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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度簡字第879號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　潘文鑑 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵 字第2891號、100 年度偵字第3461號），經被告自白犯罪，本院 合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定改由受命法官獨任依簡易判 決處刑如下： 主 文 潘文鑑成年人與少年共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害 投標罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以 銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實 一、潘文鑑與杜承東、黃招榮、陳翌誠（原名陳宏正）、錢郁淳 、少年吳○辰、張○寧（真實姓名年籍詳卷）、李沅樺、曹 竣斐、曹竣吉、張元慶、林永豊、陳達畑、許洺竣及屏東縣 境內之廠商鍾錦和吳武智等人（上開人等分別另為審理或業 經本院裁判），明知依政府採購法之規定，不論公共工程係 採指定廠商比價、議價或公開招標，均係欲透過公平、公開 之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精 實，苟利用事前協議由無意競標之廠商陪標或借牌方式，使 特定之廠商得標而進行圍標，將使開標發生不正確之結果， 並致市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價、議價或公開招標 制度失其意義，竟於民國94年間，因見屏東縣境內之高樹鄉 、竹田鄉、茂林鄉所招標、發包之工程有利可圖，即籌組圍 標集團（下稱杜承東集團），而杜承東集團明知少年吳○辰 、張○寧於行為時均為14歲以上未滿18歲之人，竟與少年吳 ○辰、張○寧及上開廠商共同基於意圖影響採購結果，借用 他人名義或證件投標之概括犯意，並由其與杜承東集團其餘 內之成員陳翌誠、李沅樺、張元慶及少年吳○辰、張○寧於 工程領取標單期間，輪流駐守於鄉公所外，要求廠商配合或 加入其等圍標集團，再由內定得標之廠商提一定比例之工程 款為渠等圍標之對價（俗稱搓圓仔湯錢），而錢郁淳則負責 駕駛杜承東之車輛平時載送杜承東進行圍標事宜，而為下列 行為： 陳清祿所經營之巨宙公司擬透過曹竣斐、曹竣吉、林永豊與 杜承東等人所組成之杜承東集團（實際圍標成員詳如附表） 代為爭取屏東縣○○鄉○○村道路及排水改善工程，竟與杜 承東集團共同基於以借牌投標、以詐術使開標發生不正確之 結果之概括犯意聯絡，於94年8 月19日前某日以工程總價5% 之代價請杜承東集團圍標，旋由杜承東集團再邀同樣具有以 詐術使開標發生不正確之結果之概括犯意聯絡且無投標真意 之林明仁（灝明營造工程有限公司《以下簡稱灝明營造》之 負責人，涉嫌違反政府採購法部分由本院另為判決）、蘇俊 男、吳武謀、張光喜（金柱營造工程有公司《以下簡稱金柱 公司》之負責人）陪標，及邀同具借牌投標、以詐術使開標 發生不正確之結果概括犯意聯絡且無投標真意之陳泰山，陳 泰山即借用易伸昌公司之證件，再製作易伸昌公司投標所需 檢附之工程標單、服務費用估價總表等文件參與投標，製造 競標之假象，致使屏東縣高樹鄉公所誤信上開廠商間確有競 爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，並於94年8 月 19日開標時，使該工程由陳清祿之巨宙公司以125 萬3600 元之金額得標而發生不正確之結果。 三、上揭事實，業據被告潘文鑑於審理中坦承不諱，且有下列補 強證據可資佐證： ㈠ 共犯即同案被告杜承東黃招榮、陳翌誠、錢郁淳、吳○辰、 張○寧、李沅樺、曹竣斐、曹竣吉、張元慶、林永豊、陳達 畑、吳武智、鍾錦和等人分別於調查局、偵查中、審理中之 供證。 ㈡ 附表所示工程採購開決標紀錄、退還押標金資料。 ㈢ 附表所示廠商等事業單位之商業登記公示資料查詢。 ㈣ 共犯即同案被告杜承東所使用0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號、0000000000號、0000000000號行 動電話之通訊監察譯文、共犯即同案被告黃招榮所使之0000 000000號行動電話之通訊監察譯文、共犯及被告許洺峻所使 用之00 00000000號行動電話之通訊監察譯文、共犯即同案 被告錢郁淳所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文 、共犯即同案被告陳翌誠所使用之0000000000號行動電話通 訊監察譯文、共犯即同案被告張元慶所使用之0000000000號 行動電話通訊監察譯文、共犯即同案被告陳達畑所使用之00 00000000號行動電話通訊監察譯文。綜上證據，足認被告上 開自白，均核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 三、新舊法比較 ㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告等人行為後，刑法業於94年 2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行；刑法第2 條第1 項 之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，本身並不生新舊法比較問題，故於新法施行後，應逕 適用修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較 ；又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （參照最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。茲比較新舊 法如下： ⒈刑法第55條後段有關牽連犯之規定業已刪除，是新法修正施 行後，被告所犯政府採購法第87條第3、5項之妨害投標罪， 即須分論併罰，惟依修正前刑法，上開2罪具有牽連犯之裁 判上一罪關係，修正前之刑法對於被告較為有利。 ⒉刑法分則編各罪所定罰金刑之最低數額，因刑法第33條第5 款修正，將原本規定之銀元1元（依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例，即新臺幣3元）提高為新臺幣1,000元。經 比較新舊法結果，自以修正前刑法較有利於被告。 ⒊刑法第28條共同正犯之規定，於修正前之規定為：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定 則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆 諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是 否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相 關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於 共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立 共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是修正後之共同 正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之 變更，自應比較新舊法，而本案被告之犯行經適用修正前、 後之刑法第28條規定，應成立共同正犯，修正後之規定對被 告並未較為有利，自應適用修正前之刑法第28條規定。 ⒋綜合比較結果，修正後刑法對於被告並未較有利，故應整體 適用被告行為時即修正前刑法之相關規定予以論處。 ㈡ 關於易科罰金部分，因與罪刑或刑罰加重減輕無涉，而屬刑 罰裁量權之行使，自無庸列入上開整體比較之範圍，得分別 適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233 號判決、96年度臺非字第16號、第58號判決意旨可資參照） 。依被告等人行為時之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標 準條例第2 條規定，係以新臺幣3 百元、6 百元或9 百元折 算1 日；依修正後刑法第41條第1 項規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，經比較新舊法，以被告等 人行為時之法律對被告較為有利，自應適用修正前刑法及罰 金罰鍰提高標準條例等相關規定。 四、論罪部分： ㈠ 按機關依本法規定辦理招標，有三家以上合格廠商投標，即 應依招標文件所定時間開標決標，但有發現足以影響採購公 正之違法或不當行為者，應不予開標決標；另按投標廠商有 借用或冒用他人名義或證件或其他影響採購公正之違反法令 行為等情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開 標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第48 條第1 項第2 款、第50條第1 項第1 、7 款定有明文；另按 機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第 1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有三家以上合格 廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法 第48條第1 項定有明文。因上開規定常造成不法廠商『圍標 』或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法除於 第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借 牌圍標行為分別加以處罰外，並於同條第3 項規定：「以詐 術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰 金」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正 確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條 所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或『 使開標發生不正確結果』，即構成上開犯罪（最高法院97年 度台上字第6855號、第1430號刑事判決意旨參照）。準此， 被告與附表所示之人共同圍標工程，共犯即同案被告陳泰山 投標時有以借牌之方式參與投標，均為影響採購公正之違反 法令行為，使上開高樹鄉公所因而誤認附表所示工程於招標 時，參與之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格 競爭功能，使被告與共犯間協議由特定廠商得標而發生不正 確之結果，故核被告所為，就事實欄一部分係犯政府採購法 第87條第3 、5 項之妨害投標罪。 ㈡ 按被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月11日立法 院第7 屆第8 會期第9 次會議通過，總統府100 年11月30日 總統華總一義字第00000000000 號令公布，100 年12月2 日 施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福 利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法 第70條第1 項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其 規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1 項後段「不在此 限」4 字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重 要件及加重刑度均未變更，自無庸依刑法第2 條第1 項為新 舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項規定，先予敘明。本件被告為本件犯行時， 係年滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可稽，而共犯吳○ 辰、張○寧（均經不受理判決確定，並移由本院少年法庭審 理）於本件案發時為14歲以上未滿18歲之少年，有卷附之戶 籍謄本可憑，被告與共犯所為上開之罪，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑。 ㈢ 至公訴檢察官雖認被告同時亦構成政府採購法第87條第1 、 4 項之罪，然查：按政府採購法第87條第4 項所謂「使廠商 不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客 體。如投標之廠商『本無投標之意思』，僅為陪標而容許他 人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購 法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩（最高 法院94年度台上字第1000號裁判意旨參照）。經查，本件附 表所示共犯即得標廠商外之廠商，其等都是因收取搓圓仔湯 錢，而自願陪標，而自始均無參與投標競爭之真意，其投標 時雖不為價格之競爭，然並非係因其他人之行為所致，自非 本罪之客體，是以，被告或共犯自然亦不會因此構成同條第 4 項之罪，且既然參與本案工程之投標廠商係自願配合圍標 者，即無遭他人施強暴、脅迫或其他不法手段之可能，復檢 察官亦未舉證被告等人有對何特定廠商施暴或協議，而使原 有投標之意之廠商對何工程不為投標，或違反本意而投標（ 或放棄投標），或得標後轉包或分包，公訴意旨此部分指訴 認被告等尚構成同條第1 項或第4 項之罪，尚有未洽，惟此 部分若成罪，與上開有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪之關 係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。 ㈣ 被告就上開妨害投標罪之實施，與附表所示參與之共犯間， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤ 被告所犯政府採購法第87條第3、5項之妨害投標犯行之間， 有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定 ，從一重成年人與少年共同犯政府採購法第87條第3項之罪 規定論處。 五、科刑部分： 爰審酌被告於本案前有殺人未遂、賭博，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，顯見素行非佳，又其犯本案時正 值中壯，不思以正途取財，竟為謀取個人利益而與共犯即同 案被告杜承東等人共組集團，邀集附表所示廠商共同圍標， 其所組成集團之規模不小，且圍標之區域範圍及於三個鄉鎮 ，又其明知政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政 府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政 府採購程序回歸市場競爭機制，卻企圖在形式上製造符合法 定投標廠商競爭之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價 格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實， 有害於公益。又其相較於共犯即同案被告杜承東而言，其並 非主導者，且被告遭查獲後終知坦承犯行，犯後態度良好， 及所參與之工程件數僅有1 件，並衡以本件附表所示投標案 之規模等一切情形，量處如主文所示之刑。被告行為後，中 華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月 16日施行。被告犯罪時間在96年4 月24日前，所犯政府採購 法第87條第3 項之妨害投標罪合於中華民國96年罪犯減刑條 例之減刑條件，爰依該條例第2 條第3 款減其宣告刑2 分之 1 ，並依修正前刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例 第2 條規定，諭知如易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項， 政府採購法第87條第3 、5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項 前段，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段，兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項，中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 18 日 簡易庭 法 官 潘怡珍 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒 刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金 。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 8 月 18 日 書記官 黃麗燕 附表 ┌──┬────┬──┬────┬─────┬────┬──┬───────┐ │編號│工程名稱│得標│得標廠商│陪標廠商 │開標日期│圍標│犯罪行為人 │ │ │ │金額│ │ │ │費用│ │ ├──┴────┴──┴────┴─────┴────┴──┴───────┤ │屏東縣高樹鄉公所圍標工程部分 │ ├──┬────┬──┬────┬─────┬────┬──┬───────┤ │ 1 │新豐村道│125 │巨宙營造│灝明營造 │94.08.19│工程│杜承東 │ │ │路及排水│萬36│(陳清祿)│(林明仁) │ │總價│陳翌誠 │ │ │改善工程│00元│ │重和土木 │ │之5%│錢郁淳 │ │ │ │ │ │(蘇俊男) │ │ │吳○辰（少年）│ │ │ │ │ │永興土木 │ │ │張○寧（少年）│ │ │ │ │ │(吳武謀) │ │ │許洺竣 │ │ │ │ │ │易伸昌營造│ │ │李沅樺 │ │ │ │ │ │(陳泰山) │ │ │曹竣斐 │ │ │ │ │ │金柱營造 │ │ │曹竣吉 │ │ │ │ │ │(張光喜) │ │ │張元慶 │ │ │ │ │ │ │ │ │林永豊 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ │ │ │ │ │ │ │陳清祿 │ │ │ │ │ │ │ │ │林明仁 │ │ │ │ │ │ │ │ │蘇俊男 │ │ │ │ │ │ │ │ │吳武謀 │ │ │ │ │ │ │ │ │陳泰山 │ │ │ │ │ │ │ │ │張光喜 │ ├──┴────┼──┴────┴─────┴────┴──┴───────┤ │合計 │125萬3600元 │ └───────┴─────────────────────────────┘