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112年度侵簡上字第2號

上  訴  人 

即  被  告  賴盈宋

選任辯護人  龔書翩律師

上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服本院112年度侵簡字第2號，中華民國112年6月27日第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第8568號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。　　

一、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用第三編第一章及第二章除第361條以外之規定，觀之刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項即明。又第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟法第373條亦有明文。

二、本案經本院合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，逕以簡易判決處刑，判處被告有期徒刑5月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，堪認允洽，應予維持，除補充後述理由，餘均引用本院第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、檢察官、被告及其辯護人於本院上訴審就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

四、上訴論斷之理由：

　㈠被告上訴意旨略以：被告係以網路交友軟體聯繫告訴人即代號BQ000-A111047號之人（民國00年00月生，餘人別資料詳卷），因被告已久未接觸該年齡層之人，始誤認告訴人為年滿16歲之高中生，被告實無對14歲以上未滿16歲男子為性交之犯罪故意，由此亦足認被告無刻意與未成年人為性交犯罪動機，原審就此動機及被告與告訴人相約經過等細節，於量刑時漏未審酌。其次，被告自知行為不妥，亦希望與告訴人及其家屬和解、道歉，惟因雙方就和解金額認知金額差距過大，始未能和解，並非被告不願與告訴人及其家屬和解，原審於量刑時亦未併予考量。再者，被告家庭為三代同堂之小家庭，且居住處所民風保守，被告需扶養未成年子女及雙親，經濟並非寬裕，此部分亦未見原於量刑時有所審酌。是以，原審未審酌被告犯罪之手段、行為人違反義務程度及被告願和解之犯後態度等節，量刑過重，爰上訴請求撤銷改判。末者，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，且經原審宣告有期徒刑5月，倘被告入監服刑，被告家庭將頓失經濟來源，衍生更多社會問題，且被告長期不在家，街坊亦將探知被告入監之事，且對被告性取向產生質疑，遭另眼看待，累及家人，更無法工作賠償告訴人，而被告自身亦罹疾病，身體狀況不佳，懇請予被告緩刑自新之機會等語。

　㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。二者雖均為犯罪之責任條件，但態樣並不相同。凡對於犯罪事實有認識，並希望其發生者為直接故意；而結果發生之蓋然性高，行為人已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。又刑法第227條第3項「對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，旨在保護幼者之身心健康，為貫徹保護目的，自應課以行為人較高注意義務；意即行為人對於行為對象之年齡有所疑慮時，則應查明。凡行為對象事實上未滿16歲，行為人又有不確定（未必）故意即為已足，並不以行為人明知行為對象之確實年齡為必要。被告雖辯稱誤認告訴人已滿16歲云云。然查，告訴人係00年00月間生一事，有卷附告訴人戶籍資料在卷可證。是於被告對於告訴人為性交行為之時，即000年0月0日下午3時51分起至4時11分止之期間，告訴人尚未滿14歲，並無疑義。又依被告於偵訊時供稱：我看到告訴人時，我有嚇一跳，因為感覺他年紀很小，身高應該不到160公分，臉很稚氣，我覺得他看起來像國中生等語，而依我國學制，國中入學年齡為滿12歲，是以國中生之年紀為12至15歲間，換言之，被告既自覺告訴人為國中在學學生，已足推論被告對於告訴人為14歲以上未滿16歲之人，應有預見。況依被告於本院審理時供稱：其已婚育有子女，其子目前16歲，仍與其同住等語，足見被告要非對於未滿16歲人之發育狀況毫無所悉，是被告辯稱其久未接觸該年齡層之人云云，亦非有據，是依被告之育兒、生活經驗，益徵被告對於告訴人係未滿16歲之男子，應已預見無訛。至被告雖辯稱其係經由交友軟體結識告訴人，且因該交友軟體限於年滿18歲者始可使用，故其始會誤認告訴人已年滿16歲云云，並提出該交友軟體擷圖為佐，然依被告於本院審理時供稱：我使用的交友軟體不會查證身分等語，顯然該交友軟體毫無任何身分驗證程序，其上顯示之使用者資訊，自非可信，而被告亦自承：我資料是隨便填等語，可見被告對於該交友軟體顯示之資訊不能憑採，心知肚明，是以被告辯稱因使用該交友軟體而誤認告訴人年滿16歲云云，並非有理。雖被告復辯稱告訴人自稱係高中生云云，然查，告訴人於偵訊時證稱：我不記得有無向被告表示我是高一升高二的學生，亦忘記有無告知被告我的年紀等語，則被告所辯前詞，尚非有據。即令屬實，被告既已預見告訴人恐尚未滿16歲，即應詳予查證，被告僅係隨口詢問，並無任何查證作為，足見被告對於告訴人究否未滿16歲一事，毫不在乎，堪認被告對於實際上其係與14歲以上未滿16歲男子為性交之犯罪事實，即令發生，亦不違背其本意。是以，被告主觀上有與14歲以上未滿16歲之男子為性交之不確定故意，已堪認定。被告空言辯稱其誤認告訴人已年滿16歲云云，無從採信。　

　㈢量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審經審理結果，認本案事證明確，被告係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪，又因刑法第227條第3項係兒童及少年福利與權益保障法之特別處罰規定，不再依該法第112條第1項規定論罪及加重刑度，復認被告係於密接之時、地，先後對告訴人為性交，侵害同一法益，為接續犯，應論以一罪，而該罪之法定刑為「七年以下有期徒刑」，原審並審酌：⑴被告未能克制個人性慾，利用告訴人性自主決定權及判斷能力均未成熟之際，對告訴人為性交之犯罪動機、手段及義務違反程度；⑵被告雖表示有意賠償，惟因與告訴人及其家屬對於賠償金額差距過大而無法達成合意，迄未賠償分毫；⑶被告犯後坦承犯行；⑷被告並無任何前科紀錄，素行尚佳；⑸被告自陳之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，判處前開刑罰。經核原審認事用法俱無違誤，並在法定量刑範圍內為刑之量定，且以前開等情及刑法第57條所列各款情形，為其量刑責任之基礎，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，為整體綜合之觀察，詳予審酌並具體說明量刑之理由，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或罪刑顯不相當之處。被告上訴所指其本案犯罪動機、目的、犯罪手段及義務違反程度、事後與告訴人及其家屬和解賠償情形，均業經原審據為量刑審酌依據，並於判決理由中說明甚詳，被告上訴就原審業已審酌事項，逕謂原審量刑過重，即非有理。　　

　㈣本院另審酌：⑴被告於本院審理時翻異前詞，更稱：我自己也不知道為何在原審審理時要認罪等語，難認犯後態度良好；⑵據被告於本院審理時自承之學經歷、目前工作及家庭生活情形等語及被告提出之安泰醫院藥單，可知被告智識程度甚佳，且有穩定工作及家人陪伴，生活狀況良好，僅身體狀況欠佳；⑶告訴人家屬於本院表示請從重量刑之科刑意見及檢察官與被告就本案科刑範圍之辯論要旨等一切情狀，就此等事由與原審量刑所據前揭理由為整體綜合觀察，認原審就本案犯罪事實與情節量處之刑，尚屬允當，應予維持。被告上訴為無理由，應予駁回。

五、不予宣告緩刑之說明

　　被告於實行本案犯行之前，雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告之辯護人據以請求為緩刑之宣告，惟考量被告供稱：對方為何要告我，我也很迷茫，我也不知道為何我會成為被告等語，足見被告對於己身錯誤，並未能深切反省，復供稱：如果我被判入監，我的人生就都沒有了，不管是我的家庭或家人之間，原本我家人都是放心我，加上我父母親有高血壓、糖尿病，小孩認為我是一個好爸爸，如果小孩知道爸爸有這樣的事情，不知道小孩會怎麼想，而且夫妻之間一定會離婚的等語，純出於自身利益之考量，就其所為未見悔意，應予適當刑責懲處，令其能知所警惕，不再犯罪，是本院因認對被告所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形，爰不予緩刑之宣告，被告及辯護人求予緩刑之宣告，尚難採納。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程、侯慶忠提起公訴，檢察官林吉泉到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　27　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官 黃柏霖

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官 林育賢

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官 張雅喻

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日

                                    書記官 黃振法

附錄本案論罪科刑法條：刑法第227條第3項。

中華民國刑法第227條第3項

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

附件：臺灣屏東地方法院刑事簡易判決112年度侵簡字第2號1份。

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【附件】

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決

112年度侵簡字第2號

公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官

被　　　告　乙○○　

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8568號），嗣被告於本院準備程序時自白犯罪（112年度侵訴字第3號），本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰不依通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：

乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑伍月。 

壹、程序方面：

　　司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；刑法第227條之罪，為性侵害犯罪，性侵害犯罪防治法第15條第3項、第2條定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。而乙○○本案所犯是性侵害犯罪防治法第2條所定性侵害犯罪，依法應就BQ000-A111047(下稱甲 )及足以辨別甲 身分之資訊均予以遮蔽，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案犯罪事實及證據，除下述應更正、補充之處外，其餘均引用起訴書所載（如附件）：

　㈠起訴書所載乙○○之犯意「乙○○因甲 之身形發育及稚氣臉龐而得以推認甲 年約國中生（惟實際年齡係12歲又5月），竟仍基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之不確定故意」應更正為「乙○○與甲 見面後，因甲 之身形發育及稚氣臉龐，主觀上已預見甲 可能是14歲以上未滿16歲之男子（惟甲 實際年齡是12歲又5月），仍基於即使與14歲以上未滿16歲之男子發生性交行為，亦不違背本意之不確定故意」。

　㈡證據增列「乙○○於本院準備程序時之自白」。

二、論罪科刑：

　㈠被告乙○○可預見告訴人甲 可能是14歲以上未滿16歲之男子，猶基於對可能是該等年紀之告訴人甲 為性交行為之不確定故意，對告訴人甲 為性交行為，雖告訴人甲 於案發時實際上未滿14歲，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應以被告主觀上所認識之對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪論處。故核被告所為，是犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。

　㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項乃規定「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，審酌刑法第227條第3項性質上是針對被害人年齡而設之特別處罰規定，故不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

　㈢被告將其陰莖插入告訴人Ａ男之口腔、肛門內，乃基於單一性交之犯意，接續而為之數動作，其時間緊密，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以接續犯而僅成立對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪一罪。

　㈣量刑：

　　以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制個人性慾，利用告訴人甲 性自主決定權及判斷能力均未成熟之際，對告訴人甲 實施性交行為1次。被告雖表示有意賠償(本院卷第54頁至第55頁)，惟因與告訴人甲 之法定代理人即告訴人BQ000-A111047A，對於賠償金額條件差距過大而無法達成合意(本院卷第75頁)，未賠償告訴人2人分毫，所為實應非難。惟念被告犯後坦承犯行。其並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳。兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷55頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，應於判決書送達之日起20日內，以書狀向本院提出上訴（需附繕本）。

本案經檢察官廖偉程、侯慶忠提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

                      簡易庭    法  官  粘凱庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀向本庭提出上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

                                書記官  李家維

附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　　　　

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。

第一項、第三項之未遂犯罰之。

附件：　

                                     111年度偵字第8568號

上列被告因妨害性自主罪案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、乙○○於民國111年3月4日晚間11時12分許，與代號BQ000-A111047號（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）透過交友軟體「Grindr 」相識，乙○○因甲 之身形發育及稚氣臉龐而得以推認甲 年約國中生（惟實際年齡係12歲又5月），竟仍基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之不確定故意，透過交友軟體相約於000年0月0日下午3時51分起至4時11分止，在屏東縣東港鎮之某宮廟公廁之無障礙廁所內，雙方皆褪去下褲及內褲後，乙○○徵得甲 同意，由甲 為乙○○口交，乙○○再將性器進入甲 之肛門內抽動、射精而性交1次。嗣因甲 之姑姑即代號BQ000-A111047A號發現甲 使用手機在網路上購買高額商品，欲沒收其手機以退貨，即發現甲 與乙○○之對話紀錄，經調查後始知上情。

二、案經甲 訴由屏東縣政府警察局東港分局報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、按刑法第12條第1項規定，行為非出於故意或過失者，不罰。刑法上犯罪之故意，須行為人對於犯罪構成要件事實有所認識，有意使其發生，或其發生不違背其本意。而所謂「認識」，係指行為人主觀上對於客觀構成要件要素有所認識而言，詳言之，即須認識行為主體、行為客體、行為之情狀及行為結果等客觀構成要件要素。復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照）。刑法第227條第1項之罪，行為人主觀上須認識被害人之年齡為未滿14歲女子，如行為人主觀上僅認識被害人為14歲以上未滿16歲之女子，縱與未滿14歲之女子性交，依前述「所犯重於所知，從其所知」法理，行為人僅能論以同條第3項之罪。核被告所為係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之人為性交罪嫌。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣屏東地方法院

中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　    　　檢　察　官　廖偉程

　　　　　　　　　　　　    　檢　察　官　侯慶忠　　　　

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　23　　日

                              書  記  官  黃莉雅

附錄所犯法條

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期

徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下

有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期

徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以

下有期徒刑。

第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。