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111年度訴字第56號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  廖冠驊

選任辯護人  廖偉成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11586號），本院判決如下：

甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。   

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國110年3月21日19時18分許，以門號0000000000號行動電話，與李勇助所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜。嗣甲○○於同日20時30分許，駕車搭載不知情之友人陳沁岑前往高雄市雙園大橋北端與李勇助見面，甲○○在該處交付重量不詳之第一級毒品海洛因1包予李勇助，李勇助則將價金新臺幣(下同)11,000元交付予甲○○，而完成交易。嗣因警調查李勇助另案販毒案件，經李勇助供出其毒品上游為甲○○，始循線查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局移送後偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人，於本院準備程序及審理中均已表示對於本判決後引供述證據均不爭執有證據能力（見本院卷第47、48、231頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、本判決下列所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯行，業據被告甲○○於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第25頁，本院卷第46、230、241頁），核與證人即購毒者李勇助、目擊證人陳沁岑於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第101至119、165至193頁，偵卷第109至114、117至119頁），並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文及本院110年聲監字第151號通訊監察書等件附卷可憑（見警卷第77至87、231至233頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。

　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第一級毒品海洛因予李勇助之過程中，既有向李勇助收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與李勇助間無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開說明，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而販賣，被告持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡刑之加重、減輕事由

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於警詢及本院審理時，就本案之販賣第一級毒品犯行，均自白明確，已如前述。則就被告上開販賣第一級毒品犯行部分，應依前開規定減輕其刑。

　⒉刑法第59條：

　　按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案中販賣第一級毒品海洛因之犯行為1次，交易對象為1人，其本次販賣海洛因之金額為11,000元，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告本案販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告本案犯行同時有上開2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰依刑法第71條第2項、第70條規定，依較少之數減輕後，遞減之。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項：

    另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查時雖供稱其於本案中販賣之第一級毒品，係其與陳沁岑於110年3月20日20時許、在高雄市鳥松區神農路與中正路口麥當勞附近向李威明購買等語（見警卷第31頁），惟警方提訊李威明後，李威明否認有於前揭期日販賣第一級毒品海洛因予被告及陳沁岑，檢察官因而就李威明涉嫌之該次犯行為不起訴處分乙情，有屏東縣政府警察局111年5月4日屏警刑偵二字第11132486700號函暨後附職務報告、李威明111年1月7日警詢筆錄及臺灣屏東地方檢察署檢察官111年度偵字第6261號不起訴處分書各1份在卷可稽（見本院卷第169至183、187至188頁），足見偵查機關並未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，自無從據本條就其販賣第一級毒品之犯行減輕其刑（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照），附此敘明。

  ㈢爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告於為本案犯行時，已年滿47歲，教育程度為高職畢業乙情，此有被告之戶籍資料附卷可參（見警卷第69頁），足見其係智識正常之成年人，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為殊值非難。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為海洛因、販賣毒品之價量為11,000元、及其販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告於本院審理中自述高職畢業之教育程度、因腳傷及心臟疾病而無業，已婚有1名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第242頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

  ㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚）係被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見本院卷第241頁），又前揭行動電話係被告於本案犯行中持與李勇助聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書，於被告所犯如本案所示之罪主文內，併宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖於本院審理中供稱前開手機業經臺灣雲林地方法院另案扣押云云，然查被告於臺灣雲林地方法院另案之販賣毒品案件扣案之行動電話門號為0000000000號及0000000000號，與本案門號並不相同，此有該院110年度訴字第512號刑事判決附卷可參（見本院卷第259至269頁），足見被告本案使用之行動電話並未於另案扣押，被告所述容有誤會，附此敘明。

　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告販賣第一級毒品海洛因予李勇助，取得價金11,000元，屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應於其本案所犯罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張志杰、蕭惠予提起公訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  鍾佩真

　　　　　　　　　                    法  官  楊子龍 

　　　　　　　　　                    法  官  張瑞德

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。                 

                                      書記官  李佩玲

附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期

徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。