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111年度訴字第722號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  潘正揚

選任辯護人  孫安妮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12920號），本院判決如下：

潘正揚犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收。應執行有期徒刑陸年。

一、潘正揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：

  ㈠潘正揚基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，以如附表編號1所示轉讓方式，無償轉讓如附表編號1所示數量之甲基安非他命予潘道倫。

  ㈡潘正揚基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號2至5所示時間、地點，以如附表編號2至5所示販賣方式、價格，販賣如附表編號2至5所示數量之甲基安非他命給如附表編號2至5所示之購毒者即潘道倫、王冠唯（各次販賣之時間、地點、對象、方式、價格及數量，各詳如附表編號2至5所示）。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告潘正揚及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第45、46頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體部分

  一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

    ㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第6至13頁，他卷第411至413、458、459頁，偵卷第43、44頁，本院卷第44、120頁），核其所供與證人即如附表編號1至5所示受讓者及購毒者潘道倫於警詢及偵訊時之證述、證人即購毒者王冠唯於偵訊時之證述大致相符（見警卷第29至36頁，他卷第218、219、250、251、354至157頁，偵卷第25、26、33、34頁），並有被告與潘道倫間、被告與王冠唯間通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第55、56頁，他卷第289至294頁）。足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

    ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，依卷附證據無從得知被告販入與販出甲基安非他命之價差，惟查被告確有取得如附表編號2至5所示購毒者交付之價金或與之相當之利益等情，業據被告供承載卷（見偵卷第44頁，本院卷第44頁），是被告與其購毒者間，具交易之對價關係，至為明確，考量被告與如附表編號2至5所示購毒者並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付與如附表編號2至5所示購毒者。是以，被告如附表編號2至5所示犯行，其主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。

    ㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應依法論科。　　

  二、論罪科刑

    ㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。復按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告於如附表編號1所示轉讓禁藥行為時為成年人，而如附表編號1所示受讓者亦已成年，有被告及如附表編號1所示個人戶籍資料在卷可查（見警卷149頁，他卷第405頁），且本案並無證據足認被告轉讓予如附表編號1所示受讓者之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所指數量即淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項論處。

    ㈡核被告如附表編號1所示轉讓甲基安非他命犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告如附表編號2至5、所示販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再被告各該次持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。而藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

    ㈢被告所犯如附表編號1至5所示各該罪名間，時地不同，得予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

    ㈣刑之加重及減輕：

      ⒈被告前於106年間因贓物案件，經本院以107年原簡字第39號判決判處有期徒刑2月確定，於108年2月12日易科罰金執行完畢等情，業經公訴人提出刑案資料查註紀錄表、前揭判決存卷可按（見偵卷第9至12頁，本院卷第133至136頁）。經訊被告就其確曾因前揭案件經判處罪刑並已執行完畢等節，亦供認在卷（見本院卷第119頁）。另蒞庭檢察官於本院審理時主張並說明被告應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（見本院卷第122、123頁）。惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質猶有落差，侵害之法益亦不盡相同，犯罪類型、手段有間，足見被告前揭構成累犯之案件與本案犯行並不具有內在關聯性，殊難認為被告有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱等情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，自無從依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，以免與罪刑相當原則有悖，惟仍得將被告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項（詳後述），併予敘明。

　　　⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告對其如附表編號1至5所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，揆諸前揭規定與說明，均應依上揭規定減輕其刑。

      ⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2規定減輕其刑。又本於同一法理，倘符合同條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。然查被告為警查獲後，於偵查中即主動供出其毒品來源之人等語（見警卷第13至15頁），偵查機關雖因而查獲該人於111年4月2日3時許販賣甲基安非他命與被告等節，有屏東縣政府警察局112年2月6日屏警刑偵竊第00000000000號函暨檢附之職務報告、屏東縣政府警察局刑事案件移送書、另案起訴書、併辦意旨書存卷可參（見本院卷71至88頁）。惟該人經檢警單位移送與起訴販賣甲基安非他命予被告之時點，均晚於本案被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，該人顯非被告本案販賣或轉讓之甲基安非他命來源，自無依毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用，附予說明。

      ⒋被告之辯護人另辯以：就被告如附表編號2至5所為販賣第二級毒品犯行，自偵查時起勇於坦承，深表悔悟，無何飾詞狡辯，且完全配合檢警調查，且被告並無販賣毒品相關前科，本案被告販賣毒品對象僅有2人，且為少量販售，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷53、54頁）。經查，被告本案販賣第二級毒品犯行確價量僅1,000元、次數對象非多，並確實收取各該毒品價款或以抵償方式獲得報酬等節，業經認定如前，惟被告主觀上係為營利，始為本案交付毒品犯行，其動機全無可憫，又如附表編號2至5所為販賣第二級毒品犯行價量、對象、次數，本屬量刑因子，自於量刑時併與考量。是自被告犯罪經歷、動機、犯案情節觀之，均無有何情堪憫恕之情狀。被告之辯護人上開辯護，自無可採。

    ㈤被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告如附表編號1至5所示犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌被告如附表編號2至5所示販賣第二級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。再酌於本案犯行前，曾因贓物案件經法院判處有期徒刑確定等情，此有前開前案紀錄表可參，素行難謂良好。並斟酌被告坦承犯行，並配合檢警調查其所謂毒品來源之另案販賣毒品案件，犯後態度甚佳。暨考量被告於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第121頁），就其如附表編號1至5所犯各罪，分別量處如附表編號1至5所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為所犯罪名部分相同，侵害法益具同一性，轉讓禁藥與販賣第二級毒品各次犯行時間間隔尚非久遠，本案受讓者或購毒者共僅2人，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。

  三、沒收部分：

    ㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。經查，被告持用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）犯如附表1所示轉讓禁藥犯行，又未經扣案且無證據證明業已滅失，爰依前揭規定於被告如附表編號1所示轉讓禁藥犯行下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，被告持用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）犯如附表2至5所示販賣第二級毒品犯行，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別於被告如附表2至5所示販賣第二級毒品犯行下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

    ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告如附表編號2至5所示販賣甲基安非他命所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如附表編號2至5所示各次販賣第二級毒品罪主文內，併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官歐陽正宇提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  黃柏霖

                              法  官  林育賢

                              法  官  錢毓華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表