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                        111年度訴字第400號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  楊季華

選任辯護人  鄭伊鈞律師

            陳錦昇律師

被      告  林宏恩

指定辯護人  本院公設辯護人張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5364號）及移送併辦（111年度偵字第8849號），本院判決如下：

丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收之。

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收之；未扣案之IPHONE XR 白色行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、乙○○、丙○○均預見毒品咖啡包之成分複雜，惟因乙○○積欠鉅額賭債，亦積欠丙○○債務，均無力償還，丙○○則因急需用錢，2人乃基於縱使販賣混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等二種第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，亦不違背其本意之不確定犯意聯絡，謀議由丙○○出資後，由乙○○以低於每包新臺幣（下同）300元之價格，購入毒品咖啡包157包，再以每包300元之價格販賣牟利，如有獲利，先償還借款5,000元及購毒本金予丙○○，2人再朋分剩餘利潤。乙○○遂於民國111年4月23日22時30分前之同月某日某時購入如附表編號1至2所示之含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包157包（下稱本案毒品咖啡包）後，於111年4月23日22時30分前不久之同月某日某時許，持其所有之IPHONE XR白色行動電話（未扣案）登入通訊軟體Telegram，以暱稱「麥香奶茶（帳號@asdqwezxc112233）」，在「檳榔偏門交流群」聊天群組內，以「07、8支援飲料」、「08飲料出」等語，暗示瀏覽該訊息之人可向其購買毒品，適員警發現上開廣告，乃於111年4月23日22時30分許佯裝為買家（下稱喬裝員警）向乙○○洽詢購買毒品事宜，雙方議定以每包300元價格，交易毒品咖啡包20包，並約定在址設屏東縣○○市○○路000號之渡假汽機車旅館交易。乙○○轉知丙○○，兩人於111年4月27日21時30分至22時間，至址設屏東縣○○市○○路0號之屏東縣立中正國民中學前，由乙○○交付本案毒品咖啡包予丙○○，並告知有買家訂購毒品咖啡包20包，約在渡假汽機車旅館交易，請丙○○前去送貨，並約定此次毒品價金6,000元均由丙○○獨得。丙○○乃駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），搭載甲○○，於111年4月27日22時10分許抵達渡假汽機車旅館，並使用如附表編號3所示之行動電話聯繫乙○○，由乙○○轉與喬裝員警聯繫，而等候交易。惟因喬裝員警遲不出面，甲○○不耐久候，遂持如附表編號1所示之20包毒品咖啡包，自行至該汽機車旅館206號房送貨（甲○○涉犯共同販賣毒品罪嫌部分，由本院另行審結），喬裝員警清點數量無誤後，即於同日22時53分許，以現行犯逮捕甲○○及在車上等候之丙○○，並當場扣得如附表編號1至2所示之毒品咖啡包共157包，與如附表編號3所示之行動電話1支。丙○○遂供出其毒品來源為乙○○，並與警方配合，假意對乙○○稱欲交還剩餘之毒品咖啡包而約乙○○出面，警方乃於111年4月28日1時許，在屏東縣屏東市廣東路與民學路口，拘得乙○○，而悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查後起訴及移送併辦。

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告丙○○、乙○○（下合稱被告2人）及其等之辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷一第306頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、事實認定

　㈠上開事實，業據被告2人於偵查時及本院審理時均坦承不諱（聲羈卷第20、26頁；本院卷一第330頁），且所供互核大致相符（偵卷第31-32、35-48、51-58、277-291、393-397、469-476頁），並與證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊時之證述相合（偵卷第19、23-30、293-299頁），另有偵查報告、現場照片、扣案物照片、通訊軟體Telegram對話紀錄截圖、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票等件在卷可稽（偵卷第15-17、61-93、97-99、105-107、113-117、165、241-243頁），及如附表所示之物扣案可證。且本案咖啡包經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之事實，亦有內政部警政署刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025207號鑑定書附卷足稽（本院卷一第187-188頁，鑑定過程、內容詳如附表編號1至2「備註」欄），基上，足徵被告2人所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

　㈡按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告乙○○於偵查中聲押訊問時供稱：這毒品咖啡包是以每包190元購買等語（聲羈卷第20頁）；被告丙○○於警詢、偵訊時均供稱：我拿13,000元給乙○○拿100包，拿完之後他才跟我說他拿200包，我叫乙○○去賺錢還我錢，他說賣毒品咖啡包銷掉的錢要還我，並要給我利息等語（警卷第44頁；偵卷第288-289、393-394頁），是不論依被告乙○○供稱之成本價190元，或是被告丙○○供稱之成本價130元（計算式：13,000/100=130），依被告2人係以每包300元之價格販售予喬裝員警之情，自已堪認被告2人有藉此從價差中牟利之意，足認被告2人主觀上有營利意圖。

　㈢至起訴意旨固認被告2人原係意圖販賣而購入200包毒品咖啡包，惟起訴意旨此部分所認，無非係以被告2人之供述為據，而依被告2人間之對話紀錄，被告2人僅討論要交付173包毒品咖啡包，並未提及200包毒品咖啡包，此有Telegram對話紀錄截圖附卷可稽（偵卷第83-89頁）。且起訴書已記載：被告乙○○在對話紀錄中，向被告丙○○表示要交付173包毒品咖啡包，但實際上警方僅查扣157包，被告2人均無法說明為何有如此落差，此部分尚無法查明等語。是除被告2人自白外，本案實無證據可資佐證被告2人最初係意圖販賣而購入200包毒品咖啡包；又除被告2人間之Telegram對話紀錄截圖外，本案亦無其他證據證明173包毒品咖啡包確實存在，是依目前卷內證據，僅足以認定被告2人係意圖販賣而購入157包咖啡包，起訴意旨認被告2人原係意圖販賣而購入200包毒品咖啡包，尚有誤會，逾157包部分不足採信，附此敘明。

　㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠按4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得販賣，此有行政院99年7月27日院臺法字第0990039230號函暨同院108年12月5日院臺衛字第1080038834號函可資參照，合先敘明。

　㈡109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告2人所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有如附表編號1至2備註欄所示之二種第三級毒品，自均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

　㈢又本案乃由喬裝員警實施誘捕偵查，而聯繫原即有販賣毒品犯意之被告2人，並進而購買毒品，因喬裝員警並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並均應依法加重其刑。

　㈣被告乙○○之辯護人雖為其辯稱，本案僅驗出微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，依照所知所犯的原則，若被告沒有販賣綜合2種毒品的犯意，應從其所知不應予加重云云（本院卷一第331頁）。惟查，毒品咖啡包屬於新興毒品，有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識，被告乙○○自述為具有專科肄業學歷之成年人（本院卷一第329頁），且於偵訊時自陳有吸食毒品咖啡包（偵卷第284頁），對此並無不知之理。參被告乙○○於本院審理時供稱：我知道毒品有很多種種類，我不知道我販賣的是哪一種，我沒有能力、也沒有想去確認，毒品咖啡包是出資購買的，不是我們自己包裝的等語（本院卷一第328-329頁）。是被告乙○○於購入當時未詢明成分，本身亦無能力辨識成分，但既已明知均屬毒品仍全數購入並轉賣，主觀上顯然基於只要能夠轉售營利，不論該批毒品成分為何、有無混合2種以上毒品成分，均概括以販賣意思而販入賣出，堪可認定被告乙○○確實具備販賣混合二種以上之毒品之不確定故意，自難認被告乙○○所知輕於所犯，而僅應論以販賣第三級毒品未遂罪，辯護人前開所辯，尚難採信。

　㈤起訴意旨認被告2人僅係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，原應依法變更起訴法條，然公訴檢察官業以補充理由書變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（本院卷一第263-264頁），是毋庸變更起訴法條，併此敘明。

　㈥被告2人意圖販賣而持有第三級毒品，及持有第三級毒品逾量之低度行為，均已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈦被告2人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，互有不確定故意之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

　㈧刑之減輕部分

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　本案被告2人於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分

　　被告丙○○於其犯行經警查獲後，供出其毒品來源為被告乙○○，並配合檢警查緝被告乙○○，檢警因而循線查獲被告乙○○之情，業經認定如前，顯然檢警確實因被告丙○○之供述因而循線查獲被告乙○○，爰就被告丙○○本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。再檢警並未因被告乙○○供述查得本案毒品上游之情，業經檢察官於起訴書中論述綦詳，並有警製職務報告附卷足憑（本院卷一第149頁），是被告乙○○自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之要件，附此敘明。

　⒊刑法第25條第2項部分

　　被告2人本案犯行，均已著手於販賣毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，均為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒋被告丙○○既有上述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項與刑法第25條第2項之減輕事由，爰依法先依較少之數減輕後遞減輕之；被告乙○○則有上開毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項之減輕事由，爰依法遞減輕之。

　㈨檢察官移送併辦部分（111年度偵字第8849號），與起訴犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，應併予審理。

　㈩爰審酌被告2人販賣混合第三級毒品咖啡包之行為，助長施用毒品惡習，混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，並足以使購買之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性、危險性甚至致死之可能，其等不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，應予以非難；惟幸本次犯行尚未賣出即為喬裝員警查獲，且被告2人犯後均能自白犯行，態度非差；參酌被告乙○○前有賭博、被告丙○○前有賭博與傷害之前案素行，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；另考慮被告丙○○本案犯行之分工為出資與交付毒品，被告乙○○本案犯行之分工為向上游購買毒品與使用網路通訊軟體向不特定多數人散佈購毒廣告；兼衡其2人擬出售毒品之種類為2種、數量為157包，暨販賣之動機、目的、手段，及於本院審理時自述之職業、教育程度與生活狀況（本院卷一第329頁）等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文所示之刑。

　至被告2人及其等之辯護人固均請求給予緩刑之宣告，惟本院考量被告2人本案販毒之數量為20包，價金為6,000元，尚非少量販賣，扣案意圖販賣而持有之毒品咖啡包共計多達157包，包數甚多，本案毒品咖啡包性質更係混合二種以上毒品，該性質遠較單一成分之毒品咖啡包危險，顯見被告2人本案犯罪對社會之危害甚高，本案犯罪情節難認輕微，且公訴檢察官亦當庭表明不同意為緩刑之宣告（本院卷一第331頁），是本院審酌上開一切情狀，尚難認本案有以暫不執行為適當之情況，自無從諭知緩刑，併此敘明。

四、沒收

  ㈠本案毒品咖啡包部分

　　按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查本案毒品咖啡包經送鑑定後含有第三級毒品成分，已如前述，乃屬違禁物，爰就上開毒品與難以析離而視為毒品之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，於被告2人所犯罪刑項下，均宣告沒收之。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

  ㈡犯罪工具物部分

　⒈按共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨參照）。

　⒉查扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告丙○○所有供其與被告乙○○聯絡本案犯行所用之物，業據被告丙○○於警詢及本院審理時供陳在卷（警卷第39頁；本院卷一第327頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯罪刑項下宣告沒收之。

　⒊又未扣案之被告乙○○所有之IPHONE XR白色行動電話1支，係被告乙○○為本案犯行，並與被告丙○○聯絡所用之物，業據被告乙○○於警詢及本院移審訊問時供述明確（偵卷第470頁；本院卷一第43頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯罪刑項下，宣告沒收之，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢另本案其餘扣案物，均無證據證明與被告2人上開犯行具直接關連性，均無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官楊婉莉、黃莉紜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第六庭  審判長  法  官  李宗濡

                                      法  官  楊孟穎

                                      法  官  江永楨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　3 　　日

                                     書記官  洪韻雯

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

　

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定

加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表