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111年度訴字第778號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  邱嘉湖

指定辯護人  本院公設辯護人張宏惠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第1010號、第1011號），本院判決如下：

邱嘉湖犯如附表「主文」欄所示之罪，共陸罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

一、邱嘉湖知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表所示之方式（附表編號4、6部分，另有使用行動電話作為聯絡工具），於如附表所示時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人，並得款如附表所示之金額。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告邱嘉湖及其辯護人就前揭審判外陳述表示同意具有證據能力（見本院卷第71頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務

    員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院

    於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

乙、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問及審理時坦承不諱（見他卷第183至207、259至271頁，偵緝一卷49至52、65至68、187至188頁，偵緝二卷第161至163頁，本院卷第67至75、140至141頁），並有門號0000000000號、0000000000號使用者資料（見他卷第17、149頁），暨附表所示「證據與卷頁」欄所示之證據在卷可佐，足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。經查，被告就本案販賣毒品如何獲利一節，於本院準備程序時供稱：有一些利潤等語（見本院卷第69頁），堪認被告係以價差方式取得利潤，揆諸前揭說明，自足說明其主觀上具營利意圖。

　㈢至起訴書犯罪事實固就本判決附表編號5販賣予裘家勇之犯行（即原起訴書附表編號2），於交易方式上記載陳羚苙先與裘家勇聯繫，裘家勇再與被告聯繫等語，易產生被告交易對象亦包含陳羚苙之誤會，惟被告於本院審理時供稱：我是直接與裘家勇聯繫，我不認識陳羚苙等語（見本院卷第140頁），且卷附證人陳羚苙於警訊及偵查之證述中，亦均未提及與被告交易之情事（見警卷第147至162頁，偵卷第71至79頁），則陳羚苙是否與本案被告販賣毒品構成要件具關聯性，實有不明。惟此節尚不影響本案被告犯罪認定或情節輕重，且無礙於事實之同一性，爰於事實欄逕予更正之。

　㈣是本案事證明確，被告各揭犯行均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查，本案被告附表編號1至4所示行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，並自同年7月15日起生效施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；且修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形，以修正前之規定對被告較為有利，故被告就附表編號1至4部分所為，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。起訴書漏未為新舊法比較，並於附錄法條內逕引用新法規定論處，有所未洽。

　㈡核被告就附表編號1至4之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號5至6所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於附表編號1至6之各自所為，販賣時間均有一定間隔，各自販賣亦均具獨立之價格，堪認係基於不同犯意所為之販賣行為，自應分予論罰之。起訴書雖原就本判決附表編號1至3販賣予李品宏之部分，均置入同一附表編號項下描述之（即原起訴書附表編號4），又未敘明不同時間行為之罪數關係，固有未合，惟此據公訴檢察官於本院準備程序時陳明各次均為不同販賣之犯行（見本院卷第67頁），並為本院審理時告知被告可能涉犯之罪數（見本院卷第67、140至141頁，最高法院110年度台非字第230號判決參照），被告就此亦表示認罪（見本院卷第68、141頁），而無礙被告之防禦權，附此敘明。

　㈢刑之加重、減輕說明

　⒈被告就附表編號1至6所為，均依累犯規定加重：

　⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；而一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高法院111年度台上字第3405號判決參照）。經查，被告前因偽造文書、施用毒品（2案）、詐欺案件，經法院分別判處有期徒刑7月、10月、7月、6月，後定應執行刑有期徒刑2年（甲刑）；嗣又因施用毒品（2案）案件，經法院判處有期徒刑10月、6月，後定應執行刑1年3月（乙案），嗣甲、乙刑接續執行並合併假釋，被告於107年9月20日假釋出監，於108年2月12日保護管束期滿視為執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第40至42頁），復被告對以上開前案紀錄表亦不爭執（見本院卷第69、141頁）。揆諸前開說明，本院自得援引並作為認定被告有無累犯之依據。則被告就附表編號1至6之所為，均係於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，自應論以累犯。

　⑵就是否加重一節，觀被告構成累犯及本案之犯罪情節，均含有涉犯毒品相關犯罪，且本案係情節較前案施用毒品更為嚴重之販賣第二級毒品之犯罪，足見被告縱歷經刑事處罰後，仍未意識毒品對社會治安之危害，刑罰感應力實屬薄弱。此外，亦無司法院釋字第775號解釋所稱加重最低本刑不符罪刑相當原則、比例原則之情形。本院因認被告就附表編號1至6之所為，均應依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重其刑。

　⒉被告就附表編號1至4所為，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；就附表編號5至6所為，均依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被告本案偵查及審理時均坦承犯行，已如前述，均爰依首揭規定減輕其刑。

　⒊被告就附表編號1至6所為，均無法依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑：

　　被告供出毒品來源1人（因涉及另案，故不揭露毒品來源姓名、綽號，詳如本院卷第69頁，下稱上手），經本院詢問臺灣屏東地方檢察署、屏東縣政府警察局有無因被告供述查獲上手，其等覆以：該上手於被告遭查獲前，業因持有安非他命案並扣案使用手機，因而未能因被告供述查獲上手李桂毅等語，此有112年4月11日職務報告、屏東縣政府警察局內埔分局112年4月12日內警偵字第11230811900號函在卷可佐（見本院卷第87、115至117頁），是本案尚無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　⒋被告就附表編號1至6之所為，均有前揭1種加重事由（累犯）、1種減輕事由（偵審自白），爰依刑法第71條第1項規定先加重後減之。

　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉本案所販賣之甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，乃我國法律乃嚴令禁絕，竟漠視上情為本案販賣犯行，嚴重危害國人身心健康及社會治安，所為甚屬不該。且被告此前即於84年間因麻醉藥品案件、90年因妨害兵役、贓物案件、90年、93年、97年因毒品案件、97年因詐欺、偽造文書案件、102年、109年因毒品案件、109年因過失傷害案件經法院論罪科刑（上開論以累犯之前科不予重複評價），素行非屬良好。惟念被告犯後始終坦承犯行，並兼衡其各次販賣毒品之數量、價格、販賣方式，及其於警詢及審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入等情狀（見他卷第183頁，本院卷第142頁），分別量處如主文欄所示之刑，以資懲戒。

　㈤又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告於本案所為雖為數罪併罰之案件，然為避免各罪確定日期不一，本院揆諸上揭裁定意旨，為被告之利益，爰不於本件合併定應執行刑，併此敘明。

三、沒收

　㈠按犯第4條至第9條等罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用之物，有特別規定者，依其規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項後段、第4項定有明文。查未扣案搭載門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話，分別為被告於附表編號4、6所用之物，故依前揭規定，無論是否係被告所有，均應於各自犯行項下宣告沒收、追徵之。至附表編號5部分，因卷內尚查無被告與裘家勇聯絡之譯文資料，且就其等如何聯繫一節，被告則稱：不太記得怎麼聯繫，忘記了等語（見本院卷第140頁），是尚不能推認被告就本次犯行亦係透過門號0000000000號之行動電話為聯繫，自不能宣告沒收，附此敘明。又於執行階段中，倘被告因另案就該等手機已執行沒收、追徵，自不能再重複執行沒收，附此敘明。

　㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如附表「數量、價格」欄所示之價格，為被告本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依前揭規定於各自犯行下項宣告沒收、追徵（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言，附此敘明）。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，現行同條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周甫學提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　王以齊

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊宗翰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳品杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　3 　　日

                                      書記官  沈君融

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

現行毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表

卷別對照表