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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第735號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蔡伯鑫 選任辯護人　邱芬凌律師 被　　　告　林毓瑞 選任辯護人　楊啟志律師 上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續字第94 號、103 年度偵字第3557號），本院判決如下： 主 文 蔡伯鑫、林毓瑞均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告蔡伯鑫於民國96、97年間係屏東縣政府 城鄉發展處（改制前為建設局）建築管理科（下稱建管科） 科長（已於99年11月退休），被告林毓瑞則係同科技士（起 訴書誤載為「科員」，已於99年6 月退休），均為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 緣於97年間，天悅溫泉休閒股份有限公司（下稱天悅公司） 向建管科申請欲在屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○○○○ ○ ○ ○號（下分稱220 之3 地號土地、409 之5 地號土地，合 稱涉案土地）建造供一般旅館使用之建築物（下稱涉案建築 物），詎被告蔡伯鑫、林毓瑞均明知涉案土地係屬於行政院 農業委員會（下稱農委會）水土保持局（下稱水土保持局） 公告之山坡地，依水土保持法第12條規定，水土保持義務人 於山坡地從事開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，送 請屏東縣政府水利處（改制前為水利局）水土保持科（下稱 水保科）核定，且天悅公司建造涉案建築物亦未取得水土保 持完工證明或完成審核水土保持計劃書，且明知天悅公司所 申請建造併拆除執照中之建築基地即涉案土地，僅220 之3 地號土地上有舊建築物（建號○○○鄉○○○段○○○號）， 於拆除重建時，並不符合內政部79.11.2 台內營字第847119 號函第五案決議（下稱第五案決議）所示「山坡地之舊有建 築物拆除重建及垂直增建，如不擴大原基地面積範圍時，得 免申請開發許可。」情形，亦無行政慣例或裁量空間，竟共 同基於圖利天悅公司之犯意聯絡，於天悅公司委託不知情之 建築師林益慶，向建管科申請涉案建築物之建造執照（起訴 書誤載為「建築執照」）時，即由被告蔡伯鑫指示適用第五 案決議，免除天悅公司申請開發許可後，並由該案承辦人即 被告林毓瑞違法於97年3 月19日核發（97）屏府建管建（車 ）字第255 號建造執照（起訴書誤載為「建築執照」，下稱 涉案建造執照），使天悅公司免除委託製作水土保持計畫書 之費用新臺幣（下同）56萬元、施作水土保持設施費用215 萬元及獲取外運剩餘土石方1 萬2,013 立方公尺所得595 萬 8,448 元，合計866 萬8,448 元之不法利益等語。因認被告 蔡伯鑫、林毓瑞均係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之對主管事務圖利罪嫌云云（被告蔡伯鑫、林毓瑞行為後， 98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，將原規定「明知違背法令」之構成要件，依照修正前 該條立法理由意旨修正為「明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定」 ，使原概括規定「違背法令」之法條文字，範圍更為明確， 以杜爭議，此觀該條修正立法理由至明；該修正前、後之規 定，對被告所犯對主管事務圖利罪而言，並非較為有利或不 利，難謂係行為後法律有變更之情形，依法律適用原則，即 應適用裁判時法，而無依刑法第2 條第1 項為新舊法比較之 必要，先予說明）。 二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告 蔡伯鑫、林毓瑞被訴對主管事務圖利罪嫌經本院審理後，既 認不能證明被告2 人犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述） ，本院下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述 其證據能力問題。 三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。 四、公訴人認被告蔡伯鑫、林毓瑞涉犯前揭罪嫌，係以證人即現 建管科科長柯建宏、科員蔡亨旺、證人即前水保科科長吳憲 昌、證人即立大工程顧問有限公司（下稱立大公司）負責人 周水波、證人即時任天悅公司總經理馮力平之證述、建造執 照併拆除執照卷宗影本、涉案土地地籍圖謄本及土地登記第 二類謄本、屏東縣○○鄉○○○段○○○號建物登記第二類謄 本、水土保持局103 年4 月11日水保監字第0000000000號函 、屏東縣政府100 年10月27日屏府水保字第0000000000號函 暨裁處書、炅傑營造股份有限公司98年3 月12日函、內政部 營建署（下稱營建署）103 年6 月27日函暨山坡地開發建築 管理辦法修正總說明及前開管理辦法修正條文對照表、內政 部79.11.2 台內營字第847119號函第5 案決議等證據，為其 主要之論據。訊據被告蔡伯鑫、被告林毓瑞固均不否認涉案 建造執照係其等討論後准予核發等情，惟均堅詞否認有何公 訴人所指上揭對主管事務圖利犯行，並各辯稱如下： ㈠被告蔡伯鑫辯稱：⒈依非都市土地使用管制規則第11條第7 款規定「非都市土地申請開發達下列規模者，應辦理土地使 用分區變更：七、前六款以外開發之土地面積達二公頃以上 ，應變更為特定專用區。」涉案建築物之建築基地面積僅為 1,347 平方公尺，遠小於2 公頃，尚無須依上開規定申請變 更為特定專用區，自亦無須依同規則第13條規定申請辦理土 地使用分區變更，而無庸依同條第1 、2 款規定申請開發許 可，或依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者，取得 水土保持完工證明書。⒉本案天悅公司係以涉案土地為建築 基地，依建築法第11條規定「本法所稱建築基地，為供建築 物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為 數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」涉案土地中之220 之3 地號土地從未曾經申請建造執照，即非屬建築法上之建 築基地，則涉案建造執照核准天悅公司以涉案土地為建築基 地，即無擴大「原基地」面積之問題，是以核准涉案建造執 照自無違反第五案決議。且第五案決議係因原先申請在山坡 地上建築須先經開發許可，待取得開發取可後始得申請建造 執照或雜項執照，為便民之故，始有第五案決議，謂就已經 核准建造執照及使用執照，僅在原基地內拆除重建者，免再 申請開發許可。至於是否須先擬具水土保持計畫應回歸適用 水土保持法第12條規定，再判斷是否為「純建築行為」而無 水土保持法之適用。公訴人涉案建造執照應依第五案決議申 請開發許可，實有違誤。⒊依水土保持法主管機關農委會農 授水保字第0000000000號函、同會農授水保字第0000000000 號函、（89）農林字第000000000 號函釋。涉案建造執照於 申請時，天悅公司僅申請建造執照，並未申請雜項執照，亦 即天悅公司於申請時僅就涉案建築物申請建造執照，並未同 時申請其他土地之挖掘或開墾、或施作其他雜項工作物之行 為，屬於「純建築行為」，經依上開函釋准予核發涉案建造 執照，自無水土保持法第12條之適用。⒋涉案建造執照係合 法依非都市土地使用管制規則、水土保持法及農委會之相關 函釋核准，且其個人更從未曾接受天悅公司招待或取得不何 不正利益，況乎天悅公司興建涉案建築物迄今未能營運損失 甚鉅，其確無圖利天悅公司等語（見本院卷一第13至18、78 、79、169 頁）。其辯護人則為之辯護稱：本案應屬「純建 築行為」而無水土保持法第12條之適用，且是否屬「純建築 行為」係由建管科認定，自無庸會辦水保科，被告並無圖利 天悅公司之故意等語（見本院卷二第81頁反面、第82、87至 97頁）。 ㈡被告林毓瑞則以：涉案建造執照確係由伊核發，惟伊核發時 並無圖利天悅公司之犯意，亦無與任何其他人有圖利天悅公 司之犯意聯絡。當初建築師林益慶申請涉案建造執照時，並 未檢附水土保持計畫，伊當時曾向建築師林益慶索取水土保 持計畫，惟建築師林益慶表示在涉案土地上之建築行為無庸 檢附水土保持計畫，因伊認為有疑義，便請示時任科長之蔡 伯鑫如何處理，經伊與蔡伯鑫討論後，認為天悅公司申請建 築符合農委會（88）農林字第00000000號函、94年3 月4 日 農授水保字第00000000000 號函及農授水保字第0000000000 號函釋所示「純建築行為」，故申請建造執照時免附水土保 持計畫，亦無庸會辦水保科，伊便決定核發涉案建造執照予 天悅公司。檢察官雖認為涉案建造執照之審核違法適用第五 案決議，然因涉案土地上建築物從未曾申請建造執照，無法 認定原基地面積，故涉案建造執照實無第五案決議之適用， 檢察官適用法律容有錯誤等語置辯（見本院卷一第92、93、 170 頁）。其辯護人則為之辯護稱：本案涉案建造執照之核 發係符合「純建築行為」之認定並無違法。且被告係參考時 任建管科科長之被告蔡伯鑫之意見及依自身專業所為判斷， 並未受到長官、同事、廠商之關說，是以被告林毓瑞並無違 背法令之故意。至天悅公司事後遭依水土保持法裁罰，實係 因天悅公司於涉案建造執照核准範圍外之開發行為，並非被 告林毓瑞違反核准涉案建造執照，是以天悅公司事後所施作 之水土保持法所需之費用實與被告林毓瑞無關，自不能認為 被告林毓瑞有圖利天悅公司等語（見本院卷一第93至96頁、 本院卷二第82頁反面、第83、98至102 頁）。 五、經查： ㈠被告蔡伯鑫、林毓瑞於涉案建造執照核發時，分別為建管科 科長、技士。被告蔡伯鑫負責屏東縣東港鎮、潮州鎮、內埔 鄉、新埤鄉等處建造、雜項、拆除執照等案件審核，並統疇 負責建管科全課綜合業務；被告林毓瑞負責屏東縣屏東市西 區、北區、車城鄉、滿州鄉、恆春鎮、枋山鄉等處建造、雜 項、拆除執照等案件審核，並負責建築師業務（含室內裝修 ）、一般行政綜合業務等情，業經被告蔡伯鑫、林毓瑞自承 在卷（分見本院卷一第78頁反面、第92頁），並有屏東縣政 府103 年3 月19日屏府人給字第00000000000 號函1 份在卷 可按（見102 年度偵續字第94號卷，下稱偵卷三，第58至65 頁），是被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照之時，其 等均屬刑法第10條第2 項第1 款所定依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，當無疑義。 ㈡涉案土地均為使用分區為風景區、使用地類別為丙種建築用 地之土地，其中409 之5 地號土地面積為823.00平方公尺、 220 之3 地號土地面積為524.00平方公尺，合計面積為1,34 7 平方公尺，且均屬山坡地等情，有涉案土地土地登記第二 類謄本、水土保持局103 年4 月11日水保監字第0000000000 號函、屏東縣山坡地範圍界址圖冊各1 份存卷可稽（分見法 務部調查局屏東縣調查站卷，下稱調查卷，第131 至134 頁 ；偵卷三第86、87、91至93頁）。又查證人蔡亨旺於本院審 理時結稱：因之前於偵查期間，伊曾調閱涉案建造執照卷宗 ，故伊知悉涉案土地為山坡地等語（見本院卷二第3 頁反面 、第4 頁），證人柯建宏於本院審理時結稱：涉案土地為山 坡地等語（見本院卷二第18頁），證人即現水保科公務員林 春宏於偵訊時結稱：涉案土地為山坡地等語（見偵卷三第67 頁），足徵涉案土地為山坡地應係甚為明顯之事，則承辦涉 案建造執照核發之被告蔡伯鑫、被告林毓瑞，當無不知之理 。復稽之被告蔡伯鑫、林毓瑞於法務部調查局屏東縣調查站 人員詢問（下稱調詢）時均自承：涉案土地為山坡地等語（ 分見調查卷第5 、23頁），益徵被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發 涉案建造執照時，對於涉案土地為山坡地一事，知之甚詳。 ㈢天悅公司於96年間擬在涉案土地新建涉案建築物供旅館使用 ，乃委請林益慶建築師事務所之建築師林益慶設計、監造涉 案建築物並代為辦理申請建築許可。嗣天悅公司未依水土保 持法第12條規定擬具水土保持計畫送水保科核定或出具簡易 水土保持申報書代之，即由建築師林益慶代天悅公司向建管 科申請涉案建築物之建造執照，該申請案經建管科受理後， 由被告林毓瑞承辦，被告林毓瑞因認涉案土地係屬經行政院 核定公告之山坡地，該申請案卻未隨案檢附水土保持計畫核 定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，茲生疑義。 經被告林毓瑞請示時任建管科科長之被告蔡伯鑫，被告蔡伯 鑫遂表示該申請案屬「純建築行為」，亦無申請雜項執照或 有地下室以外部分之開挖整地，並無水土保持法第12條適用 ，而未會辦水保科，即由林毓瑞查核及審查後簽呈被告蔡伯 鑫複核，於97年3 月19日核發涉案建造執照等情，業經被告 蔡伯鑫、林毓瑞於本院準備程序時自承在卷（分見本院卷一 第92頁、第122 頁反面、第169 、170 頁），核與證人馮力 平於調詢時證稱：伊自95年間起擔任天悅公司總經理，天悅 公司係於96年間委託林益慶建築師事務所負責涉案建築物之 設計及監造，並委託建築師林益慶申請涉案建造執照等語（ 見調查卷第78頁反面、第79頁），證人即受託設計、監造涉 案建築物之建築師林益慶於調詢時證稱：伊曾受天悅公司委 託設計、監造坐落涉案土地之涉案建築物，該建築物目的係 作為旅館使用，伊並以林益慶建築師事務所名義代天悅公司 向建管科申請涉案建造執照。伊於申請涉案建造執照時，並 未同時檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計 畫之證明文件等語（見調查卷第48頁、第49頁反面、第50、 51頁），證人即現水保科科長楊貴森於調詢時證稱：天悅公 司係於100 年8 月間始擬具水土保持計畫送水保科審核，建 管科於97年間核發涉案建造執照時，並未會辦水保科等語（ 見偵卷三第157 頁反面），證人林春宏於調詢時證稱：天悅 公司97年間建造涉案建築物時並無擬具水土保持計畫送水保 科審核，直至100 年8 月間天悅公司始擬具水土保持計畫送 水保科審核等語（見偵卷三第153 頁反面），均屬相稱，並 有涉案建造執照1 紙（分見本院卷一第19頁）、涉案建造執 照卷宗1 宗在卷可稽，堪信屬實。 ㈣公訴人雖認被告蔡伯鑫、林毓瑞明知天悅公司申請在涉案土 地建造涉案建築物並不符合第五案決議所稱「山坡地之舊有 建築物拆除重建及垂直增建，如不擴大原基地面積範圍時， 得免申請開發許可。」情形，亦無行政慣例或裁量空間，仍 違法適用該決議，免除天悅公司申請開發許可云云。惟查： ⒈關於開發許可之法令適用： ⑴依79年2 月14日修正之「山坡地開發建築管理辦法」第 3 條第1 款規定：山坡地開發建築面積不得少於十公頃 。但有左列各款情形之一者，不在此限。一、實施區域 計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依 規定容許建築者。……」同辦法第4 條規定山坡地開發 建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序 申請辦理。一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三 、申請建造執照。」嚴格限制山坡地建築，就「實施區 域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定， 依規定容許建築」之山坡地，於開發建築前，均須申請 開發許可。惟因「山坡地之原有建物拆除重建及垂直增 建，如不擴擴大原基地範圍時是否仍需申請開發許可」 一事，執行上茲生疑義，故營建署始有前揭第五案決議 謂「一、山坡地之舊有建築物拆除重建及垂直增建，如 不擴大原基地面積範圍時，得免申請開發許可。其建築 基地面積臨接道路長度得不受山坡地開發建築管理辦法 第10條限制。」等情，觀之內政部79.11.2 台內營字第 847119號函1 份即明（見偵卷三第123 至125 頁），適 度放寬山坡地開發建築，就「舊有建築物拆除重建及垂 直增建，如不擴大原基地面積範圍」之情形，得免依前 揭規定，重復申請開發許可。 ⑵於86年3 月26日「山坡地開發建築管理辦法」經內政部 修正發布，其中第3 條第1 款規定修正為：「山坡地開 發建築面積不得少於十公頃。但有下列各款情形之一者 ，不在此限：一、實施區域計畫地區之非都市土地，經 依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。……」第 4 條規定修正為：「（第1 項）山坡地開發建築，應向 直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理： 一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造 執照。（第2 項）山坡地有前條第一款、第二款與第四 款之情形之一，或有第三款情形而其開發建築面積在一 公頃以下者，免依前項第一款申請開發許可。」即已就 「實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分 區編定，依規定容許建築」之山坡地，免除申請開發許 可之程序，續於88年11月10日上開辦法再經內部部修正 發布，則仍維持前開規定。準此，依86年3 月26日、88 年11月10日修正之「山坡地開發建築管理辦法」第3 條 第1 款、第4 條第2 項規定，就「實施區域計畫地區之 非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建 築」之山坡地，於開發建築時，本即無庸申請開發許可 ，自無須援用第五案決議內議免申請開發許可，自屬當 然。 ⑶於92年3 月26日「山坡地開發建築管理辦法」再經內政 部修正發布，將「山坡地開發建築管理辦法」更名為「 山坡地建築管理辦法」，並將原規範於「山坡地開發建 築管理辦法」內與開發許可相關規定悉數刪除，且將有 關土地使用變更條文調整由「非都市土地使用管制規則 」予以規範等情，有營建署103 年6 月27日營署建管字 第0000000000號函暨檢附之山坡地建築管理辦法修正條 文、修正總說明、修正條文對照表1 份既存卷可考（見 偵卷三第128 至138 頁）。是以，於被告蔡伯鑫、林毓 瑞核發涉案建造執照之97年3 月19日時，在山坡地開發 建築是否應先申請開發許可，自應依當時即94年12月16 日修正發布之「非都市土地使用管制規則」定之，先予 說明。 ⒉涉案土地為風景區內丙種建築用地，業經認定在前，又查 涉案建築物之基地面積為1,347 平方公尺、建築物主要用 途為「旅館」，亦有屏東縣政府（97）屏府建管建（車） 字第255 號建造執照1 紙在卷為證（見調查卷第159 頁） 。而依非都市土地使用管制規則第6 條第1 及其附表一所 示「丙種建築用地」之「容許使用項目」有「觀光遊憩管 理服務設施」、其「許可使用細目」有「國際觀光旅館」 、「觀光旅館」、「一般旅館」等項目。準此，在涉案土 地建造涉案建築物，應合於94年12月16日修正發布之「非 都市土地使用管制規則」第6 條第1 項規定，並無辦理土 地使用分區變更或使用地變更之必要，自無庸依同規則第 11規定辦理土地使用分區變更，而無需踐行同規則第13條 規定之辦理土地使用分區變更程序，亦即免依同規則第13 條第1 項第1 項款規定申請開發許可。次查，經檢察官函 詢營建署涉案土地得否適用第五案決議，據覆略以：依區 域計畫法第15條之1 第1 項第2 款規定：「區域計畫完成 通盤檢討公告實施後，不屬第11條之非都市土地，符合非 都市土地分區使用計畫者，得依左列規定，辦理分區變更 ：……為開發利用，依各該區域計畫之規定，由申請人擬 具開發計畫，檢同有關文件，向直轄市、縣（市）政府申 請，報經各該區域計畫擬定機關許可後，辦理分區變更。 」非都市土地使用管制規則第11條規定：「非都市土地申 請開發達下列規模者，應辦理土地使用分區變更……前項 辦理土地使用分區變更案件，申請開發涉及其他法令規定 開發所需最小規模者，並應符合各該法令之規定。」同規 則第52之1 規定「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山 坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃。……但有下列情 形之一者，不在此限：……」，爰依上開現行相關法規規 定，申請開發利用情形應否申請開發許可應視其開發性質 是否無法符合使用分區內使用地變更編定原則及其申請開 發規模而定。查涉案土地為風景區丙種建築用地，基地面 積為1,347 平方公尺，並未達上開法規申請開發許可之規 模等語，有營建署103 年6 月27日營署建管字第00000000 00號函1 份存卷可考（見偵卷三第128 頁），顯亦認涉案 土地因未達需申請開發許可規模而無庸申請開發許可，足 供參照。再查，天悅公司於100 年8 月1 日以（100 ）天 程字第100023號函檢送涉案土地之水土保持計畫至屏東縣 政府觀光傳播處觀光發展科（已更名為「觀光設施科」， 下稱觀光發展科），經觀光發展科收文後轉送上開水土保 持計畫予水保科等情，業經證人即時任水保科技士之林春 宏於調詢時證稱：天悅公司於100 年8 月1 日函送涉案土 地水土保持計畫至觀光發展科，由觀光發展科轉送水保科 等語在卷（見調查卷第116 頁反面），並有天悅公司上開 函文、觀光發展科100X00D0000000號會辦單各1 紙存卷可 考（見偵卷三第74、75頁）。而上開觀光發展科會辦單上 載明「……興建旅館建築物之時免經目的事業主管機關許 可，且本案土地並未涉及非都市土地用地變更…」等語， 顯見觀光發展科承辦人員同認涉案土地因未涉非都市土地 用地變更，無庸經目的事業主管機關即觀光發展科許可， 亦可參考。綜上，天悅公司在涉案土地建造涉案建築物， 依前揭法規，本即無須申請開發許可，自無援引第五案決 議免申請開發許可之必要，其理甚明。 ⒊公訴人據證人柯建宏、蔡亨旺之證述認被告蔡伯鑫、林毓 瑞違法適用第五案決議云云。經查：證人柯建宏於調詢時 證稱：第五案決議所稱基地係指依建築法規定之建築基地 。涉案建造執照所涉建築基地僅220 之3 地號土地上有舊 有建築物（建號○○○鄉○○○段○○○號），該舊有建築 物之基地面積為524 公平公尺。起造人於申請涉案建造執 照時可將220 之3 地號土地及409 之5 地號土地合併為一 宗建築基地，經核准之涉案建造執照基地面積即1,347 平 方公尺，雖未見舊有建物之使用執照，無法明確認定基地 範圍，但依建物登記謄本及拆除執照申請書觀之，舊有建 物基地面積為524 平方公尺，但涉案建築物核准之基地面 積為1,347 平方公尺，涉案建築物有擴大基地面積之情形 ，應不能適用第五案決議，應申請開發許可或檢附水土保 持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件等 語（見偵卷三第184 頁反面、第185 頁），嗣於偵訊時結 稱：涉案建造執照有擴大基地面積之情形等語（見偵卷三 第196 頁）；證人蔡亨旺於偵訊時結稱：伊係於100 年4 月間至建管科就任，伊知道早期時會有承辦人依第五案決 議審核建造執照，亦即就拆除建物後垂直增建，不擴大基 地面積範圍者，免開發許可後免擬具水土保持計畫送審核 。上開第五案決議尚未經廢止，能否繼續適用應詢問營建 署，並無行政慣例表示不能再援引上開決議，若可適用第 五案決議即可免去水土保持及用地變更之行政程序，亦可 不用會辦水土保持機關。第五案決議所稱原基地面積範圍 應為申請拆除之舊建築之基地，與建築物重建、垂直增建 之基地相同，至於有無擴大基地面積則應比對原來地號及 地籍圖範圍，在一宗基地內可能會有數地號土地在內。涉 案建築物係新建之建築物，將舊建物拆除後確實可以將22 0 之3 地號土地及409 之5 地號土地視為一宗基地，惟適 用第五案決議時應將原基地認定為220 之3 地號土地較妥 當，如併納入409 之5 地號土地較不合適等語（見偵卷三 第118 、142 至145 頁），依其等所證述詞，固均謂涉案 建造執照因有「擴大原基地面積範圍」之情形，故於審核 時不能適用第五案決議免申請開發許可，並謂若免申請開 發許可，即可無庸辦理水土保持事項等語。然查： ⑴證人柯建宏於本院審理時結稱：伊無法回答涉案建築物 是否有擴大基地面積，因依建築法規定建築物有申請建 造執照者始有建築基地，而當時坐落在涉案土地之舊有 建築物並無使用執照，所以無法認定原有基地範圍。伊 於偵查中係指倘若原建築物有使用執照，將之拆除重建 ，因原基地僅有一地號土地，新增另一地號土地，於此 情形之下，自有擴大基地面積之情形等語（見本院卷二 第17頁），可見證人柯建宏於調詢及偵訊時所證述內容 ，應係基於其當時自行設定之前提而為說明，惟其於本 院審理時既自承其偵訊時所言純屬假設推演之詞，自不 能資為判斷之憑據。又依同證人嗣於本院審理時結稱： 伊係因於偵查中作證，始知悉第五案決議內容。伊之前 所承辦案件，從未曾適用該決議，伊亦不知免開發許可 之效力為何。早期，開發許可係由建管科負責，之後移 由屏東縣政府城鄉發展處城鄉規劃科負責。依伊之瞭解 ，依非都市土地使用管制規則，若為2 公頃以下之土地 使用分區變更不用先經開發許可之審查，但是否要開發 許可，還是要由地政處表示意見。涉案土地為丙種建築 用地，應適用「非都市土地使用管制規則」，惟該規則 之權責單位係屏東縣政府城鄉發展處城鄉規劃科，伊不 清楚亦無法回答有關該規則第11、13條之適用問題等語 （見本院卷二第18頁反面、第22頁反面、第23頁），顯 見證人柯建宏因第五案決議或與開發許可相關之法令均 非其主管法令，而對該等法令均不甚明瞭，概稱應由各 該法令主管機關解釋、認定，則證人柯建宏於調詢、偵 訊時僅係基於其個人對於第五案決議或開發許可相關法 令之理解，就涉案建造執照涵攝之結論，因認涉案建造 執照審核時不能適用第五案決議，即非可憑採。 ⑵依證人蔡亨旺於本院審理時結稱：伊於100 年間任職於 建管科時並未曾援引第五案決議內容辦理山坡地建築， 伊係因本案始悉有第五案決議，伊辦理山坡地建築，均 係以會辦水保科之方式處理。又第五案決議中提到「拆 除建物重建及垂直增建，如不擴大基地面積範圍時，得 免申請開發許可」，因一宗基地可有一筆地號或數筆地 號，第五案決議所稱「擴大」究係僅限於原建築物坐落 之該地號土地或可適用至後續新建之數地號土地？究應 如何適用，應由營建署解釋上開決議所謂「擴大」係指 何情形，涉案建築物有無擴大基地面積，自應由營建署 認定。如建築物從未曾申請建造執照，或舊有合法建築 物未曾辦理保存登記，則該建築物坐落土地非屬建築法 上所稱之建築基地。一宗建築基地可以包含一地號土地 亦可包含數地號土地。如未曾申請建造執照，何來原建 築基地？但伊不瞭解未曾申請建造執照土地與其他地號 土地合併申請為一宗建築基地時，是否可認為有擴大基 地之情形。涉案土地為丙種建築用地，屬非都市計畫土 地，但伊不知道「非都市土地使用管制規則」第11條相 關規定，亦不知涉案土地是否需申請開發許可，因該法 之主管機關不是建管科。開發許可並非建管科業務，建 管科只會注意「非都市土地使用管制規則」中關於各種 使用地容許使用項目及許可使用細目表，以免核與土地 使用地目不合之建造執照等語（見本院卷二第4 頁反面 、第5 、6 、9 頁），顯見證人蔡亨旺從未曾援引第五 案決議核發建造執照，更不明瞭該決議內容，通稱應由 營建署認定，甚且就涉案土地是否須申請開發許可，亦 稱非其主管業務，無法認定，則其於偵訊時所證前詞， 是否得據為判斷之依據，即屬有疑。又依證人蔡亨旺於 本院審理時結稱：因為伊係到任建管科才接觸有關「純 建築行為」一事，伊不懂何謂「純建築行為」，故伊於 偵查中就本案作證前，曾與同事討論涉案建築物是否依 「純建築行為」而為審核。當時伊與同事討論覺得涉案 建造執照可能是依第五案決議「免開發許可」亦即免作 水土保持計畫之審查，故伊始會於偵查中證稱伊知道早 期有依第五案決議免開發許可，而不用先擬具水土保持 計畫之情形等語（見本院卷二第14頁），足徵證人蔡亨 旺就涉案建造執照核發依據，全不明白，其於偵訊時所 證，顯屬臆測之詞，並非有據。 ⑶觀之卷附營建署103 年6 月27日營署建管字第00000000 00號函載明：本案是否須辦理實施水保計畫，係應依水 土保持法相關規定辦理，事涉水土保持局主管法令，第 五案決議與得否免實施水土保持計畫無涉等語，有上開 函文1 紙存卷可查（見偵卷三第128 頁），顯然第五案 決議與申請涉案建造執照是否須先依水土保持法第12條 擬具水土保持計畫送水土保持機關核定或出具簡易水土 保持申報書代之，並不相涉。另據證人即前水保科科長 吳憲昌於本院審理時結稱：伊於水保科科長任內曾見過 第五案決議，惟因該決議係內政部針對當時之山坡地建 築管理辦法所為解釋，屬建管科之權責，伊不宜擅自解 釋該決議所稱「免開發許可」之內容。於伊任內亦未曾 適用該決議審核相關案件等語（見本院卷二第28頁反面 、第29頁），顯然水保科亦未曾因適用第五案決議而排 除水土保持法第12條之適用，益見第五案決議實與水土 保持法第12條無關，當不能資為排除水土保持法第12條 適用之依據甚明。然查證人柯建宏於調詢時卻證稱：依 第五案決議免申請開發許可後即可依原「山坡地開發建 築管理辦法」免具開發計畫書、圖及依水土保持法或環 境影響評估法相關規定，應檢附之有關書圖文件或該管 主管機關之同意文件等語（見偵卷三第184 頁），顯然 與前揭營建署函文意旨不符。另查於本院審理經提示前 揭函文予證人蔡亨旺閱覽後，其結稱：伊未曾適用過第 五案決議，之前亦未曾看過該決議或鑽研該決議內容， 依伊之概念認為該決議所稱之「免開發許可」即是免做 水保計畫之審查。因事涉水土保持法非伊主管業務，伊 不知道「免開發許可」實際上究係免除何事項，其認知 與營建署103 年6 月27日營署建管字第0000000000號函 （經提示）不同，應該是伊之認知有錯誤等語（見本院 卷二第13頁反面、第14頁反面、第15頁），自承其對於 第五案決議並非知悉，甚且有錯誤之認知。足認第五案 決議內容之認知，未盡正確，則證人柯建宏、蔡亨旺本 此認知而於偵查中證稱涉案建造執照無第五案決議適用 等語，不足為憑。 ⒋綜上所述，天悅公司在涉案土地建造涉案建築物，依法本 即無須申請開發許可，且無庸援引第五案決議免開發許可 ，且第五案決議亦與水土保持法無涉等節，均經論明在前 。是以，證人柯建宏、蔡亨旺證述謂涉案建造執照因有「 擴大原基地面積範圍」之情形，故於審核時不能適用第五 案決議免申請開發許可，並謂若免申請開發許可，即可無 庸辦理水土保持事項云云，即有誤會。公訴人依其等證述 及第五案決議內容，逕認被告蔡伯鑫、林毓瑞均明知涉案 建造執照不符合第五案決議所示情形，仍由被告蔡伯鑫指 示被告林毓瑞適用第五案決議，免除天悅公司申請開發許 可云云，自非適洽。況證人即涉案建築物建築師林益慶於 偵訊時即已結稱：伊並未建議涉案建造執照可援引適用第 五案決議，伊亦未曾聽過該決議等語（見偵卷三第212 頁 ），益見涉案建造執照之審核經過與第五案決議無關，公 訴人所認前情，實無理由。至被告蔡伯鑫及其辯護人辯稱 天悅公司在涉案土地建造涉案建築物時，因符合第五案決 議所示情形，無須申請開發許可，而無庸依水土保持法擬 具水土保持計畫送請水保科核定或檢具水土保持計畫核定 證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件云云；被告林 毓瑞及其辯護人辯稱涉案土地未曾申請建造執照無法認定 原基地面積而無第五案決議適用云云，同有誤會。 ㈤公訴人又認被告蔡伯鑫、林毓瑞明知涉案土地係屬山坡地， 天悅公司於申請涉案建造執照前，應先依水土保持法第12條 規定擬具水土保持計畫送水保科核定，且天悅公司亦未取得 水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文 件，仍違法核發涉案建造執照，使天悅公司免除委託製作擬 具水土保持計畫費用、施作水土保持設施費用及獲取外運土 石方利益，而圖利天悅公司合計866 萬8,448 元等語。經查 ：天悅公司於申請涉案建造執照前，未先依水土保持法第12 條規定擬具水土保持計畫送水保科核定或出具簡易水土保持 申報書代之，且於申請涉案建造執照時，亦未檢附水土保持 計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，而被 告蔡伯鑫、林毓瑞仍於未會辦水保科之情形下，逕核發涉案 建造執照予天悅公司等情，業如前述（參本判決五、㈢部分 ）。是以，天悅公司在涉案土地建造涉案建築物前，均未曾 經水保科依水土保持法第12條規定辦理或由經由建管科會辦 水保科審核相關水土保持事項乙節，當無疑義。惟被告蔡伯 鑫、林毓瑞則均辯稱涉案建築物屬「純建築行為」而無庸依 水土保持法第12條規定辦理，亦無庸會辦水保科等語如前， 是茲應審究者為被告蔡伯鑫、林毓瑞依「純建築行為」核發 涉案建造執照是否有違背水土保持法第12條規定而圖利天悅 公司，分論如下： ⒈農委會94年3 月4 日農授水保字第0000000000號函釋略以 ：92年12月17日修正公布之水土保持法，業已刪除第13 條，相關內容移列同法第12條；93年8 月31日修正發布之 同法施行細則，亦已刪除第8 條，相關內容規範於母法第 12條，合先敘明。本會88年2 月11日（88）農林字第00 000000號函及該函所引86年1 月30日86農林字第00000000 A 號與86年12月30日86農林字第00000000號等2 函，繼續 適用如下：……㈡於山坡地或森林區內，既有合法房屋未 經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經 申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保 持法第12條規定之適用。㈢於山坡地或森林區內，申請雜 項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4 條及第 7 條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應 無水土保持法第12條規定之適用。㈣個案審核時，於山坡 地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照） ，如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或 地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物 合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者 ，應無水土保持法第12條規定之適用。㈤山坡地或森林區 內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他 特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市） 水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保 持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無 需依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第8 條規定，實施必要之水土保持處理與維護等語，有上開函 釋1 份在卷可考（見本院卷一第134 頁），另農委會86年 1 月30日（86）農林字第00000000A 號函釋、農委會86年 12月30日（86）農林字第00000000號函釋、農委會88年2 月11日（88）農林字第00000000號函釋、農委會92年9 月 23日農授水保字第0000000000號函釋、農委會96年7 月9 日農授水保字第0000000000號函釋，均略同斯此，亦有前 揭函釋附卷可按（見本院卷一第130 至133 、135 頁）。 上揭函釋（下統稱農委會純建築行為相關函釋）即為被告 蔡伯鑫、林毓瑞所稱「純建築行為」（即符合前揭函釋各 點所示情形）之濫觴。依農委會前揭函釋，若屬「純建築 行為」者，即可排除水土保持法第12條之適用。再依農委 會89年8 月17日（89）農林字第000000000 號函釋（下稱 農委會89年函釋）略謂：本會前於88年2 月11日（88）農 林字第00000000號函說明二、㈡規定意旨為釐清水土保持 機關與主管建築機關間之職權分工，如純屬建築行為，而 無實施水土保持處理與維護之需要者，原則上由主管建築 機關審核即可。來函所稱於山坡地或森林區之舊有平坦地 上未經申請核准擅自建築房屋（農舍）或農營設施者，如 經查僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或 地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物 合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者 ，不宜認定為水土保持法第12條所稱之「開挖」行為等語 ，亦有上開函釋1 紙在卷可按（見本院卷一第136 頁）， 可知農委會就個案情形究否屬「純建築行為」一事，亦係 認應由主管建築機關認定，以釐清水土保持機關與主管建 築機關間之職權分工，均先予說明。 ⒉水土保持法之立法目的係為實施水土保持之處理與維護， 以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利 用，增進國民福祉，觀之該法第1 條規定自明。而山坡地 之開發、經營或使用，尤易致生水土流失，甚或釀成災害 ，是同法於第8 條第1 項第5 款、第12條特就山坡地區內 開發建築用地等開挖整地情形詳予規範，若有違反前揭法 文，則於同法第33條第1 、2 項設有行政罰責，並於同法 第32條、第33條第3 項、第34條定有刑事責任，以示水土 保持法對於山坡地治理或經營、使用行為嚴格管制之立法 意旨。而依同法於第8 條第1 項第5 款規定「下列地區之 治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術 規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森 林區內開發建築用地……或其他開挖整地。」第12條第1 項第4 款、第4 項規定「（第1 項）水土保持義務人於山 坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫， 送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並 應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建 築用地……或其他開挖整地。……（第4 項）第一項各款 行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主 管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書 代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」準此， 在山坡地從事開發建築用地或有其他開挖整地行為者，除 「應」經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之 處理與維護，於行為前並「應」先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並「 應」檢附環境影響評估審查結果一併送核。另為求簡便， 亦僅於開發建築用地或其他開挖整地行為因屬中央主管機 關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，得以 簡易水土保持申報書代替水土保持計畫。是以，依前揭法 文文義，似無授權主管機關得任意排除前揭法文適用，使 在山坡地從事開發建築用地或有其他開挖整地行為者，免 除水土保持法第12條之適用。農委會前揭函釋認在山坡地 從事「純建築行為」應無水土保持法第12條規定之適用之 解釋，似與前揭法文意旨相違，又農委會前揭函釋復將「 僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下 室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體 連結等之建築行為」排除於「其他開挖整地」範疇，併列 入「純建築行為」之內涵，推演至極，豈非謂在山坡地可 任意開挖建造含地下室之建築物，卻均無需依水土保持法 第12條規定擬具水土保持計畫送請水土保持主管機關核定 或出具簡易水土保持申報書代書，顯非水土保持法立法本 旨。再依同法第12條第2 項規定「前項水土保持計畫未經 主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發 或利用之許可。」顯見水土保持法已預定應由水土保持主 管機關事先審核水土保持事項。惟農委會89年函釋竟將究 否屬「純建築行為」一事委由主管建築機關認定，併依農 委會純建築行為相關函釋，勢將導出經主管建築機關認定 屬「純建築行為」者，即可排除水土保持法第12條適用之 結果，自絕於山坡地開發建築之水土保持審核，當非前揭 規範意旨。綜上所述，本院認農委會純建築行為相關函釋 及農委會89年函釋，均非妥適。且於實務運作上，究否屬 「純建築行為」，個案認定迭生疑義，此觀農委會一再就 純建築行為範圍而為前揭函釋即明。然觀之農委會純建築 行為相關函釋，僅一再重複使用相同文字，均未提出任何 判斷標準，實際運作上仍係由各地方政府自行認定，此觀 農委會101 年6 月21日農授水保字第0000000000號函釋載 明：「地方政府機關認定有否『純建築行為』免擬具水土 保持計畫，屬其行政裁量範疇等語」即明，有上開函釋1 紙存卷可考（見本院卷一第154 頁）。因此運作結果，實 有致各地方政府就「純建築行為」之見解分歧，寬嚴不一 ，亦易使水土保持法維護山坡地水土保持之立法規範遭架 空，顯非適當，故農委會已於103 年7 月4 日以農授水保 字第0000000000號函停止農委會純建築行為相關函釋之適 用，將「純建築行為」部分亦回歸適用水土保持法第12條 ，並說明：「純建築行為」、「點狀或線狀公用事業設施 」及「平坦地」免擬具水土保持計畫之解釋，執行迄今已 衍生諸多問題及弊端，本會於103 年7 月2 日召開103 年 度研商「水土保持管理相關議題」第3 次會議提案討論， 決議「應停止適用，回歸水土保持法第12條規定」等語， 有農委會103 年7 月4 日農授水保字第0000000000號函函 文1 份在卷供參（見本院卷一第127 、128 頁），益見農 委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋之不當至明。 基此，本院認被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時 ，未令天悅公司檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具 水土保持計畫之證明文件，亦未會辦水保科，逕依農委會 純建築行為相關函釋、農委會89年函釋核發涉案建造執照 予天悅公司，並非妥當。 ⒊公訴人認涉案建築物應不屬「純建築行為」（見本院卷二 第80頁反面、第81頁、104 至118 頁），是以被告蔡伯鑫 、林毓瑞違反水土保持法第12條規定核發涉案建造執照予 天悅公司，已圖利天悅公司866 萬8,448 元等語，固非無 見。惟貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，以對 於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者為其成立要件。所謂「明知」，係指須具圖利而違背法 令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益 之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院10 3 年度台上字第890 號判決參照）。又基於憲法分權原理 ，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之 社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣 之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體 情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇， 是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量 ，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定。 是以貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己 或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法 利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為 圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵 守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平 性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行 職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影 響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對 於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩。又若無 從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均 難以該罪相繩；是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定 ，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定 （最高法院86年度台上字第1463號、101 年台上字第446 號）。經查： ⑴被告蔡伯鑫、林毓瑞係於97年3 月19日核發涉案建造執 照予天悅公司乙節，已如前述，則於被告蔡伯鑫、林毓 瑞核發涉案建造執照時，農委會純建築行為相關函釋、 農委會89年函釋均尚未經農委會停止適用，先予指明。 又經承辦檢察官函詢水土保持局關於「土地原屬山坡地 範圍，『更正編定』為風景區丙種建築用地前後時，是 否應依相關規定實施水土保持計畫」，據覆略以：依據 水土保持法第12條規定，於山坡地開發利用行為，均須 要求水土保持義務人，於事前擬具水土保持計畫送主管 機關審核後實施，其與土地使用地類別並無直接關聯性 等語，並同時檢送農委會94年3 月4 日農授水保字第00 00000000號函釋供參等情，有農委會水土保持局103 年 4 月11日水保監字第0000000000號函1 份在卷可考（見 偵卷三第91至93頁），足認定水土保持局固認山坡地無 論經編定之使用地類別種類，其於開發利用時即應依水 土保持法第12條規定辦理，惟亦同認山坡地開發建築仍 有農委會94年3 月4 日農授水保字第0000000000號函釋 所示「純建築行為」之適用至明。復參之證人蔡亨旺於 本院審理時結稱：依農委會之函釋，如經認定為「純建 築行為」時，即無水土保持法第12條之適用，而無需擬 具水土保持計畫等語（見本院卷二第8 頁），證人吳憲 昌於本院審理時結稱：「純建築行為」係水土保持法第 12條之例外規定，若經認定屬「純建築行為」即可免擬 具水土保持計畫送審等語（見本院卷二第26頁反面、第 27頁反面），證人周水波於本院審理時結稱：「純建築 行為」係建築之名稱，一般來說是若符合「純建築行為 」即無須擬具水土保持計畫，伊僅知如為平坦地或是該 土地以前已實施過水土保持之處理與維護之情形，即無 需擬具水土保持計畫等語（見本院卷二第46頁），顯見 於水土保持法實務運作上，確有依「純建築行為」而排 除適用水土保持法第12條之情形。是以，雖本院認被告 蔡伯鑫、林毓瑞未令天悅公司檢附水土保持計畫核定證 明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件，亦未會辦水 保科，逕依前揭函釋核發涉案建造執照予天悅公司，客 觀上或有未洽之處。然被告蔡伯鑫、林毓瑞辯稱其等係 依農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋，認定 在涉案土地建造涉案建築物情形符合「純建築行為」， 無水土保持法第12條適用，亦無庸擬具水土保持計畫或 出具簡易水土保持申報書代之，更無須會辦水保科等語 ，並非全然無據，則被告蔡伯鑫、林毓瑞係依當時仍有 效存在之農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋 核發涉案建造執照，其等主觀上是否已係明知所為違背 法令而有圖利天悅公司之犯意，已非無疑。 ⑵「山坡地開發建築管理辦法」於92年3 月26日修正為「 山坡地建築管理辦法」時，刪除原規範於「山坡地開發 建築管理辦法」內雜項執照有關水土保持設施部分，將 水土保持事項回歸由水土保持機關依水土保持法令審查 等情，觀之營建署103 年6 月27日營署建管字第000000 0000號函暨檢附之山坡地建築管理辦法修正條文、修正 總說明、修正條文對照表1 份甚明（見偵卷三第128 至 138 頁）。是原依修正前「山坡地開發建築管理辦法」 規定併入雜項執照審查之水土保持部分，已回歸由水土 保持機關依水土保持法審查。而依修正後之「山坡地建 築管理辦法」第4 條規定：「起造人申請雜項勢照，應 檢附下文件：……四、水土保持計畫核定證明文件或免 擬具水土保持計畫之證明文件。……」則建造涉案建築 物是否因有實施水土保持之處理與維護而需建造水土保 持設施之雜項工作物，自應由起造人委由建築師等工程 相關專業人士審慎評估，若有實施水土保持之處理與維 護之必要，當應先擬具水土保持計畫送水保科審核通過 後，再檢附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土 保持計畫之證明文件」向建管科申請雜項執照為是。經 查，本案天悅公司申請建造執照時，因無建築法第7 條 之雜項工作物，故未同時申請雜項執照等情，業經證人 蔡亨旺於偵訊時結稱：涉案建築物起造人並未申請雜項 工作物之雜項執照等語（見偵卷三第145 頁），並有屏 東縣政府103 年3 月19日屏府城管字第00000000000 號 函1 紙（見偵卷三第57頁）、建造執照卷宗1 宗在卷供 參。又據證人柯建宏於本院審理時結稱：就建造旅館而 言，如果起造人未建造雜項工作物時，無需申請雜項執 照，僅申請建造執照即可等語（見本院卷二第22頁）， 核與證人蔡亨旺於本院審理時結稱：申請建築時可以只 申請建築執照而不申請雜項執照等語相符（見本院卷二 第12頁反面），可知建管科僅係就所受理之申請案件種 類為審核，則被告蔡伯鑫於本院準備程序時供稱：山坡 地建築管理辦法第3 、4 條規定係於申請人亦有申請雜 項執照時，始需依序審查雜項執照及建造執照，如果有 申請雜項執照，就不屬純建築行為，但本案涉案建築物 並未同時申請雜項執照，只有申請建造執照，故屬純建 築行為。就個案之情形，應由建築師依其專業判斷有無 須施作雜項工作物之必要，若僅申請建造執照，亦僅能 就建造執照予以審核等語（見本院卷一第169 頁反面） ，並非無稽，是以被告蔡伯鑫、林毓瑞僅就天悅公司申 請之涉案建造執照而為審查，尚無違建管科就建造執照 審核之常規，自難謂其等於核發涉案建造執照時有明知 所為違背法令之主觀認知。 ⑶證人林益慶於調詢時證稱：伊就涉案建造執照僅申請涉 案建築物及基地地下室開挖。雖涉案土地為山坡地，但 伊認為涉案土地為風景區內丙種建築用地，且該案係屬 「純建築行為」，應無水土保持法第12條之適用，故無 須擬具水土保持計畫或出具簡易水土保持申報書代之等 語（見調查卷第49、50頁），嗣於偵訊時結稱：涉案建 築物於申請時並無申請雜項執照，因本案已編為丙種建 築用地，故可以在該地上建造建築物，可以參考免水土 保持審查切結證明書上所載農委會94年3 月4 日農授水 保字第0000000000號函釋之說明等語（見偵卷三第53頁 ），並同時提出免水土保持審查切結證明書1 紙供參（ 見偵卷三第56頁）。衡之證人林益慶為專業之建築師， 對於建築相關法規，當有相當程度之知悉，又尚無證據 證明證人林益慶與被告蔡伯鑫、林毓瑞間有何利害糾葛 ，公訴人亦謂證人林益慶係屬不知情之第三人（參起訴 書第2 頁第6 行），足徵證人林益慶應無迴護或推責被 告蔡伯鑫、林毓瑞之動機。另觀之卷附「屏東縣政府辦 理建造執照設計建築師書件自主檢視表」1 紙（見建造 執照卷第3 頁），其中第44項「山坡地開發許可（水保 或簡易水保計畫書）」項目，係標記「／」記號，文末 並由建築師林益慶簽名、用印其上，佐以證人柯建宏於 本院審理時結稱：上開檢視表（經提示）係建管科之制 式表格，該表格右側為建築師自行檢查標記等語（見本 院卷二第23頁反面），核與證人蔡亨旺於本院審理時結 稱：上開檢視表右側欄位係由建築師自行審核標記等語 相符（見本院卷二第15頁），可知上揭檢視表應為證人 林益慶所填載無訛，堪信證人林益慶於申請涉案建造執 照之際，即係認涉案建造執照符合「純建築行為」之情 形，無庸依水土保持法第12條擬具水土保持計畫或出具 簡易水土保持申報書代之，益見證人林益慶前揭證述要 非事後迴護被告蔡伯鑫、林毓瑞之詞，是其所證前詞非 無可信。果爾，證人林益慶僅就涉案建築物申請涉案建 造執照，而未申請雜項執照，且亦認涉案建造執照符合 農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」之規範 ，應可認定。又依卷內所附涉案建造執照相關資料，均 未見涉案建造執照涉及涉案建築物以外部分之開挖整地 ，觀之建造執照卷宗1 宗即明。再據卷附屏東縣政府89 年10月12日八九屏府工建字第164051號函檢附之屏東縣 政府工務局申請建造執照、雜項執照、變更使用執照應 注意事項（見103 年度偵字第3557號卷，下稱偵卷二， 第21至23頁），其中第壹、一、點載明「承辦人不勘驗 建築基地現場，由建築師檢附第一次掛號日期前一個月 內現地彩色照片、簽證負責。基地現場與四周關係，如 與申請執照檢附設計之圖說不符，由建築師負責」等語 ，併參酌證人柯建宏於本院審理時結稱：審核建造執照 時無需前往現場會勘，僅作書面審查，審核時不會知道 現場實際情況。於核發使用執照時再查驗有無依建造執 照核准範圍建造以決定是否核發使用執照。如未核發使 用執照，即不能使用該建築物等語（見本院卷二第22、 23頁），證人蔡亨旺於本院審理時結稱：於核發建造執 照時，無須前往現場勘驗，而係書面審查。至於核發建 造執照之後，有無依建造執照核准範圍建造係起造人、 建築師及相關工程人員負責，縣政府係負責勘驗並於查 驗建築物完工後核發使用執照等語（見本院卷二第12頁 反面），可知建管科於審核建造執照時，承辦人僅係書 面審查行政事項，無需勘驗建築基地現場，基地現場情 形應由建築師簽證負責，事後施工建造有無逾越建造執 照核准範圍，亦非審核建造執照時所能審究。是以，被 告蔡伯鑫、林毓瑞依建築師林益慶所提出之涉案建造執 照申請資料為書面審核，且其等認定涉案建造執照符合 農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」之規範 ，因而核發涉案建造執照，核與建築師林益慶所認並不 相違，無從認定被告蔡伯鑫、林毓瑞有明顯濫用「純建 築行為」之判斷裁量情形，自亦難認被告蔡伯鑫、林毓 瑞依農委會純建築行為相關函釋所示「純建築行為」核 發涉案建造執照予天悅公司時，其等主觀上係明知「純 建築行為」不當仍執意濫用其等之裁量權准予核發涉案 建造執照。至建造執照內何以未有前揭「免水土保持審 查切結證明書」，則已經證人林益慶於偵訊時結稱：伊 事後曾問許玉珍，其表示於申請涉案建造執照時忘了檢 附等語在卷（見偵卷三第211 頁），且依農委會純建築 行為相關函釋，「純建築行為」既無水土保持法第12條 規定之適用，即令涉案建造執照申請時未檢附上開切結 書，亦無違反該等函釋之處，是以被告蔡伯鑫、林毓瑞 縱未令天悅公司補具上開切結證明書，亦難謂其等主觀 上有明知其等核發涉案建造執照有違背水土保持法第12 條之直接故意。 ⑷屏東縣政府水利處水利行政科於98年3 月25日函覆炅傑 營造股份有限公司，同意就涉案建築物工程產出剩餘土 石方之運送、堆置案件准予備查。於該備查案件審查過 程，曾經時任水利處技正之吳憲昌於98年3 月20日在該 案098W00D0000000號函（稿）上加註「加會水保科」後 會辦水保科，並由時任水保科技佐之林春宏及時任水保 科科長之楊貴森於同年月23日用印其上等情，業經證人 吳憲昌、林春宏、楊貴森於調詢時證述綦詳（見偵卷三 第154 頁、第157 頁反面、第161 頁反面），並有屏東 縣政府98年3 月25日屏府水政字第0000000000號函、屏 東縣政府098W00D0000000號函（稿）、同府98年6 月18 日屏府水政字第0000000000號函、同府100 年1 月10日 屏府水政字第0000000000號函各1 份存卷可查（分見偵 卷二第20、47至49頁；本院卷一第105 、106 頁）。參 之證人吳憲昌於調詢及偵訊時均證稱：伊加註「加會水 保科」係因伊認為上開函（稿）內容涉及山坡地開發， 故須讓水保科知悉及審查是否有違反水土保持法等語（ 見偵卷三第161 頁反面、第173 頁），嗣於本院審理時 結稱：上開函（稿）上「加會水保科」（經提示）係伊 書寫，當時伊為屏東縣政府水利處技正，如果案件有關 山坡地時，實務上都會請水保科表示意見，讓水保科知 悉有關情形，當時會辦後水保科有蓋章且未加註任何事 項，即表示水保科無意見等語（見本院卷二第29頁）， 而觀之上開函（稿）確僅由水保科單純用印其上，而未 加註任何意見，足徵當時承辦之水保科技佐林春宏、科 長楊貴森均不認為天悅公司在涉案土地建造涉案建築物 建有何違反水土保持法之處，亦未曾質疑涉案建造執照 審核時何以未曾會辦水保科。再者，天悅公司於100 年 8 月1 日檢送涉案土地水土保持計畫予觀光發展科轉送 水保科等情，業如前述，嗣於100 年8 月2 日上開水土 保持計畫經時已改任水保科技士之林春宏承辦，其當時 擬具之會辦單即載明「……二、本案業經貴處（屏東縣 政府城鄉發展處）於97年3 月19日依（97）屏府建管建 （車）字第255 號函核發建照在案，依據農委會水土保 持局89年8 月17日（89）農林字第000000000 號函（即 農委會89年函釋）……及94年3 月4 日：農授水保字第 0000000000號函……。意即本案經貴處審認符合上開函 號之開發利用行為，而無水土保持法第12條之適用。三 、爰此本案依據貴處核發97年3 月19日依（97）屏府建 管建（車）字第255 號函核發建照……故請先確認本案 實際建築開發有無逾越核准建照範圍，並做適法處置後 ，如逾越並有其他開挖整地、變更地形地貌前應依水土 保持法第12條擬具水土保持計畫書件送核，並副知水土 保持義務人。……」等語，有100 年8 月4 日林春宏製 作之會辦單1 紙存卷可考（見偵卷三第76頁），兼審之 證人林春宏於偵訊時亦結稱：建管科已核發涉案建造執 照即表示涉案土地無建築以外之開發行為等語（見偵卷 三第166 頁），足認時已改任水保科技士之證人林春宏 亦認涉案建造執照可由建管科依農委會純建築行為相關 函釋、農委會89年函釋核發，排除水土保持法第12條規 定適用，並認涉案建築物建造工程如逾越涉案建造執照 核准範圍並有其他開挖整地、變更地形地貌部分，始應 先擬具水土保持計畫送水保科核定。依上開脈絡觀之， 足見水保科同認建管科可依「純建築行為」審核涉案建 造執照，而排除水土保持法第12條之適用。是以被告蔡 伯鑫、林毓瑞依農委會純建築行為相關函釋、農委會89 年函釋核發建造執照，難認其等於核發涉案建造執照時 有刻意規避水土保持法之行為，自推論其等主觀上有故 意違背水土保持法第12條規定之犯意。 ⑸天悅公司係於100 年間始委由立大公司擬具水土保持計 畫，施作水土保持設施等情，業經證人馮力平於調詢時 證稱：天悅公司於100 年間曾以56萬元代價委託立大公 司擬具水土保持計畫送審等語（見調查卷第79頁），核 證人周水波於調詢時證稱：天悅公司於100 年間委託伊 擬具水土保持計畫送水保科審核，伊接受製作委託水土 保持計畫書內水土保持設施金額為215 萬元等語（見調 查卷第81頁），於本院審理時結稱：伊曾承辦涉案土地 水土保持之處理與維護事項，當時係因涉案建築物施工 時，主管機關要求業主擬具水土保持計畫，伊始受託設 計涉案土地之水土保持計畫並負責監造，施工工程費約 為215 萬元等語相符（見本院卷二第45、48頁），並有 涉案土地水土保持計畫1 份存卷可考（見調查卷第234 至242 頁）。又涉案土地相關水土保持工程係於101 年 6 月21日開工，並於102 年5 月15日完工等情，業經證 人林春宏於偵訊時結稱：天悅公司於102 年7 月15日始 完成水土保持之處理與維護等語（見偵卷三第67頁）， 並有屏東縣政府102 年7 月15日屏府水保字第00000000 000 號函暨水土保持完工證明書1 份存卷可查（見偵卷 三第79至82頁）。再天悅公司於上開水土保持設施完工 後，並就其雜項工作物：擋土牆（長度39.45 公尺、高 度4.65公尺，鋼筋混凝土造）、擋土牆（長度10.75 公 尺、高度4.33公尺，鋼筋混凝土造）、圍牆（長度13公 尺、高度1.2 公尺、鋼筋混凝土造）補行申請雜項執照 ，嗣經屏東縣政府於103 年4 月21日核發（103 ）屏府 城管雜（車）字第6 號雜項執照、於同年10月9 日核發 （103 ）屏府城管雜使（車）字第6 號雜項使用執照等 情，亦有上開雜項執照、雜項使用執照各1 份存卷可考 （見本院卷一第30、31、34、35頁）。綜上可知，天悅 公司係於97年3 月19日涉案建造執照核發後，始補具水 土保持計畫送水保科核定並補行施作前揭水土保持設施 ，堪予認定。又查天悅公司曾先後於100 年10月27日、 101 年9 月17日因未依水土保持法第12條第1 項第4 款 擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發、未依核 定之水土保持計畫內容實施等違反水土保持法行為，遭 屏東縣政府裁罰等情，業經證人林春宏於調詢時證稱： 天悅公司曾於100 年10月27日因違反水土保持法第12條 第1 項第4 款規定遭屏東縣政府裁罰6 萬元等語（見調 查卷第116 頁），於偵訊時結稱：屏東縣政府曾先、後 於100 年10月27日、101 年9 月17日因天悅公司違反水 土保持法第12條裁罰天悅公司等語（見偵卷三第67頁） ，並有屏東縣政府100 年10月27日屏府水保字第000000 0000號函暨裁處書、同府101 年9 月17日屏府水保字第 00000000000 號函各1 份存卷可考（見偵卷三第70至73 、77、78頁）。固然天悅公司有前揭違反水土保持法之 行為，並於涉案建造執照核發後始擬具水土保持計畫送 水保科核定及補行施作前揭水土保持設施。然觀之屏東 縣政府100 年10月27日屏府水保字第0000000000號函內 「違反事實」欄載明：「未依水土保持法第12條第1 項 第4 款擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發。 」等文字；其裁處書「事實」欄則載明：「本案……現 場會勘有『擴大開挖』等違規事證……」等文字，「理 由及法令依據」欄內亦載明「依水土保持法第12條第1 項第4 款：水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下 列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， ……或『其他開挖整地。』……」等文字；上開裁處 案件之會勘紀錄第六點「違規類別」亦載明「本案經勘 查，現場『逾』原先建造核准施工範圍及涉改變地形地 貌範圍，依水土保持法第23條及第33條規定辦理。」第 七點「各單位意見」則載明「城鄉發展處：請起造人依 規定補辦雜項執照，以資適法」等文字，亦有屏東縣山 坡地違規使用案件現場會勘紀錄1 份附卷可考（見本院 卷一第27、28頁）。復參之證人林春宏於偵訊時結稱： 98年間因天悅公司並無建築以外之開發行為，無需擬具 水土保持計畫，故未依水土保持法開罰。嗣於100 年間 ，因天悅公司有擴大開挖，經會同建管科，建管科認為 已超出涉案建造執照範圍，水保科始開罰，因為開發超 過建築主體以外等語（見偵卷三第167 頁），顯見天悅 公司係因另有逾越涉案建造執照核准範圍之「擴大開挖 」行為，始遭屏東縣政府依水土保持法裁罰。再依證人 即炅傑公司人員鍾傑丞於調詢時證稱：伊於97年8 月至 98年間曾任炅傑公司股東，炅傑公司曾承攬涉案建築物 建造工程。於98年2 月23日伊會同水利行政科人員會勘 時，涉案土地時僅有清除雜草及樹木，並稍微整地，但 尚未開挖。直至98年11月間因炅傑公司財務困難停工， 涉案建築物建造工程僅完成開挖及地下室底座部分等語 （見調查卷第99頁反面、第101 頁反面），自亦難認於 98年間天悅公司已有擴大開挖之行為。且查涉案建築物 工程產出剩餘土石方之運送、堆置辦理情形，確曾經水 利行政科先後於98年2 月23日、98年4 月16日、98年4 月27日多次派員會勘等情，有會勘紀錄在卷可考（見偵 卷二第60至65、110 至114 頁、117 至122 頁），倘涉 案建築物於會勘當時已有「擴大開挖」等違反水土保持 法情事，當時承辦之公務人員應無未發現之理，足徵證 人林春宏、鍾傑丞所稱98年間涉案建築物工程未有擴大 開發情形，應屬非虛。且依卷附建築基地現況照片3 幀 （見建造執照卷第11頁），亦未見涉案土地於申請涉案 建造執照時，已有涉案建築物以外之開挖整地行為。是 以，天悅公司既係於100 年間始因逾越涉案建造執照核 准範圍之「擴大開挖」行為遭罰，而非因涉案建築物之 建造工程違反水土保持法遭裁罰，自難執以推認被告蔡 伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時，已有違反水土保 持法之行為。又天悅公司因違反水土保持法遭裁罰之事 ，業已距被告蔡伯鑫、林毓瑞核發涉案建造執照時約3 年之久，甚且其時被告蔡伯鑫、林毓瑞均早已自建管科 退休，自不能執天悅公司事後違反水土保持法之行為， 推論被告蔡伯鑫、林毓瑞於核發涉案建造執照時即已預 先知悉天悅公司將有此部分違法行為，遑論推認其等於 核發涉案建造執照時，主觀上即有免除天悅公司依水土 保持法辦理之圖利犯意。 ⑹公訴人雖以證人柯建宏、蔡亨旺之證述為據，認定被告 蔡伯鑫、林毓瑞違法核發涉案建造執照之論據。經查： ①證人柯建宏於調詢時證稱：涉案建造執照係在屬山坡 地之涉案土地建造涉案建築物，應會辦水保科。建管 科核定建造執照時，只要在山坡地範圍內建築，一定 要會辦水保科，或申請案需檢附水土保持計畫核定證 明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件或簡易水土 保持計畫書等語（見偵卷三第183 頁反面、第184 、 185 頁），於本院審理時結稱：伊到任建管科後曾見 過農委會有關純建築行為之函釋，但基本上伊就山坡 地建築物之建造執照審核，仍會會辦水保科表示意見 。因有關山坡地之水土保持事項，自伊到任迄今，向 來均係由水保科負責，建管科審核建造執照時不會自 行認定有無水土保持法適用問題。如果牽涉到其他法 律，建管科就建築執照之審核便會會辦各主管單位， 例如與工廠相關之建築物就會辦工商科，有關山坡地 之建造執照審核會辦水保科表示意見，因涉及水土保 持法，所以就先會辦水保科確定是否需實施水土保持 之處理與維護等語（見本院卷二第18頁反面、第19、 21頁）；證人蔡亨旺於偵訊時結稱：伊審核山坡地建 造執照時會先會辦水保科審查是否需實施水土保持之 處理與維護，交由水保科審核水土保持計畫，若水保 科未核准水土保持計畫，申請建造執照部分會退件。 水土保持問題應交由水土保持主管機關審查，且適用 上有疑義時，亦以會辦水土保持法主管機關為宜等語 （見偵卷三第117 、118 、143 頁），嗣於本院審理 時結稱：因水土保持計畫係依水土保持法之要求辦理 ，故如為山坡地建築，因建管科非水土保持之主管機 關，故建管科於審核建造執照時，均先會辦水保科， 讓水保科表示是否需先擬具水土保持計畫之意見。伊 不知悉農委會89年8 月17日（89）農林字第00000000 0 號函（經提示）內容。因純建築行為之相關函釋均 係農委會所為，亦係由農委會廢止適用。因此伊於10 0 年到任建管科時都是會辦水保科，因為即便建管科 認定屬純建築行為，若水保科不同意，還是要依水土 保持法實施水土保持之處理與維護，故伊不認為建管 科應承擔認定是否純建築行為之業務。且伊當時亦不 知道有上開函釋，當時伊認為純建築行為應由水保科 認定等語（見本院卷二第4 、7 、13頁）。依證人柯 建宏、蔡亨旺前揭證述，可知其等任職建管科時，其 等就山坡地建造執照案件之審核均會先會辦水保科審 核水土保持事項或表示意見，且會辦水保科一事亦為 其等任職建管科時，建管科內之慣行。 ②惟審酌證人柯建宏於本院審理時結稱：伊於100 年任 職建管科前未曾審核過山坡地之建造築照，於伊任職 建管科時，亦未曾適用農委會純建築行為相關函釋核 發建造執照，伊只要是山坡地相關案件即會辦水保科 表示意見。伊未曾見過農委會89年8 月17日（89）農 林字第000000000 號函（經提示，即農委會89年函釋 ），伊於偵查中表示「純建築行為」應由水保科認定 係因伊不知道有上開函釋。伊不知道100 年之前，建 管科內關於山坡地建築物之建造執照之審核流程等語 （見本院卷二第18至20頁、第22頁反面），證人蔡亨 旺於偵訊時結稱：伊係於100 年4 月間到任建管科。 起造人於申請建造執照時，依水土保持法應審查水土 保持事項，惟應由水保機關認定。因伊到任建管科時 ，山坡地開發建築管理辦法中有關開發部分已回歸由 地政、水利單位負責，故科長有指示要會辦水保科。 建管科不會自行認定是否可以免擬具水土保持計畫， 是否免擬具水土保持計畫須以水保科之公文為據。涉 案土地係山坡地，若起造人在建造執照前完成水土保 持計畫之審查，並檢附水土保持完工證明或計畫書審 核通過之公文，即毋庸再會辦水保科，若否，則須會 辦水保科就起造人是否需實施水土保持之處理與維護 表示意見等語（見偵卷三第119 、143 、144 至146 頁），嗣於本院審理時結稱：伊於99年時考上普考分 發至嘉義縣政府使用管理科，嗣於100 年間始到任建 管科，伊到任建管科前並未辦理過建築管理業務。於 伊到任建管科時，科內之慣行便是山坡地建築之審核 ，均需會辦水保科表示意見，如水保科認為須先擬具 水土保持計畫，審核時即會要求業主提出水土保持計 畫才能准照。伊不清楚何為「純建築行為」，因為農 委會針對「純建築行為」有非常多函釋，建管科之慣 行係不對「純建築行為」去做認定，均交由水保科去 認定。伊於100 年間到任建管科時，長官就交待不要 自行認定是否「純建築行為」，一律會辦水保科。伊 亦未曾適用過農委會94年3 月4 日農授水保字第0000 000000號、96年7 月9 日農授水保字第0000000000號 、89年8 月17日（89）農林字第000000000 號等有關 「純建築行為」之函釋（經提示，即農委會純建築行 為相關函釋、農委會89年函釋）。伊不清楚100 年之 前有關山坡地建築之相關法令規章，亦不清楚於100 年之前、甚或97年間當時建管科科內對於「純建築行 為」之處理方式或「純建築行為」是否須會辦水保科 等語（見本院卷二第4 頁、第6 頁反面、第7 、11、 13、16頁），顯然證人柯建宏、蔡亨旺所證前詞，均 僅為其等100 年間到任建管科後，建管科內之慣行， 實不能以建管科100 年間後之慣行，逕謂被告蔡伯鑫 、林毓瑞於97年間核發涉案建造執照時，有違建管科 科內慣行。又依證人柯建宏、蔡亨旺所證前詞，顯見 其等對於97年間建管科審核山坡地建造執照流程，或 當時建管科對農委會純建築行為相關函釋所示「純建 築行為」適用情形，或當時經建管科認定「純建築行 為」者，是否仍須會辦水保科等節，均不知悉。況稽 之證人柯建宏、蔡亨旺所證「純建築行為」應由水保 科認定等語，顯與農委會89年函釋所示職權分工原則 上應由主管建築機關認定「純建築行為」意旨不同， 益徵證人柯建宏、蔡亨旺對於「純建築行為」於個案 上應如何審認適用，毫無所悉。是以，證人柯建宏、 蔡亨旺既不知、亦未曾適用農委會純建築行為相關函 釋及農委會89年函釋，且亦不知97年間建管科內就山 坡地建造執照之審核流程，其等前揭證述，自不能用 以證明被告蔡伯鑫、林毓瑞於審核涉案建造執照時， 客觀上有略過會辦水保科流程，主觀上故意違反行政 慣行之行為。 ③依證人蔡亨旺於本院審理時結稱：建管科審查山坡地 建築物之建造執照時，並無程序規定要求審核建造執 照須會辦水保科，會辦水保科係建管科內的習慣。伊 個人承辦之山坡地建築案件，均會事先會辦水保科， 惟並無法令要求一定要會辦水保科，涉案建造執照如 由伊承辦，因涉案建築物係坐落在山坡地，伊會事先 會辦水保科等語（見本院卷二第7 頁反面、第11、12 頁），證人吳憲昌於本院審理時結稱：於伊任職水保 科時，屏東縣政府並無會議決議指示承辦山坡地建造 執照案件時一定要會辦水保科，沒有硬性規定要會辦 水保科等語（見本院卷二第30頁），可知並無法律或 內部共識決議規範建管科就山坡地建造執照之審核必 須先會辦水保科，自不能僅因被告蔡伯鑫、林毓瑞就 涉案建造執照之審核未先會辦水保科，即認其等有明 顯違法濫權或失當之處。 ⑺公訴人另執證人吳憲昌、楊貴森、林春宏之證述，推論 被告蔡伯鑫、林毓瑞違法核發建造執照等語。經查： ①證人吳憲昌於調詢時證稱：依水土保持法、山坡地建 築管理辦法，山坡地申請建造執照或雜項執照須檢具 水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之 證明文件，此等文件均須由水保科認定，故辦理申請 建造執照或雜項執照，均應會辦水保科。如屬純建築 行為而免水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保 持計畫之證明文件，仍應由水保科審查認定，如未會 辦水保科即違反水土保持法第12條第1 項第4 款規定 。伊不清楚涉案建造執照是否係因純建築行為而為核 准，是否屬「純建築行為」應先送水保科認定等語（ 見偵卷三第202 頁、第203 頁反面），嗣於本院審理 時結稱：就山坡地建築物申請建造執照，申請人可以 同時合併申請建造執照及水土保持計畫之審查，申請 人送件到建管科後，建管科會因該案屬於山坡地而會 辦水保科，由水保科審查水土保持計畫，經水保科核 准後，再將案件送回建管科審查建造執照。涉案建築 物係在山坡地建造建築物，依法令一定要實施水土保 持之處理及維護。伊認為涉案建築物係坐落在山坡地 內，勢必要經過水土保持相關程序。伊印象中純建築 行為是要地形平坦，又純粹屬於建造建築物，不涉及 其他開挖土地之情形，才會被認定是純建築行為，而 是否純建築行為應由水保科認定等語（見本院卷二第 25、26頁、第27頁反面、第28頁），而謂被告蔡伯鑫 、林毓瑞於審核涉案建造執照時未先會辦水保科，由 水保科審核水土保持事項，即有違水土保持法第12條 規定等語。惟參酌證人吳憲昌於本院審理時結稱：伊 印象中並無處理過「純建築行為」之建造執照審核案 件，亦無印象曾承辦因屬「純建築行為」而免擬具水 土保持計畫審核之案件。伊印象中於97年間亦無審核 過「純建築行為」之案件。伊印象中伊未曾適用過農 委會94年3 月4 日農授水保字第0000000000號、96年 7 月9 日農授水保字第0000000000號、89年8 月17日 （89）農林字第000000000 號函釋（經提示，即農委 會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋），更未見 過農委會89年8 月17日（89）農林字第000000000 號 函釋（即農委會89年函釋）。伊於本案於偵查階段時 ，伊曾請調查人員發函請示水土保持局釐清「純建築 行為」之權責機關為何單位？當時伊不知道有上開函 釋內容，所以表示「純建築行為」應由水保科認定， 然依上開函釋之文義，如不涉及其他開挖整地，應由 建管科認定是否「純建築行為」，故若不涉及其他開 挖行為，例如電信管路的開挖，分工上應由建管科審 核即可，如有其他部分開挖則需擬具水土保持計畫送 審等語（見本院卷二第26頁反面、第27頁、第28頁反 面、第30頁反面），可知證人吳憲昌對於「純建築行 為」之適用、辦理流程，均不清楚，更毫不知悉農委 會89年函釋內容，甚且於本院審理時經提示農委會89 年函釋時，又改稱依該函釋應由建管科認定個案是否 屬「純建築行為」，迥異其調詢、偵訊時所稱應該水 保科認定個案是否屬「純建築行為」之說詞。再佐以 證人吳憲昌於本院審理時結稱：涉案建築物申請涉案 建造執照時，並未經水保科會辦，故當時沒有水土保 持計畫送審核，伊不知道涉案建築物之實際情形。伊 未曾審核涉案建造執照，因該案並未會辦水保科等語 （見本院卷二第26頁、第27頁），顯見證人吳憲昌就 涉案建造執照核發經過，全不知悉，則證人吳憲昌於 調詢、偵訊時所證前詞，純為其個人意見，復其說詞 又核與農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋 不盡相同，足彰證人吳憲昌對於「純建築行為」內涵 之理解，非全然正確，是其前揭個人意見之證述，不 足為憑。 ②證人楊貴森於調詢時證稱：依正常程序建管科於審核 建造執照時，應於核准建築執照前將起造人擬具之水 土保持計畫轉送水保科審查等語（見偵卷三第157 頁 反面、158 頁），嗣於偵訊時稱：如果是山坡地之開 發行為，在核准建造執照前應先完成水土保持計畫等 語（見偵卷三第170 頁）。另證人林春宏於調詢時證 稱：山坡地建築一般都要先會辦水保科，由水保科審 核是否需實施水土保持之處理與維護或進行環境影響 評估，惟涉案建造執照申請時並未會辦水保科。建管 科審核涉案建造執照時並未會辦水保科，天悅公司亦 未擬具水土保持計畫送水保科核定，建管科應不可以 核發涉案建造執照予天悅公司。且涉案建築物非屬農 委會96年7 月9 日農授水保字第0000000000號函釋所 示免具水土保持計畫之「純建築行為」等語（見調查 卷第116 頁反面、第117 頁，偵卷三第67頁反面）。 惟查屏東縣政府於98年3 月間辦理涉案建築物工程產 出之剩餘土石方運送、堆置案件之際，曾將該案會辦 水保科，而時任水保科科長之楊貴森及時任水保科技 佐之林春宏均僅單純簽名用印而未加註任何意見等情 ，已敘明在前，則當時會辦之際，其等均無就涉案土 地之水土保持提出質疑。且查證人林春宏嗣於100 年 8 月2 日時更認建管科係依農委會純建築行為相關函 釋、農委會89年函釋核發涉案建造執照，而無水土保 持法第12條之適用，均已說明在前，顯然與其前揭於 調詢、偵訊之證述迥異。是以，證人楊貴森、林春宏 於本案案發後接受偵查機關（詢）訊問時所證前詞， 實不免有推事他人以免遭株連之情，不能遽執為被告 蔡伯鑫、林毓瑞不利之認定。 ⑻綜上，被告蔡伯鑫、林毓瑞於審核涉案建造執照時，逕 依農委會純建築行為相關函釋、農委會89年函釋核發涉 案建造執照，而未會辦水保科，故非洽當，然此係導因 於農委會純建築行為相關函釋及農委會89年函釋不當排 除水土保持主管機關對於水土保持法第12條之審核權責 ，且該等函釋就「純建築行為」之定義用語亦不精確， 致純從文義而言，非無擴張解釋之空間，此酌以證人蔡 亨旺於本院審理時結稱：因純建築行為之實行衍生諸多 問題，故農委會於103 年7 月4 日即停止純建築行為之 相關函釋等語亦明（見本院卷二第7 頁）。是以，被告 蔡伯鑫、林毓瑞係依該等函釋核發涉案建造執照，並非 無據，且其等就該等函釋所為解釋、適用，尚不脫逸該 等函釋之文義範圍，亦無明顯濫用裁量權之情形，且涉 案建築物是否屬「純建築行為」，具不確定法律概念性 質，實際執行時，行政機關當有其經驗性、專業性之判 斷餘地，被告蔡伯鑫、林毓瑞既查無明顯濫用裁量權之 情形，則其等當時因認定涉案建造執照符合農委會純建 築行為相關函釋、農委會89年函釋所示「純建築行為」 情形，而無水土保持法第12條之適用，故未令天悅公司 擬具水土保持計畫或檢具簡易水土保持申報書代之，或 檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫 之證明文件，亦未會辦水保科，自當予以尊重，尚難認 其等有明知違背法令圖利天悅公司之犯意，亦不能僅因 其等當時之認定與其後屏東縣政府人員之認定不同，即 推論其等核發涉案建造執照即係在圖利天悅公司。 ㈥被告蔡伯鑫於偵訊時堅稱：伊不認識洪萬隆，亦完全不知道 洪萬隆與本案有何關係。另伊亦不認識林義守，更未曾見過 林義守等語（見偵卷三第222 頁），於本院準備程序時仍稱 ：伊與天悅公司之董事長或任何員工均不認識、亦未曾見過 ，更無任何交往等語（見本院卷一第122 頁）；被告林毓瑞 於偵訊時同堅稱：伊未曾因審核涉案建造執照而與林益慶接 觸等語（見偵卷三第229 頁），於本院準備程序時猶稱：伊 於審核涉案建造執照之際，並不知涉案建築物之業主為何人 ，伊係事後才知道涉案建築物與義大集團相關。於伊審查涉 案建造執照過程，並無任何天悅公司或義大集團之人員與伊 接觸，伊亦未曾因審查涉案建造執照而收受任何之饋贈等語 （見本院卷一第92頁反面、第93頁），均一再否認有因核發 涉案建造執照而獲得任何利益。又依證人馮力平於調詢時證 稱：涉案建築物均係委由林益慶處理。伊不知道申請涉案建 造執照時是否需擬具水土保持計畫送審核，伊亦未向建管科 或水保科詢問相關事項，亦不知建築師林益慶申請涉案建造 執照時有無檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保 持計畫之證明文件。建築相關事項，均係委由建築師林益慶 負責處理。另林義守指派洪萬隆擔任天悅公司董事長並非為 了透過洪萬隆向屏東縣政府相關人員關說或行賄，以儘速取 得建造執照（見調查卷第79頁反面、第80頁），於偵訊時結 稱：天悅公司於96年間決定委由建築師林益慶建造涉案建築 物，合計約1 億4,000 餘萬元，涉案建築物均係委由建築師 林益慶負責，建築及水土保持相關事項均係由建築師林益慶 處理。伊不認識被告蔡伯鑫、林毓瑞，亦未曾聽過其等。伊 亦未曾接觸過建管科或觀光科人員或與屏東縣政府相關人員 談論涉案建築物等語（見偵卷三第234 至236 頁），於本院 審理時結稱：伊約係於95年間任職於天悅公司擔任總經理， 當時天悅公司之董事長為洪萬隆。伊負責與客戶有關之營業 方面事項，諸如客房、餐飲、行銷、教育訓練部分。天悅公 司興建涉案建築物應係董事會之決議，至於實際建造費用， 伊不清楚，伊於偵訊時稱費用約1 億4,000 餘萬元係當時貸 款之金額。伊亦不知為何當初申請涉案建造執照時何以未擬 具水土保持計畫，此部分非伊負責事項。伊就涉案建築物之 建造並未與屏東縣政府相關人員有任何之接觸等語（見本院 卷二第42至44頁）；證人洪萬隆於調詢時證稱：伊於96年8 月間起擔任天悅公司董事長，伊不知道屏東縣政府人員有無 因伊之關係而於涉案建築物取得涉案建造執照過程中予以協 助，但伊認為沒有，且伊並未參與亦不清涉案建築物之籌建 過程，亦不知悉建管科為何會核發涉案建造執照，惟絕非因 伊本人與屏東縣政府相關人員之關係等語（見調查卷第69至 71頁）；證人林益慶於偵訊時結稱：伊不認識被告蔡伯鑫、 林毓瑞，亦未曾與其等討論涉案建造執照事項，伊在屏東地 區僅承做過2 個案件等語（見偵卷三第211 、212 頁），顯 不能證明被告蔡伯鑫、林毓瑞曾因承辦涉案建造執照申請案 件而與天悅公司相關人士或建築師林益慶有不當往來，且依 卷內事證，更查無被告蔡伯鑫、林毓瑞有與他人不當之金錢 往來或收受不當饋贈或利益之情形。本案被告蔡伯鑫、林毓 瑞被訴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利 罪嫌，係最輕本刑5 年以上有期徒刑之罪，不可謂不輕，依 常情而論，倘圖利者與被圖利者之間無特定利害關係，當不 致有圖利者自甘冒受重罪嚴懲風險而無端圖利被圖利者之情 形，公訴人未能舉證證明被告蔡伯鑫、林毓瑞與天悅公司相 關人員或建築師林益慶有何不當往來，或被告蔡伯鑫、林毓 瑞有收受不正饋贈或利益，實難認定被告蔡伯鑫、林毓瑞有 何圖利天悅公司之動機，自不能進而推認被告蔡伯鑫、林毓 瑞有圖利天悅公司之犯意。其次，公訴人謂被告蔡伯鑫指示 被告林毓瑞適用第五案決議云云，惟被告林毓瑞於本院準備 程序時供稱：涉案建造執照係伊本於自己之專業判斷審查而 決定核發，科長蔡伯鑫並未指示伊或硬要伊核發涉案建造執 照。伊審查後將涉案建造執照申請案上呈科長蔡伯鑫用印核 發涉案建造執照等語（見本院卷一第92頁反頁），否認係受 被告蔡伯鑫指示，而依卷內資料，同無法證明被告蔡伯鑫確 有指示被告林毓瑞必須核發涉案建造執照，是公訴人此部分 所認，無從證明，則被告林毓瑞既係本其認知審核涉案建造 執照，自難認定被告蔡伯鑫有與被告林毓瑞共同圖利天悅公 司之犯意聯絡。 六、綜上，被告蔡伯鑫、林毓瑞所辯前詞，尚非無稽。又公訴人 認被告蔡伯鑫、林毓瑞涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方 法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證 有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告蔡伯 鑫、林毓瑞犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官何克昌到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏 法 官 陳偉達 法 官 黃柏霖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 4 月 13 日 書記官 張巧筠