裁判書系統

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 102年度原訴字第40號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林傑西 選任辯護人　楊靖儀律師 被　　　告　鍾英男 選任辯護人　葉武侯律師 被　　　告　張萬殿 　　　　　　張寶珠 上二人共同 選任辯護人　周春米律師 上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第43 25號）本院判決如下： 主 文 張萬殿、張寶珠共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標 罪，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以 銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 林傑西、鍾英男均無罪。 事 實 一、張寶珠為聖鴻營造有限公司（下稱聖鴻營造）之登記負責人 ，與其夫張萬殿同為駿豐土木包工業（下稱駿豐土木，登記 負責人為劉光輝）之實際負責人，2 人均實際掌控聖鴻營造 與駿豐土木之經營。詎其2 人為使駿豐土木順利得標屏東縣 牡丹鄉公所在民國92年間發包之「牡丹水庫上游野溪護岸工 程」（下稱本件護岸工程），共同基於以詐術使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，由張寶珠製作投標所需檢附之標單等 文件，以其與張萬殿實際經營之駿豐土木、聖鴻營造名義參 與投標，2 人並決定填載該2 廠商之投標金額，以聖鴻營造 之投標金額（新臺幣《下同》512 萬元）高於駿豐土木之投 標金額（506 萬元），俾駿豐土木得以順利得標，製造該2 家廠商形式上價格競爭之假象，而實質上不為競爭，致屏東 縣牡丹鄉公所人員誤信該2 家廠商有競爭關係存在，破壞招 標程序之價格競爭功能。嗣於92年4 月29日開標時，果由駿 豐土木以506 萬元得標，該工程開標發生不正確之結果。 二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。 本院以下採用之證據，均經當事人、辯護人於準備程序同意 作為證據使用（本院卷一第116 頁背面），本院審酌該等證 據作成之情況亦認為適當，自具有證據能力。 貳、實體部分 訊據被告張萬殿、張寶珠對於其等共同經營駿豐土木、聖鴻 營造，以該2 廠商名義投標本件護岸工程（並決定聖鴻營造 之投標金額高於駿豐土木），嗣由駿豐土木得標等情均不爭 執，惟否認以詐術使開標發生不正確之結果，辯稱：該2 廠 商均有真實競標之意等語；其等辯護人則辯以：參與政府採 購發包案之不同廠商，縱然實質負責人同一，但各自以不同 之廠商名義投標，仍符合政府採購法之規定，且本件護岸工 程共有5 家廠商參與投標，駿豐土木、聖鴻營造仍有與其他 廠商競標之真意，被告張萬殿、張寶珠所為應不該當於同法 第87條第3 項之詐欺圍標罪等語。經查： 一、被告張寶珠為聖鴻營造之登記負責人，劉光輝係駿豐土木之 登記負責人，而被告張萬殿、張寶珠同為聖鴻營造、駿豐土 木之實際經營者，業經被告張萬殿及張寶珠、證人劉光輝分 別供證一致（本院卷一第115 頁反面、第116 頁，偵卷第43 頁），並有屏東縣政府營利事業登記證可憑（偵卷第182 頁 ）；而參與本件護岸工程投標之廠商共計5 家，分別為保證 責任屏東縣來義原住民營造勞動合作社、天啟土木包工業、 永興土木包工業、聖鴻營造、駿豐土木，92年4 月29日之開 標結果係由駿豐土木以最低價506 萬元得標，有本件護岸工 程開標紀錄可憑（偵卷第125 頁），其中聖鴻營造、駿豐土 木之投標金額（聖鴻營造之投標金額高於駿豐土木）均由被 告張萬殿、張寶珠所決定，亦經2 人分別陳明，此部分事實 應可認定。則應審究者為：被告張萬殿、張寶珠以其等實際 經營掌控之駿豐土木、聖鴻營造名義參與投標，並填載聖鴻 營造之投標金額高於駿豐土木，是否該當於政府採購法第87 條第3 項之詐欺圍標罪？ 二、按政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程 序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程 序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政 府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企 業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益 ，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政 府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法 之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各 該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格， 祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際 決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製 造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所 參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價 格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購 法第87條第3 項規定詐欺圍標罪（最高法院103 年度台上字 第414 號、2754號判決意旨參照）。 三、本件被告張萬殿、張寶珠以2 人實際經營、掌控之駿豐土木 與聖鴻營造名義參與投標，並填載聖鴻營造隻投標金額高於 駿豐土木，已如前述，依被告張寶珠調詢時所供：投標需要 足夠的廠商家數，所以同時用駿豐土木、聖鴻營造參標，當 時聖鴻準備收起來不繼續經營，因此以駿豐土木為主來參與 投標等語（調卷第47頁反面），以及被告張萬殿所稱：（審 判長問：對於張寶珠調詢時稱，當時聖鴻要收了，所以打算 以駿豐為主標有何意見？）「沒有意見，她說的對」等語（ 本院卷二第72頁），可見2 人均有以駿豐土木得標本件護岸 工程之意，而其等既打算停止經營聖鴻營造，自無以聖鴻營 造名義積極爭取上開工程之意願。又因2 人實際操控、掌握 其等經營之駿豐土木、聖鴻營造之投標價格，並將聖鴻營造 之投標金額填載高於駿豐土木（以利駿豐土木順利得標）， 可見聖鴻營造無競標之真意，被告張萬殿、張寶珠以聖鴻營 造參與投標之目的，即係製造該2 家廠商價格競爭之假象， 以此欺罔手段使發包單位誤認為該2 家廠商有競標真意陷於 錯誤，而決標予駿豐土木，依上開最高法院判決意旨，其等 所為自屬於政府採購法第87條第3 項詐欺圍標罪無誤。 四、被告張萬殿、張寶珠雖均辯稱：聖鴻營造有與駿豐土木競標 之真意等語。然依本件護岸工程之開標紀錄，聖鴻營造之投 標金額為512 萬元，駿豐土木之投標金額為506 萬元（偵卷 第125 頁），而該2 廠商之投標金額係被告張萬殿、張寶珠 所決定等情，業經2 人供陳在卷，聖鴻營造之標價既然高於 駿豐土木，顯無可能以價取勝於駿豐土木而競標成功，其等 所辯，聖鴻營造有與駿豐土木競標之真意等語，自無可信； 且被告張萬殿於本院詢之以「還沒投標的時候，就知道聖鴻 已經輸（駿豐）了？」時，亦答稱「對」等語（本院卷二第 72頁），顯已承認聖鴻營造無意與駿豐土木競爭，而被告張 寶珠經本院質之以「若聖鴻有競標真意，為何讓駿豐標價比 較低？」時，不僅未提出任何解釋，更沉默不語（本院卷二 第73頁），足徵被告張萬殿、張寶珠均明知聖鴻營造無價格 競爭之意，猶以聖鴻營造參與投標，製造和駿豐土木競標之 外觀甚明。 五、被告張萬殿、張寶珠之辯護人雖以：參與政府採購發包案之 不同廠商，縱然實質負責人同一，但各自以不同廠商名義投 標，仍符合政府採購法之規定，且該工程共有5 家廠商參與 投標，駿豐土木、聖鴻營造仍有與其他廠商競標之真意等語 。惟按機關依政府採購法規定辦理招標，有3 家以上合格廠 商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，但發現有足以 影響採購公正之違法或不當行為者，應不予開標決標；另按 投標廠商有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯者」，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標； 於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第48條第 1 項第2 款、第50條第1 項第5 款定有明文。則被告張萬殿 、張寶珠2 人共同以渠等實際經營、無競標真意之聖鴻營造 參與投標，虛偽營造與亦由2 人實際經營之駿豐土木間有競 爭關係的假象，顯符合該法第50條第1 項第5 款所定「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，本 應依該規定不予開標、決標，但發包機關未查而決標予駿豐 土木，顯已使開標結果不正確，而成立該法第87條第3 項之 詐術圍標罪，與該工程（除駿豐土木、聖鴻營造外）尚有另 外3 家廠商參與投標無涉，辯護人此部分主張，尚無可採。 六、綜上，被告張萬殿、張寶珠之妨害投標犯行罪證明確，均可 認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告張萬殿、張寶珠於行為後，刑法 業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。比較 新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，有無累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）： （一）罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元 （銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33 條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之 」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較 之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於 被告張萬殿、張寶珠。 （二）共同正犯部分：刑法第28條共犯修正前規定「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未 參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯、預備共同正犯刪除， 限縮共同正犯之適用範圍，比較新舊法結果，自以修正後 刑法第28條之規定較有利於被告張萬殿、張寶珠。 （三）綜上所述，經比較前開各法條修正前、後之規定，以被告 張萬殿、張寶珠行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法 較為有利，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用 修正前刑法之規定予以論處。 （四）至易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑 罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分 別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台上字第 2233號判決、96年度台非字第16、58號判決意旨參照）。 依被告張萬殿、張寶珠行為時之刑法第41條第1 項及罰金 罰鍰提高標準條例第2 條規定，係以新臺幣3 百元、6 百 元或9 百元折算1 日；依修正後刑法第41條第1 項規定， 則係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，經比較 新舊法，以其等行為時之法律較為有利，自應適用修正前 刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。 二、被告張萬殿、張寶珠自定駿豐土木、聖鴻營造之標價而參與 投標，製造2 家廠商互相競爭之外觀，致鄉公所承辦人員誤 信2 家廠商有競爭關係，並發生不正確之開標結果（駿豐土 木得標），其所為構成政府採購法第87條第3 項詐欺圍標罪 。2 人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 三、起訴書雖認被告張萬殿、張寶珠基於意圖影響決標價格及獲 取不當利益之犯意聯絡，共同以協議由駿豐土木、聖鴻營造 參標本件護岸工程，以聖鴻營造之投標金額高於駿豐土木之 投標金額，使聖鴻營造不為價格之競爭，而參與投標該工程 ，最終由駿豐土木以低價得標，因認其2 人涉犯政府採購法 第87條第4 項之妨害投標罪嫌等語。惟： （一）按政府採購法第87條第4 項（合意圍標）規定，意圖影響 決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之 合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其所謂「使 廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行 為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容 許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府 採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩 （最高法院103 年度台上字第582 號、99年度台上字第20 52號判決意旨參照）。 （二）被告張萬殿、張寶珠自定駿豐土木、聖鴻營造之標價而參 與投標本件護岸工程，並填載聖鴻營造之投標金額高於駿 豐土木，以利駿豐土木得標，可見聖鴻營造自始無競標之 真意（已如前述），依最高法院前開判決意旨，聖鴻營造 當非政府採購法第87條第4 項之被害客體，被告張萬殿、 張寶珠所為自不成立該條之罪，起訴書容有誤會，惟此部 分業經公訴檢察官於103 年10月14日以103 年度蒞字第34 9 號補充理由書將2 人之犯罪事實、所犯法條更正如上， 本院毋庸再行變更，附此敘明。 四、爰審酌被告張萬殿、張寶珠未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可憑；被告張萬殿、張寶珠明知政 府採購法制訂目的在建立公平、公開之採購程序，提升採購 效率與功能、確保採購品質，使程序回歸市場競爭機制，僅 為使駿豐土木順利取得本件護岸工程，即以2 人實際經營之 聖鴻營造參與投標，並填寫高於駿豐土木標價之投標金額， 製造該2 廠商價格競爭之假象，以此詐術致鄉公所人員誤信 該2 廠商有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能（且駿 豐土木亦得標而發生開標不正確之結果），兼衡其等犯後一 再更異供述、未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。又其2 人犯行係於96年4 月24日以前所為，且無中華民 國九十六年罪犯減刑條例第3 條所定不予減刑之情形，均應 依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，分別減為如 主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提 高標準條例第2 條規定，分別諭知易科罰金之折算標準。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨另以： 林傑西係前屏東縣牡丹鄉鄉長，綜理鄉政，鍾英男原係屏東 縣牡丹鄉公所（下稱牡丹鄉公所）財經課技士，負責辦理工 程發包、驗收等業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人員；張萬殿、張寶珠夫妻均係 駿豐土木、易泰工程顧問有限公司（下稱易泰公司）、聖鴻 營造之實際負責人，張寶珠更為聖鴻營造之名義負責人，均 係政府採購法所規範之廠商代表。緣92年間牡丹鄉公所辦理 本件護岸工程，以及該工程設計監造之「牡丹水庫上游野溪 護岸工程委託設計及監造」（下稱本件監造標）2 項採購案 ，預算分別為530 萬元及42萬8,000 元，由林傑西握主導決 定權、鍾英男承辦該2 項採購案採購業務，2 人明知依政府 採購法第39條第2 項規定「承辦專案管理之廠商，其負責人 或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人 或合夥人」、同法施行細則第38條第1 項第1 款規定「提供 規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購 ，不得參加投標」，卻因與張萬殿夫妻熟識，明知張萬殿夫 妻同時為易泰公司、駿豐土木之負責人，且易泰公司投標 本件監造案之標價服務費率僅該案預算之0.8%（4 萬2,400 元）遠低於底標（一般以工程預算之8 、9 ％為常規），而 張萬殿夫妻擬以易泰公司低價搶標本件監造標，再以駿豐土 木承攬本件護岸工程，仍於92年3 月12日將本件監造案決標 予易泰公司。嗣本件護岸工程於92年4 月29日開標，林傑西 、鍾英男明知參與投標之廠商（駿豐土木及聖鴻營造）與本 件監造案得標廠商（即易泰公司）之實際負責人均為張萬殿 夫妻，依法應排除駿豐土木與聖鴻營造參與投標，竟共同基 於違背法令使張萬殿夫妻獲取不法利益之犯意聯絡，未將聖 鴻營造、駿豐土木剔除在投標廠商名單之外，更將該工程決 標予駿豐土木，其後該工程於同年7 月22日施作竣工並經鍾 英男驗收合格，鄉公所則於同年8 月21日支付工程款總計 506 萬元正予張萬殿夫妻，經扣除施作材料及人工成本後， 張萬殿夫妻獲利約50萬至75萬元。因認林傑西、鍾英男涉犯 貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之違背法令圖利罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決 ；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上 字第4986號判例可資參照）。 參、公訴意旨認被告林傑西、鍾英男有違背法令圖利犯行，係以 下列證據方法為主要依據： 一、證人張萬殿之筆錄： （一）101 年2 月15日調詢筆錄記載：張萬殿供稱，我是易泰公 司、駿豐土木之實際負責人，我先以易泰公司名義得標本 件監造標，又和張寶珠決定駿豐土木、聖鴻營造參與投標 本件護岸工程的投標金額，嗣駿豐土木得標本件護岸工程 。林傑西、鍾英男均知悉我是駿豐土木之實際負責人等語 （調卷第21-22頁）； （二）101 年3 月23日調詢筆錄記載，張萬殿供稱（問：林傑西 及鍾英男是否知道你同時是易泰公司、駿豐土木之實際負 責人？）「知道」等語（調卷第41頁）； 二、證人張寶珠所證：駿豐土木、易泰公司均由我與張萬殿負責 經營等語（調卷第47-48頁）； 三、證人劉光輝所證：駿豐土木是張萬殿設立，我是人頭等語（ 偵卷第43頁）； 四、證人陳健勇所證：易泰公司由張萬殿負責，我只是易泰公司 掛名的負責人等語（調卷第54頁反面、偵卷第38頁）； 五、證人林萬雄所證：被告林傑西、鍾英男均知道駿豐土木、易 泰公司的實際負責人是張萬殿等語（調卷第73頁）；張萬殿 用易泰公司名義搶標本件監造標時，我認為張萬殿可能要分 別用易泰公司、駿豐土木名義得標本件監造標與護岸工程， 所以我請被告鍾英男請示屏東縣政府發包中心主任翁義芳， 經翁義芳明確表示不可以，我將此結果報告林傑西，但林傑 西仍將本件監造標決標給易泰公司，將護岸工程決標給駿豐 土木等語（調卷第73頁反面）； 六、證人（即案發時任鄉公所財經課長）林萬雄91年7 月24日之 簽呈：林萬雄之簽呈內容提及「聖鴻營造張萬殿君於公堂上 出口要挾恐嚇本所同仁，請 鈞長明鑑。張君恐嚇造成職等 心理恐懼不安，且其承包本所工程施工期間與百姓常有糾紛 ，造成本所困擾…因張君三番兩次出言恐嚇，故由職特立此 簽，以防範未來」（調查卷第78頁）； 七、本件監造標及護岸工程之開標紀錄（偵卷第94、125 頁）； 八、財政部92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（偵卷第 65頁）。 肆、訊據被告林傑西、鍾英男對於易泰公司、駿豐土木分別得標 本件監造標及護岸工程等情均不爭執，惟否認有違背法令圖 利犯行，均辯稱：於上開2 工程開標時，不知易泰公司和駿 豐土木之實際負責人均為張萬殿夫妻，該2 件工程之開標均 遵循法定程序，並無違法之處等語。被告林傑西、鍾英男之 選任辯護人均辯以：政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定，係以「廠商」而非「負責人」為規範對象，本件 監造案及護岸工程雖分別由易泰公司、駿豐土木得標，但監 造標與施工標的參與投標廠商既非同一，即使2 廠商之實際 負責人均為張萬殿夫妻，被告林傑西、鍾英男將施工標決標 給駿豐土木，亦未違背法令等語。經查，易泰公司之登記負 責人為陳健勇、駿豐土木之登記負責人係劉光輝，上開2 廠 商之實際負責人均係證人張萬殿夫妻乙節，業經證人陳健勇 、劉光輝、張萬殿、張寶珠分別證述明確，並有屏東縣政府 營利事業登記證可憑，又本件監造標係由易泰公司得標，本 件護岸工程則由駿豐土木得標，有該2 工程之開標紀錄可憑 （偵卷第94、125 頁），且本件工程張萬殿夫妻確有獲得利 益，亦經張萬殿陳明在卷，且為被告林傑西、鍾英男所不爭 執，上開事實應可認定。則應審究者為：①被告林傑西、鍾 英男是否明知易泰公司、駿豐土木之實際負責人為張萬殿夫 妻？②若是，被告林傑西、鍾英男將本件護岸工程決標給駿 豐土木，有無違背法令（政府採購法、同法施行細則）規定 ？ 伍、關於是否明知易泰公司、駿豐土木之實際負責人為張萬殿夫 妻部分： 一、證人張萬殿101 年2 月15日之調詢筆錄雖記載，證人張萬殿 證稱「林傑西、鍾英男均知悉我是駿豐土木之實際負責人」 （調卷第21-22 頁），而同年3 月23日之調詢筆錄亦記載「 （問：林傑西及鍾英男是否知道你同時是易態公司、駿豐土 木之實際負責人？）張萬殿答：『知道』」等情（調卷第41 頁），然經本院聽取上開調詢錄音內容，證人張萬殿於101 年2 月15日經調查員詢問「鄉公所的人是否知道兩家公司都 是你負責」時，答稱「他知道易泰，但駿豐我不清楚」，於 調查員向其確認「他不知道你是不是駿豐的實際負責人？」 ，明確稱「不知道」等語，而其在同年3 月23日經調查員詢 之以「他知道你是同一間公司？」，則沉默未回答，有本院 製作之譯文可憑（本院卷二第31之1 頁）（當事人、辯護人 均同意該譯文具證據能力《本院卷二第61頁》），可見證人 張萬殿並未向調查員證稱被告林傑西、鍾英男明知其駿豐土 木之負責人，其調詢筆錄之記載既與其陳述內容不符，其陳 述內容自應以譯文為準，則，證人張萬殿既未為此陳述，檢 察官此部分主張，自非有據。 二、證人林萬雄雖於調詢中為上開指證，然其證詞有下列前後矛 盾及與卷證、事理不符之處，而有合理懷疑： （一）關於本件監造案決標時，鄉公所請示發包中心主任翁義芳 之問題，證人林萬雄於偵訊、審理中證稱：我問翁義芳「 標價過低」的事，我有向調查員供稱，發包中心告訴我標 價過低是不可以的等語（偵卷第33頁，本院卷二第29頁） ，惟此不僅與證人翁義芳所證：牡丹鄉公所有位自稱科長 的人打給我，問我如果工程監造標跟施作標由同一人承包 是否會有問題，我回答他不可以，這是違反採購法等語（ 本院卷一第216 頁）不符，亦與證人林萬雄調詢中所證： 我認為張萬殿要以其擔任實際負責人的易泰、駿豐分別搶 標本件監造案及護岸工程，我便請鍾英男請示發包中心主 任翁義芳，經翁義芳明確表示不可以，我就報告林傑西等 語（調卷第72頁反面）相違，究證人林萬雄向證人翁義芳 電詢之問題，係「易泰公司標價過低可否決標？」、「易 泰公司、駿豐土木之實際負責人同一，可否分別承攬監造 標及施作標？」，或「監造標、施作標可否由同一人得標 」，證人林萬雄所證前後不一，且與證人翁義芳所述不合 ，故其所證稱易泰公司標價過低不合常理，被告林傑西仍 執意決標等語，即難採信。 （二）關於本件監造標決標當天，林萬雄是否已知張萬殿夫妻打 算以駿豐土木投標本件護岸工程乙節，證人林萬雄於調詢 、審理中一再證稱：本件監造案決標當天，張萬殿以易泰 公司名義低價搶標，我認為張萬殿要以其擔任實際負責人 的易泰、駿豐分別搶標本件監造案及護岸工程，便請鍾英 男請示翁義芳，經翁義芳明確表示不可以，我就報告林傑 西等語（調卷第72頁反面，本院卷二第29頁）。然，本件 監造案係於92年3 月12日決標、護岸工程則在92年4 月29 日決標，有開標紀錄可憑（偵卷第94、125 頁），衡情， 證人林萬雄應無可能在監造案決標時，預先知道駿豐土木 將投標1 個月後才開標的本件護岸工程，進而認為張萬殿 夫妻以易泰公司、駿豐土木之名義投標上開2 案當然涉嫌 不法，況經本院質之以「如何在監造標決標時，就知道 駿豐會投標施作標？」，證人林萬雄未提出具體解釋，僅 答稱：「當時會做工程的都是當地這幾個廠商」等語（本 院卷二第29頁反面），足見其純粹出於主觀臆測而為指證 ；且於本件監造標開標時，施作標即本件護岸工程既尚未 開標，縱日後張萬殿夫妻有意承攬施作標，鄉公所仍不能 在監造標的開標階段禁止張萬殿夫妻得標，亦即，鄉公所 不能有任何限制易泰公司之作為，則，證人林萬雄證稱， 監造標開標時即以張萬殿夫妻將來會（以實際經營之其他 廠商名義）投標施作標，故而請示發包中心，並報告被告 林傑西建請不讓張萬殿夫妻得標，顯然與法、與常理均不 合。故其所證被告林傑西、鍾英男在監造案決標時，已（ 因其建議）得知駿豐土木、易泰公司之實際負責人均為張 萬殿夫妻等語，自難採信。 （三）關於林萬雄發現易泰公司投標之標價偏低後之處置情形， 證人林萬雄於偵訊中證稱：本件護岸工程的預算是500 多 萬，監造標的預算是9 ％即40幾萬，但張萬殿標卻標4 萬 2 千（0.8 ％），不符採購法第50幾條規定，我質疑不合 常規，要求廠商說明且補差額，當場並未決標，到了下午 林傑西還是要求決標給易泰公司等語（偵卷第33頁），然 「機關依本法對廠商所為之通知，除本法另有規定者外， 得以口頭、傳真或其他電子資料傳輸方式辦理。前項口頭 通知，必要時得作成紀錄」，政府採購法施行細則第18條 規定甚明，證人林萬雄亦證稱，廠商之投標金額過低屬於 開標過程之「異議或申訴事件」，依規定應記載在開標紀 錄等語（本院卷二第29頁），可見其主觀上認為上開事項 應當記明於開標紀錄中，惟本件監造標之開標紀錄不僅無 該記載，證人林萬雄更於開標紀錄之「監辦人員」欄位蓋 上自己的職章（調卷第94頁），表明認可開標經過且無異 議，且未要求主辦人員將此事記明（本院卷二第29頁）， 其所為不僅違背政府採購法施行細則之規範，更與其所稱 應將異議事項記明等語矛盾；又證人林萬雄雖一再指證易 泰公司之標價（0.8 ％）偏低而顯不合理，但該監造案之 底價為8 ％，參與投標該案之向仁典結構技師事務所之標 價為1.2 ％、浦騰工程顧問有限公司之標價為2.2 ％、鴻 宇工程顧問有限公司之標價為5.0 ％，有開標紀錄可憑（ 調卷第94頁），而證人林萬雄認為只要低於底價的7 成即 屬標價過低，應提出說明（本院卷二第29頁），但其卻稱 只要求易泰公司提出說明並補差額等語，其證詞顯然互相 矛盾無可採信。 （四）關於林萬雄如何知悉易泰公司、駿豐土木之實際負責人均 為張萬殿夫妻，證人林萬雄於審理中證稱：之前鄉公所其 他工程，易泰、駿豐的工程款都是張寶珠來領，我就知道 2 家廠商都是他們夫妻的等語（本院卷二第30頁），顯表 明係從該2 家廠商承包鄉公所其他工程之領款人資料得知 此情；惟易泰公司於92年8 月5 日向鄉公所投書（檢舉林 萬雄涉及對易泰公司不實指控）（調卷第76頁）後，證人 林萬雄向鄉公所提出書面逐條說明【（四）、2 】指出： 「該工程辦理發包後由駿豐得標，『遭同業廠商投訴』， 內容為張萬殿身為測設及監造公司又承作本案工程」等情 （調卷第80頁），則表明係因其他廠商投訴，始悉駿豐土 木與聖鴻營造之實際負責人均為張萬殿夫妻，其於審判中 及審判外所述知悉2 廠商實際負責人同一（均為張萬殿夫 妻）之緣由，明顯不符，且經本院提示上開逐條說明，質 之以「你的說明書提到由駿豐得標後，經同業廠商投訴才 知道？」時，證人林萬雄不僅未提出合理解釋，更沉默不 語（本院卷二第30頁），其指證顯有可疑；復依該逐條說 明，證人林萬雄係於駿豐土木得標本件監造案後，始悉易 泰公司和駿豐土木之實際經營者均為張萬殿夫妻（調卷第 80頁），可見其在施作標開標時尚不知此情，則其顯不可 能在易泰公司投標本件監造標時，或駿豐土木參與投標本 件護岸工程之際，即預先知悉2 廠商之實際負責人同一， 並進而向被告林傑西報告，故證人林萬雄調詢、審理中所 證，「在監造案決標當天」即將張萬殿以易泰、駿豐分別 搶標監造案及護岸工程之事報告被告林傑西等語（調卷第 72頁反面，本院卷二第29頁），自難遽信。 （五）關於鄉公所先後將本件監造標、護岸工程決標給易泰公司 與駿豐土木，其決標過程有何違法（或違規、不合理）之 情形，證人林萬雄先於調詢中稱：我認為張萬殿要以其擔 任實際負責人的易泰、駿豐分別搶標本件監造案及護岸工 程，我便請鍾英男請示發包中心主任翁義芳，「經翁義芳 明確表示不可以」等語（調卷第72頁反面），顯表明實際 負責人同一之不同廠商，若以不同廠商名義分別承攬本件 工程之監造標與施作標，應予禁止；於偵訊中則稱：本件 護岸工程的預算是500 多萬，監造標的預算是9 ％即40幾 萬，但張萬殿標卻標4 萬2 千（0.8 ％），「不符採購法 第50幾條規定，我質疑不合常規」等語（偵卷第33頁）， 則指明本件監造標有政府採購法第58條「標價偏低，顯不 合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形， 得限期通知該廠商提出說明」之情形；於審理中卻證稱： 若由易泰承攬設計標，駿豐承攬施工標，並無違法之處， 因2 者係不同的廠商，發包是認牌不認人等語（本院卷二 第29頁反面）；但其早在本案起訴前，即易泰公司於92年 8 月5 日向鄉公所投書後，證人林萬雄提出書面逐條說明 【（四）、2 】表示「鄉公所由張萬殿相關公司得標之工 程，施工領款皆為張萬殿夫妻，從未見真正得標公司人員 至鄉公所辦理業務，尤其本件護岸工程，從未見駿豐負責 人至本所辦理業務，『有無違法借牌情事如此明確』，建 議限制張萬殿相關公司參與投標資格」等情（調卷第80頁 ），明確指出本件護岸工程有非法借牌（政府採購法第87 條第5 項）情形。究其所證上開2 案違法（或違規不合理 ）之情節，係「實際負責人同一之不同廠商，分別取得本 件工程之監造與施作標」，或「有政府採購法第58條標價 偏低，顯不合理」，或「政府採購法第87條第5 項之借牌 投標」，先後證述反覆且不一致，自難認其所證，在監造 案決標當天即將張萬殿以易泰、駿豐分別搶標監造案及護 岸工程之事報告被告林傑西，被告林傑西、鍾英男仍執意 違法決標等語可信，而為不利益被告林傑西、鍾英男之認 定。 （六）證人林萬雄所證既有上開反覆矛盾及與卷證、事理相違之 處，其所指被告林傑西、鍾英男知悉易泰公司、駿豐土木 之實際負責人均為張萬殿夫妻，猶執意將本件監造標及護 岸工程決標給上開2 廠商等語，即難採信。 陸、關於易泰公司、駿豐土木之實際負責人同一，牡丹鄉公所仍 將本件監造標決標給駿豐土木，有無違背政府採購法第39條 第2 項、政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定部 分，公訴意旨雖認被告林傑西、鍾英男違背上開規定，然： 一、按「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履 約業務之專案管理，委託廠商為之」、「『承辦專案管理』 之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或 供應廠商之負責人或合夥人」，政府採購法第39條第1 、2 項定有明文。可見該規定適用係以機關辦理之採購案，有將 規劃、設計、供應或履約業務之「專案管理」委託廠商為前 提，若該項採購案並無將「專案管理」委託廠商為之（亦即 無同條第1 項之情形），自無第2 項規定之適用。查本件護 岸工程之採購，既無政府採購法第39條第1 項委託廠商專案 管理之情形，雖參與投標施作標之駿豐土木，與承攬該工程 監造標之易泰公司，2 廠商之實際負責人同一（均為張萬殿 夫妻），然依上開說明，並無投標廠商與「專案管理廠商」 之負責人同一之關係，當無同條第2 項規定之適用。 二、再按「機關辦理採購，應於招標文件規定『廠商』有下列情 形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助 投標廠商：一、提供規劃、設計服務之『廠商』，於依該規 劃、設計結果辦理之採購」，政府採購法施行細則第38條第 1 項第1 款定有明文；又「本法所稱廠商，指公司、合夥或 獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自 然人、法人、機構或團體」，政府採購法第8 條定有明文。 可見政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款規定，顯係以 「廠商」為規範對象，而未及於「廠商之負責人或合夥人」 。查本件護岸工程雖由鄉公所決標給（與同一工程監造案得 標廠商《易泰公司》實際負責人相同《均為張萬殿夫妻》之 ）駿豐土木，但因參與投標施作標之廠商（駿豐土木），與 承攬同一工程監造案之廠商（易泰公司）並不相同，自未違 反政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定。 三、本院函詢行政院公共工程委員會（下稱工程會）結果，亦認 為： （一）政府採購法施行細則第38條第1 項之規定，與施作標案投 標廠商負責人及設計監造標案得標廠商負責人間是否為夫 妻關係，尚屬無關，有該會103 年6 月3 日工程企字第00 000000000 號函可憑（本院卷一第頁58面）； （二）政府採購法第39條第2 項規定係規範「專案管理廠商」之 負責人與合夥人與「被管理廠商」間，不得具有之關係。 依來函所示之廠商係參與護岸工程（施工標）之投標，雖 其負責人與該工程之規劃、設計廠商之負責人同一，倘該 工程之規劃、設計廠商負責人並非政府採購法第39條第2 項所定「專案管理廠商」之負責人或合夥人，即無該條規 定之適用，有該會104 年1 月7 日工程企字第0000000000 0 號函可稽（本院卷一第165-166 頁）； （三）政府採購法第39條第2 項係規範專案管理廠商之負責人或 合夥人與被管理廠商間，不得具有之關係；同法施行細則 第38條第1 項則係規範具有利益衝突本質之廠商，於相關 採購中不得有之行為，尚難將政府採購法第39條第2 項之 精神適用於同法施行細則第38條第1 項，有該會103 年10 月30日工程企字第00000000000 號函可憑（本院卷一第95 頁）。 （四）基上，工程會認為鄉公所將本件護岸工程決標給（與本件 監造案得標廠商《易泰公司》實際負責人均為張萬殿夫妻 之）駿豐土木，不在政府採購法第39條第2 項規定之範圍 內，且未違背政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之 規定，而無違法可言。 四、綜上，本件護岸工程既無政府採購法第39條第1 項委託廠商 專案管理之情形，故鄉公所雖將該工程決標給（與監造案得 標廠商《易泰公司》實際負責人相同之）駿豐土木，但因施 作標之投標廠商（駿豐土木），與承攬監造案之廠商（易泰 公司）並不相同，自無違背政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款之規定可言。公訴意旨將政府採購法第39條第2 項 之情形（針對專案管理之廠商，擴大限制及於該廠商之負責 人或合夥人），套用在同法施行細則第38條第1 項第1 款規 定（禁止監造標之得標廠商，參與投標同一工程之施作標， 或成為施作標之決標對象），已難從法條本身看到依據，且 亦與工程會前開解釋相悖；又政府採購法第39條第2 項既明 文規定以同條第1 項（專案管理）為適用前提，顯係有意將 此項限制資格之擴大，限縮於專案管理之採購案情形，此為 有意之特別規定；而同法施行細則第38條第1 項第1 款相對 於政府採購法第39條，顯係刻意不採相同之立法模式，只限 制於「同一廠商」，而未擴及適用於「廠商之負責人或合夥 人」，可見政府採購法第39條係有意的在特殊前提下擴張適 用範圍，同法施行細則第38條第1 項第1 款係通案中為限縮 性的規範限制，公訴意旨將不同規範一起套用，自生齟齬。 被告林傑西、鍾英男將本件護岸工程決標給駿豐土木，既未 違背政府採購法或施行細則上開規定，公訴意旨認其等有「 違背法令」（圖利張萬殿夫妻）之行為，即有誤會。 柒、至公訴檢察官雖於103 年11月29日以103 年度蒞字第349 號 補充理由書主張：林傑西、鍾英男、張萬殿、張寶珠均明知 本件護岸工程公開發售之招標文件中所附「投標廠商聲明書 」第三項次及附註欄，已明確詳載「投標之廠商之負責人或 合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合 夥人」，並要求投標廠商參標時應自行勾選、簽名以示切結 ，且渠等均知悉政府採購法第39條第2 項、同法施行細則第 38條第1 項第1 款之規定，猶共同基於以非法之方法使政府 採購案件開標發生不正確結果之犯意聯絡，林傑西、鍾英男 另共同基於公務員對主管、監督之事務違法圖利他人之犯意 聯絡，因知悉被告張萬殿、張寶珠所經營之易泰公司甫得標 本件監造標，原依上開規定暨林傑西之鄉長職權，逕行排除 駿豐土木、聖鴻營造就「施作標」部分之參標資格，竟於知 悉張萬殿、張寶珠另以駿豐土木、聖鴻營造名義投標「施作 標」圖迴避上開規定後，未將之均剔除於決標廠商名單外， 俟於同年4 月29日系爭工程「施作標」決標後，果由駿豐土 木以得標，而生開標不正確之結果，侵害原最低價廠商永興 土木包工業之得標權益」等情，因認被告林傑西、鍾英男（ 與張萬殿夫妻）共犯政府採購法第87條第3 項之（以其他非 法方法）妨害投標罪嫌（林傑西、鍾英男各係以一行為犯妨 害投標罪、圖利罪，屬想像競合犯，僅論圖利罪）。查： 一、（張萬殿夫妻經營的）聖鴻營造、駿豐土木均參與投標本件 護岸工程，有開標紀錄可憑（偵卷第125 頁）；聖鴻營造投 標本件護岸工程時，確有向鄉公所提出「投標廠商聲明書」 ，其中聲明事項第三點「本廠商之負責人或合夥人是採購法 第39條第2 項所稱同時為規劃、設計、施工或供應商之負責 人或合夥人」，聖鴻營造勾選「否」（表示無此情形），有 該聲明書可稽（偵卷第95頁），且為證人張萬殿、張寶珠所 承認（本院卷一第173 頁反面），被告林傑西、鍾英男亦不 爭執，此部分事實合先認定。 二、公訴意旨雖認張萬殿夫妻明知投標文件中之「投標廠商聲明 書」已詳載「投標之廠商之負責人或合夥人不得同時為規劃 、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」，其等負責之駿 豐土木既已得標本件監造案，自不得再以實際經營之聖鴻營 造、駿豐土木參與本件護岸工程之得標。惟： （一）上開聲明事項第三點記載「本廠商之負責人或合夥人是採 購法『第39條第2 項』所稱同時為規劃、設計、施工或供 應商之負責人或合夥人」，由投標廠商勾選「是」或「否 」（偵卷第95頁），並非詢問投標廠商是否為「規劃、設 計、施工或供應商之負責人或合夥人」，故補充理由書所 指之聲明內容，已與卷證不合； （二）該聲明事項既係詢問投標廠商之負責人或合夥人，是否有 政府採購法第39條第2 項之情形，而該規定係以「機關辦 理之採購案，有將規劃、設計、供應或履約業務之專案管 理，委託廠商」為前提，已如前述，則，若該項採購案並 無將專案管理委託廠商為之，自非第2 項之情形。因此， 張萬殿夫妻即使在聲明事項第三點勾選「否」，表明聖鴻 營造之負責人或合夥人無政府採購法第39條第2 項之關係 ，亦無不實可言，自難認張萬殿夫妻有施用「其他非法方 法」，張萬殿夫妻既不該當於政府採購法第87條第3 項以 其他非法方法致開標發生不正確結果罪，則不論被告林傑 西、鍾英男不論是否明知此情，亦無從與張萬殿夫妻成立 該條之罪，公訴意旨容有誤會（張萬殿夫妻另成立同條項 詐術圍標罪部分，業經本院認定有罪，併此說明）。 捌、綜上所述，公訴意旨認被告林傑西、鍾英男有明知違背法令 而圖利之犯行，所引用之證據方法（證人林萬雄之證詞）既 有上開可疑之處，無從認定被告林傑西、鍾英男於開標時即 知易泰公司與駿豐土木之實際負責人同一，且縱使被告林傑 西、鍾英男知悉上情，將本件護岸工程決標予駿豐土木，亦 未違背政府採購法或施行細則之規定，而不得依貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之規定處罰，揆諸上開說明，應為其 2 人無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項 前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，95年7 月1 日修 正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯 減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 15 日 刑事第一庭 審判長 法 官 莊鎮遠 法 官 王 廷 法 官 邱瓊瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 5 月 15 日 書記官 尤怡文 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。