項為其侵占或其主觀上認為係向告訴人借 款投資之金額，而未提出抗告，亦不足為奇，當非可因此認 定該35萬元本票係因另筆借款而簽發，至被告雖於簽具切結 書時未取回該35萬元本票，然此或係被告與告訴人合資購買 牛樟木而收取70萬元現金，迄今尚未返回，故而無從取回該 本票，非可因該本票未取回而為被告不利之認定。末以，細 觀上開借據上所載借款期間為100 年4 月29日至100 年5 月 10 日 ，與其他另3 張本票之借款期限均至100 年5 月12日 均不相同，依此，該本票是否單純因借款而簽發已非無疑， 再者，證人即告訴人吳依庭於本院審理中證稱：伊與被告約 定說原則上被告要在5 月10日前給伊錢，如果被告沒有在上 開日期還伊錢，那牛樟木就全部歸伊所有等語（見本院卷1 第23 9頁），亦核與上開借據所載借款期限相同，更見上開 35萬元本票確係因投資牛樟木所簽發，被告所辯之詞顯較告 訴人所稱情節可信，堪認該35萬元本票非因被告有另次向告 訴人以上開詐欺方式借貸款項而所簽發，彰彰甚明，應可認 定。 ⑵、公訴人另所提出證人陳秋同之證述、證人溫俊秀之證述、13 08地號土地登記第一類謄本1 紙、1080地號土地登記第二類 謄本1 紙、告訴人提供之照片6 張（1080地號土地）、照片 12張（1308地號土地）、101 年1 月17日勘驗筆錄2 份、現 場照片8 張、屏東縣里港地政事務所審查異動索引7 紙及屏 東縣政府環境保護稽查工作紀錄1 份、購買意願書1 紙、金 額35萬元之本票、借據各1 紙及定金收取紀錄表1 紙，固可 證明被告黃景辰以上開詐術詐欺告訴人265 萬元，然無從依 此證明被告另有詐欺告訴人35萬元之事實。 ⑶、綜上所述，本案公訴人所舉之前開證據，未能積極證明被告 確有上揭部分詐欺取財之事實，本件依調查所得證據，亦不 足以證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，亦即，其間尚 存有合理懷疑之處，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。此 外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部 分詐欺取財犯行，應認定本案被告僅有於100 年4 月8 日及 同年月12日，向告訴人詐得265 萬元之詐欺取財犯行。惟按 檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者 ，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體 ，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，並以一判決終結 之。倘認其中一部分不能證明犯罪，應於理由敘明不另諭知 無罪。惟若檢察官係以單純一罪起訴，法院審理結果亦認為 單純一罪，僅係認定犯罪事實之時間、方法、侵害法益等內 容與起訴事實有異，因全部犯罪事實並無可分之部分，法院 就認定不同部分只須於理由說明即可，無庸為不另無罪之諭 知（最高法院98年度台上字第865 號判決意旨參照）。查被 告此部分詐欺取財行為與前開被告詐欺告訴人265 萬元部分 應係單一之詐欺行為，僅應論以單純一罪，無實質上一罪或 裁判上一罪關係，按諸前揭說明，無庸為不另為無罪之諭知 ，附此敘明。 (二)有關上開事實一（二）部分之事實： 1、被告黃景辰於100 年4 月29日某時，前往吳依庭位在高雄市 ○○區○○○路○○○ 號住處，向吳依庭收取吳依庭欲請被告 轉交與盧光輝購買牛樟木之現金70萬元後，未轉交與盧光輝 ，而將所持有之70萬元予以侵占入己，供己使用之情節，業 據被告黃景辰於偵查中檢察事務官詢問時供承：伊確實有向 吳依庭拿70萬元，且確實沒有把錢給盧光輝等語（見偵查卷 第71頁），並據證人即告訴人吳依庭於偵查中檢察事務官詢 問時證稱：因為伊父親癌症，伊想買牛樟木，被告介紹盧光 輝給伊認識，100 年4 月11日伊和被告就口頭約定買賣契約 ，由伊先付定金，自100 年4 月11日至4 月29日，伊總共拿 了180 萬元給被告，盧光輝有簽名的部分有110 萬元，100 年4 月29日被告去伊住處跟伊說，盧光輝要拿定金，盧光輝 當天也有打電話進來說，他要拿70萬元，伊本來說要親自拿 給盧光輝，被告說不方便，盧光輝的老婆在那邊，說伊出現 他老婆會吃醋，所以被告說由他幫伊代拿過去，但盧光輝到 現在都沒有拿牛樟木給伊，伊向他催貨，他都一直拖，後來 他說要把錢還給伊，讓伊自己去跟別人買貨，但盧光輝只承 認他拿到110 萬元等語明確（見偵查卷第20、21頁），復經 證人盧光輝於偵查中檢察事務官詢問及本院審理中證稱：伊 是因被告購買這批牛樟木而認識他，被告和吳依庭係股東， 有於100 年4 月9 日到伊戶籍地址和伊商談購買牛樟木，他 們說是一起合資購買牛樟木，要回去培養牛樟芝，伊沒有和 他們簽訂契約，收取定金紀錄表旁之簽名確實為伊所簽，因 為吳依庭要伊和被告一起簽名，100 年4 月28日牛樟木到了 ，放在伊住處倉庫，伊打電話給被告，說可以過來看貨了， 後來被告有過來看貨說可以，伊叫他們取貨然後請款，被告 說吳依庭沒空過來，由他代為轉交，但是被告一直沒有將錢 給伊，說交貨的時候再給伊，伊一直追討，他一直推託，始 終沒有拿給伊，只有100 年4 月29日那一筆70萬元，是被告 向吳依庭收取後，他沒有把錢轉交給伊，被告本來有說100 年4 月29日要拿給伊，但是他到現在都沒有將70萬元給伊， 後來隔天吳依庭拿定金收取紀錄表要伊簽收，但是伊沒有簽 名，伊這筆錢一直到現在都沒有拿到，所以伊總共拿到110 萬元，被告雖有承諾要交付50萬元給伊，但事實上他沒有給 伊，告訴人一直以為伊有拿到這50萬元，伊有要交付牛樟木 給他們，但是他們都不收，他們有於100 年4 月11日來看伊 放在倉庫之牛樟木，每次他們看完後就會給伊定金，第一次 吳依庭有去看，但是她說她看不懂，之後都由被告來看，被 告共看了4 次貨，每次他們看完貨付完定金後，伊都有告訴 他們趕快取貨回去，但是他們都說沒有地方養，還在找地方 養，被告剛開始雖有向伊表示要以每月6,000 元之租金向伊 承租高雄市○○區○○段○○○○○ 號土地，但他沒有出面承租 等語屬實（見偵查卷第69、70、117 頁，他字卷第14、15頁 ，本院卷1 第241 至243 頁），並有卷內告訴人所提出黃景 辰所簽具之切結書1 份（見偵查卷第33頁）、定金收取紀錄 表1 份（見偵查卷第36頁）等件附卷可憑，則被告曾因與告 訴人約定合資向盧光輝購買牛樟木，而於100 年4 月29日， 在告訴人上址住處內，取得現金70萬元後，迄今未交付與盧 光輝等情，應堪認定。 2、被告黃景辰雖以前開情詞置辯，然證人盧光輝於本院審理時 證稱：被告有跟伊租地，1 個月3 萬元，伊有收到押金3 萬 元，所以實際上租地還沒有付到錢，另外也有整地，並且有 擺設貨櫃，但是錢誰付的伊不知道等語（見本院卷第243 頁 ），雖可證明被告確實因與告訴人合資購買牛樟木而有前開 花費，然觀諸定金收取紀錄表記載「4/13黃景辰借支肆萬元 、4/15黃景辰預借柒萬捌仟元、4/15黃景辰借支怪手、租金 叁萬元」，是被告所稱因投資牛樟木所花費之費用，當已由 上開金額支取花用完畢，其所稱整地等費用，當與上開自吳 依庭所領取之70萬元無關，更無從由該款項扣除上開費用， 再者，證人吳依庭於偵查中檢察事務官詢問時證稱：伊給被 告的70萬元是要拿來購買牛樟木等語（見偵查卷第120 頁） ，可見告訴人交付70萬元與被告係為向盧光輝購買牛樟木， 參以盧光輝於100 年4 月28日牛樟木到達時，係打電話與被 告，請其取貨及交款一情，業據證人盧光輝證述明確如上， 且被告於偵查中亦供承：伊知道吳依庭這70萬本來是要給盧 光輝，因為這是貨款的結尾等語（見偵查卷第158 頁）；益 見其明知告訴人所交付之上開現金是欲轉交與盧光輝購買牛 樟木之定金，則其豈有誤認而任意挪作為其他因合資牛樟木 事項費用之理，是以被告明知該70萬元係欲供作向盧光輝購 買牛樟木使用，卻自始至終均未將上開現金70萬元轉交與盧 光輝，依上揭事證，亦無該現金全數用以作為合資牛樟木事 項費用之任何證明，是被告所辯並未侵占云云，已非可採， 況且，被告於偵查中業已供認：70萬元伊有的要買木頭，要 跟阿發買木頭，大概10、20萬元，有的付整地的錢，就是整 1308號地的錢，現在70萬元都用完了等語（見偵查卷第161 頁），更證被告將告訴人所交付之70萬元挪作2 人合資牛樟 木事項外之使用，益徵其所辯之詞，顯屬無稽，未可採信。 3、告訴人雖一再主張被告黃景辰有於收受其所交付之70萬元後 ，將其中50萬元轉交與盧光輝，並提出定金收取紀錄表、錄 音光碟及錄音譯文為證，然查： ⑴、上開定金收取紀錄表上雖記載「4/29拿定金伍拾萬元正給盧 光輝」，然證人陳秋同於偵查中檢察事務官詢問時證稱：定 金明細表中被告簽立拿定金50萬元給盧光輝之字據不是在伊 事務所簽立的，伊也不曉得這件事，盧光輝是誰伊也不知道 ，伊沒有見過他等語（見偵查卷第68、69頁，他字卷第16頁 ），是此部分無其他證據足資認定被告簽立上開文字之實際 情況，則已非可依上開審判外之書面陳述用資證明「被告確 實於100 年4 月29日交付50萬元與盧光輝」，況被告於偵查 迄本院審理中均供稱並未將70萬元轉交與盧光輝等語一致， 以其於偵查中業已經檢察官列為被告偵辦，其後並經以侵占 罪起訴，其對於侵占罪之刑責應知之甚詳，倘若其曾將其中 50萬元轉交與盧光輝，而僅將其中20萬元侵占入己，為何其 對於該有利於己之事實全然不為主張，反一再供稱未曾轉交 任何款項與盧光輝，而陷自己於侵占70萬元及使自己另對告 訴人負有返還50萬元義務之不利中，準此，其所稱未曾轉交 任何款項與盧光輝一情，應非全然無據，再者，證人盧光輝 於偵查及本院審理中亦均證稱並未從被告收取任何告訴人10 0 年4 月29日所交付之現金如前，核與被告所供之情一致， 且其並拒絕在上開定金收取紀錄表上簽名，更徵被告上開所 供應屬實在而堪採認。 ⑵、告訴人雖提出其與盧光輝對話之錄音光碟及譯文欲證明被告 確實給付50萬元與盧光輝，經本院勘驗結果如下：⑴、告訴 人於100 年5 月15日與盧光輝雖曾有如下對話：「盧光輝： 他跟你拿的我是不知道啦，因為重點是他給你拿嘛，最後一 次的話你們有，有…你拿給他嘛。但是重點是，他拿給我， 是他拿給我的，他有拿給我，所以基本上來說…。」「盧光 輝：之前的話，11 0的話，是你親手交給我的，在他旁邊嘛 。」「吳依庭：最後一次是，最後一次。盧光輝：最後一次 喔，跟你講，最後一次的話，他自己本身拿50萬給我。」「 吳依庭：我現在，我跟你講，我現在的話，明天就是問他， 他是不是擺，因為你，你本身不幫我簽，他，他是不是給你 50萬？你剛剛講說他給你50萬對不對沒錯嘛？盧光輝：恩？ 吳依庭：對不對！他給你50萬，我給他70萬，他拿50萬給你 對不對？好，對那OK，那，那你為什麼不跟我簽？阿你…。 盧光輝：阿又不是你拿給我的，你也真是可愛。吳依庭：阿 他就明明打電話給你說，而且你也明明知道錢是我出的，你 都知道了。盧光輝：你讓他來跟我簽比較正確。吳依庭：他 拿來給你簽？盧光輝：對阿這樣才正確阿，因為錢不是從你 手上給我的，你如果當初是從你手上給我的，當然我都要簽 阿，因為有經過我的手阿，現在變成說每個的話…。」「吳 依庭：好，來、來、來，我跟你說，他的部分你不簽的原因 就是因為是他拿錢給你的。盧光輝：對阿，因為事情的話本 身就要有程序了阿。吳依庭：他拿50給你。盧光輝：他拿50 給我對阿。」⑵、告訴人於100 年6 月18日與盧光輝曾有如 下對話：「吳依庭：他有跟我跟我拿錢給你咧，那個錢你也 自己承認了喔！盧光輝：…（模糊），是他給我，不是你給 我，是他拿你的錢給我，我怎麼知道，不然到時候，換他跟 我要錢，我要怎麼跟他交代阿。吳依庭：你當初已經跟我講 了，你當初已經跟我講說他。盧光輝：我跟你講…。吳依庭 ：交代50萬給你。盧光輝：你，你要照程序走，那我就跟著 你照程序走就對了，我該當跟你拿的，我就拿給你，我該當 跟他拿的，我就拿給他，就這樣我才有辦法交代。…吳依庭 ：這樣我問你一件事情他，他那個，他跟我拿錢轉交給你的 50萬的部分，你要還我嗎？盧光輝：我會拿給他。吳依庭： 你要拿給誰你跟我說你要拿給誰？盧光輝：我跟你說，是大 頭拿給我的東西，我會給大頭。吳依庭：沒關係，你要拿給 他，那我跟你說，我跟你說…。盧光輝：（模糊）你若是照 程序走這樣我就沒那個阿…。吳依庭：他已經寫讓渡，寫切 結書放棄給我了，你還要這樣這樣做，沒關係，這樣我禮拜 一直接，直接叫警方到你那裏去找你，我直接按鈴申告了， 別說了，我聽不下去了啦，我真的聽不下去了，你太扯了啦 …盧光輝：他的東西，他交給我，又不是你交給我的，他現 在又不是…（模糊），阿你是要我…。吳依庭：他已經寫放 棄書，而且…。盧光輝：你們兩個又不要一起過來找我，兩 個人一個人…（模糊）。」有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（ 分別見本院卷1 第214 、215 、221 頁；第225 頁），依上 開勘驗結果盧光輝似曾坦認有自被告處收受50萬元；然告訴 人於100 年5 月15日與盧光輝亦曾有如下對話：「吳依庭： 你簽50你不是收50而已嗎？盧光輝：不是不是…。」、「吳 依庭：所以現在你沒辦法跟他收，你沒辦法跟我簽50就是了 。盧光輝：我不能，你，我有甚麼立場跟你簽50，我沒有立 場跟你簽50阿。」「吳依庭：沒關係，阿我就是，我可能會 告他詐欺，就是這樣子。盧光輝：阿那是你們私底下的事情 的話跟我無關。吳依庭：阿因為，等一下、等一下、等一下 。盧光輝：對我來說，我覺得你們在玩我。…盧光輝：那你 們為甚麼要這樣，我覺得我被你們兩個。吳依庭：明天把你 的。盧光輝：欺負的很慘捏。」有本院勘驗筆錄1 份在卷可 資佐證（見本院卷1 第214 頁背面、第215 頁、第222 頁背 面、第223 頁），則盧光輝於該次對話中亦曾否認自被告處 收受50萬元，況以上開盧光輝之答話觀之，可見其認為本身 對於被告與告訴人合資向其購買牛樟木之事亦甚覺困擾，是 見告訴人不斷主張遭被告與盧光輝共同詐欺50萬元云云，應 非可採。 ⑶、告訴人雖另提出其與友人張木飛及鄭詠鍵對話之錄音光碟及 譯文欲證明被告確實給付50萬元與盧光輝，經本院勘驗結果 ，告訴人於100 年5 月28日與張木飛雖曾有如下對話：「吳 依庭：那問一下，他到底是，到底是他下午說他拿多少錢阿 ，多少？張木飛：140 幾萬。吳依庭：他說他只收到140 萬 ？張木飛：其中…我說給你聽。吳依庭：我明明，你確定14 0 ，他說他拿？張木飛：這個誤差在哪？我在。吳依庭：他 說他拿多少錢阿？張木飛：140 萬元。吳依庭：那個…山上 的阿輝說他拿多少？張木飛：140 萬元。吳依庭：他確定說 這樣？張木飛：對，他這個其中，我說給你聽，他現在他給 黃景辰，黃景辰是私底下，拿走20萬還是怎樣我不知道，所 以他拿到是實在拿到的140 萬元，不過帳面上是160 萬元， 那你聽懂意思了嘛，帳面上，盧光輝。吳依庭：盧光輝，對 。張木飛：盧光輝嘛，我覺得他帳面上實在的，沒有很詳細 聽，帳面上是160 沒錯，但實在拿到是140 萬，這中間是黃 景辰拿去用掉，急用，盧光輝他也有說，說黃景辰他有急用 。」5 月31日有如下對話：「吳依庭：我請問一下，我們那 天禮拜六在木材行那個阿輝，他說要給我多少貨阿？張木飛 ：140 萬啊。」有本院勘驗筆錄1 份在卷可資佐證（見本院 卷1 第103 頁背面、第105 頁），然證人張木飛於偵查中證 稱：有一次被告、吳依庭、鄭詠鍵及盧光輝有到伊高樹鄉之 工廠討論木材買賣的事，內容好像吳依庭是金主，拿錢給被 告向盧光輝購買木材，好像貨款出問題，伊有聽到140 萬元 ，但伊不確定他是拿木材給她還是要還她錢，伊有聽到盧光 輝跟吳依庭說他從黃景辰那裡拿多少現金，就會簽收多少給 黃景辰等語（見偵查卷第155 頁），可見其所稱140 萬元， 與告訴人所稱被告給付盧光輝160 萬元一情已生齟齬，又依 其所述，可知盧光輝亦曾陳稱自黃景辰收受之價金均會簽收 ，則依上開定金收取紀錄表以觀，4 月29日並無盧光輝之簽 名，亦可證明盧光輝在張木飛之工廠應仍係主張自黃景辰處 取得110 萬元，此由本院勘驗告訴人提出知其與鄭詠鍵之對 話錄音，雙方於100 年5 月31日有如下對話：「吳依庭：我 問你一個問題喔！我們那一天就是禮拜六嘛，禮拜六，去那 個木材行那邊那個阿輝啊，他當天說要給我多少錢啊？多少 錢的貨？我付了多少錢的定金，他要給我多少貨啊？鄭詠鍵 ：他說他拿給你的110 萬而已。吳依庭：他們那天喬一喬他 們就講，說他那裡最多有140 萬的木頭要給你而已。」此有 本院勘驗筆錄1 份附卷可證（見本院卷1 第213 頁背面）亦 可明認，可見盧光輝在張木飛工廠所提及之140 萬元應係協 調之結果，該情亦據證人盧光輝於本院審理中證稱：被告有 說他只剩下30萬元現金，願意再給伊30萬元，要伊出140 萬 元之貨品給告訴人，告訴人在場有聽到，當時現場有5 、6 人，告訴人沒有表示意見，她仍說要180 萬元之東西等語明 確（見本院卷1 第244 頁），從而，可認盧光輝所稱140 萬 元與其是否自被告收受50萬元現金無關，另證人即吳依庭之 友人鄭詠鍵於偵查中證稱：某天中午伊載吳依庭到屏東縣高 樹鄉張木飛之木材行，現場有被告及張木飛，後來又來2 臺 車，來了很多人，伊聽到被告跟吳依庭在談論借貸土地還有 投資牛樟木的事情，伊只有聽到110 萬跟140 萬，至於內容 伊不清楚等語（見偵查卷第156 、157 頁），亦無法依其證 述認定被告曾交付50萬元現金與盧光輝，據上可知，本案亦 無從依上開事證認定盧光輝確有自被告處收受50萬元。 ⑷、綜上所述，盧光輝既未曾在「4/29拿定金伍拾萬元正給盧光 輝」字據旁簽名，被告雖書寫該段文字，仍其事後已否認該 段文字記載事實之真實性，自非可依此審判外之書面陳述認 定被告確曾於100 年4 月29日交付50萬元與盧光輝，再者， 卷附錄音光碟經本院勘驗結果，亦無從以盧光輝片面所述之 詞，認定其確有自被告處收取50萬元現金，是告訴人上開主 張當非可採，仍應認定被告侵占告訴人所交付之70萬元現金 。 4、刑法第336 條第2 項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所 繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務（最 高法院26年滬上字第29號、71年台上字第1550號判例意旨參 照）；業務上侵占罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業 務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係 持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，不能論以業務上 侵占之罪（最高法院78年度台上字第4983號判決意旨可資參 照）。查本案告訴人吳依庭係因父親生病之由，而與黃景辰 共同投資購買牛樟木，被告雖因此持有購買牛樟木之款項， 然卷內並無證據顯示其係以買賣牛樟木為業，其僅因雙方欲 投資而暫時取得該款項，難認係被告「反覆實施之工作」， 是被告於本案無從認定係從事業務之人，故其上開所為僅構 成刑法第335 條第1 項侵占罪，附此說明。 (三)綜上，被告黃景辰事實欄一（一）部分之自白與事實相符， 可以採信，其事實欄一（二）部分之辯解，顯係事後卸責之 詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪 認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： (一)被告黃景辰所為事實一（一）明知其所有之1308號土地為價 值貶損無法以該等土地擔保向他人借貸，仍以該土地佯為10 80地號土地，致告訴人吳依庭陷於錯誤，向告訴人借得265 萬元之行為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，被告所 為事實一（二）於100 年4 月29日向告訴人收取70萬元後， 未交付與盧光輝，卻供己私自挪用之行為，係犯刑法第335 條第1 項侵占罪。被告事實一（一）部分，被害人雖多次貸 給被告現金，惟此部分時間相接，應認係被告單一之詐欺行 為，僅應論以單純一罪，附此敘明。至被告所犯詐欺取財及 侵占罪犯行，犯意各別，行為各殊，應予分論併罰。又被告 有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，衡情非 無工作能力，卻不思正當途徑賺取財物，竟以前開詐欺手法 詐取金錢，並利用持有告訴人請其轉交財物之際，侵占告訴 人之款項，其行為誠屬不該，復斟酌被告詐欺取財及侵占之 金額非少，犯罪所生危害非輕，並衡酌被告犯後坦承詐欺取 財犯行，惟否認侵占犯行之犯後態度，迄今仍未與告訴人達 成和解，賠償告訴人之損失，並考量其犯罪之動機、目的、 手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示 之刑，並依法定應執行刑（刑法第50條修正條文，業經立法 院於102 年1 月4 日三讀通過，總統於102 年1 月23日公布 ，並於102 年1 月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1 、 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2 、得易科罰金之罪 與不得易服社會勞動之罪。3 、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。4 、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑 者，依第51條規定定之」；修正後條文新增第1 項不得併合 處罰之4 種態樣，並於第2 項新增受刑人得就第1 項不得併 合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於 原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰 金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰 中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他 罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑 ，自亦無庸為易科折算標準之記載《司法院大法官會議釋字 第144 號解釋意旨參照》相較，雖以修正後之規定對被告較 有利，況修正後之第2 項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利 之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果， 自以新法對被告有利。然本案就被告上開犯行均量處不得易 科罰金之刑度，修正前後之規定對其並無不同，亦即無有利 不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法【 最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照】）。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第339 條 第1 項、第335 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法 施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 林家聖 法 官 黃柏霖 法 官 謝濰仲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 書記官 洪雅玲 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 中華民國刑法第335條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔自己持有他人之物者， 處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。