裁判書系統

112年度訴字第3號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  張添翔

指定辯護人  本院公設辯護人張宏惠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第432、433號），本院判決如下：

張添翔犯如附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。

一、張添翔明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）、硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列之第二、三、四級毒品，不得販賣，竟先後為下列犯行：

  ㈠張添翔意圖營利，基於販賣第二級毒品及販賣第三級毒品而混合同一及不同級別毒品之犯意，於民國110年12月31日17時39分許至同日21時55分許間，持其所有之不詳行動電話1支（含SIM卡1枚），登入通訊軟體微信，以暱稱「哇嘎力共」之帳號與盧威安洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在盧威安位於屏東縣○○鄉○○路00巷00號之住處巷口見面，張添翔於同日21時55分許（起訴書誤載為45分）在該處交付第二級毒品甲基安非他命1包及混合同一及不同級別第三級、第四級毒品成分蠍子圖樣毒品咖啡包5包（成分詳如附表二編號1備註欄所示）予盧威安，盧威安並交付新臺幣（下同）2,500元價金（甲基安非他命500元、蠍子圖樣毒品咖啡包1包400元）予張添翔，而完成交易。

  ㈡張添翔與真實姓名年籍資料不詳、綽號「小胖」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品及販賣第三級毒品而混合同一及不同級別毒品之犯意聯絡，由張添翔於111年1月2日21時11分許至同日22時24分許間，持其所有之前開不詳行動電話（含SIM卡），登入通訊軟體微信，以暱稱「哇嘎力共」之帳號與盧威安洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在盧威安前揭住處巷口見面，嗣綽號「小胖」之成年男子於同日22時26分許（起訴書誤載為22時多許）在該處交付第二級毒品甲基安非他命1包、混合同一及不同級別第三級、第四級毒品成分蠍子圖樣毒品咖啡包3包（成分詳如附表二編號1備註欄所示）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分藍眼睛圖樣毒品咖啡包2包予盧威安，盧威安並於同年月3日15時38分許，透過不知情之友人匯款2,500元價金（甲基安非他命500元、蠍子圖樣及藍眼睛圖樣毒品咖啡包1包400元）至張添翔所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱被告中信帳戶），而完成交易。

  ㈢張添翔與真實姓名年籍資料不詳、綽號「小胖」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，於111年1月4日21時55分許至同年月5日0時許間，由張添翔持其所有之前開不詳行動電話（含SIM卡），登入通訊軟體微信，以暱稱「哇嘎力共」之帳號與盧威安洽談毒品交易之相關事項。雙方約定在盧威安前揭住處巷口見面，嗣綽號「小胖」之成年男子於同年月5日0時許在該處交付第二級毒品甲基安非他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分藍眼睛圖樣毒品咖啡包5包予盧威安，盧威安並於同年月5日10時54分許，透過不知情之友人匯款2,500元價金（甲基安非他命500元、藍眼睛圖樣咖啡包1包400元）至張添翔所有之被告中信帳戶內，而完成交易。嗣員警於同年月8日15時20分，持本院核發之搜索票在盧威安前揭住處執行搜索，查獲盧威安持有此次購得毒品中，僅存之藍眼睛圖樣毒品咖啡包殘渣袋1包。

  ㈣盧威安警方查獲後，供稱其毒品上手為張添翔並願意配合警方查緝。警方遂經盧威安同意使用其手機微信通訊軟體，於111年1月8日17時42分許至同日20時31分許與張添翔（仍持用前揭不詳行動電話及SIM卡，暱稱「哇嘎力共」）洽談毒品交易之相關事項，雙方約定交易時間、地點，及以2,500元之代價，交易如附表二編號1所示混合同一及不同級別第三級、第四級毒品成分蠍子圖樣毒品咖啡包3包、如附表二編號2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分銀眼睛圖樣毒品咖啡包2包及如附表二編號3所示第二級毒品甲基安非他命1包。嗣張添翔於同日22時31分許，駕駛其向不知情之王建竹承租之車牌號碼000-0000號自小客貨車前往盧威安前揭住處巷口，與喬裝為買家之員警會面，迨張添翔將其所攜帶之如附表二編號1至3所示之毒品交與員警之際，員警當場表明身分，張添翔隨即駕車逃逸，其因而販賣未遂，員警並當場扣得如附表二編號1至3所示之物，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、證據能力部分：

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照）。查本件被告張添翔（下稱被告）前開如事實欄一、（四）所示犯行，係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人，於本院審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均同意具有證據能力（見本院卷第74頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

  ㈠上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝432號卷第43至45、53至67、147至149頁，本院卷第43至44、73、92頁），核與證人即購毒者盧威安、證人林沂鋒、王健竹於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見警400號卷第17至39頁，偵1811號卷第101至103、115至117頁，偵緝432號卷第147至149頁），並有本院111年度聲搜字第20號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、

　　扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告租車相關通訊軟體對話紀錄及照片、屏東縣政府警察局大同派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、被告與員警交易毒品對話內容譯文、扣案物照片、蒐證照片、被告與盧威安之通訊軟體微信對話紀錄擷圖、監視器翻拍照片及被告中信帳戶交易明細資料等件附卷可稽（見警900號卷第29、43至53頁，他204號卷第183至195頁，警400號卷第85至89、99、115、123至179頁，偵1811號卷第66頁），另有如附表二編號1至3所示之物扣案可資佐證。

　㈡又證人盧威安另案扣案之藍眼睛圖樣毒品咖啡包殘渣袋1包，經送鑑定結果，結果含有第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）成分乙節，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第72052號號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見偵1811號卷第37頁）。是上開扣案之咖啡包為第三級毒品無訛，另扣案如附表二編號1至3所示毒品（重量詳如附表二所示），各含有如附表二「備註欄」所示第二、三、四級毒品成分等節，有內政部警政署刑事警察局111年6月21日刑鑑字第1110018968號鑑定書、欣生生物科技股份有限公司編號2303D036號藥物成分鑑定報告等件附卷可佐（見偵3311號卷第45至47頁）。是上開扣案如附表二編號2至3所示之物分屬查獲之第三級、第二級毒品；扣案如附表二編號1所示之蠍子圖樣咖啡包內混有2種以上第三級毒品及第四級毒品成分無訛。綜上，足認被告上開任意性自白與事證相符，足為憑採。

　㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告上開所為各次販賣甲基安非他命、藍眼睛圖樣毒品咖啡包、蠍子圖樣毒品咖啡包、銀眼睛圖樣毒品咖啡包予購毒者之過程中，被告既有向盧威安收取金錢並交付毒品〈事實欄一、（四）部分未及交付〉，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與盧威安間並無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

  ㈣綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。是本件如事實欄一、（四）所示犯行，係警方經盧威安同意持其手機向被告佯稱欲購買毒品，並經由員警以「釣魚」之方式查獲乙節，有屏東縣政府警察局屏東分局偵查報告書在卷為憑（見警400號卷第3至7頁），是被告已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯。

　㈡按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethycathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）則係同條例列管之第四級毒品。又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告販賣如附表二編號1所示之蠍子圖樣毒品咖啡包經送鑑定結果，含有2種以上第三級毒品及第四級毒品成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

　㈢核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告就事實欄一、（二）所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪第及同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告就事實欄一、（三）所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就事實欄一、（四）所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨雖就被告如事實欄一、（一）（二）（四）所示之販賣蠍子圖樣毒品咖啡包部分犯行，均漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院卷第73頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。

　㈣被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪（無證據證明被告持有第三級或第四級毒品純質淨重5公克以上）。又被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子就如事實欄一、（二）（三）所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈤再被告就如事實欄一、（一）所示之犯行，係以一行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品而混合二種以上之毒品；被告就如事實欄一、（二）（四）所示之犯行，均係以一行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品及第三級毒品而混合二種以上之毒品；被告就如事實欄一、（三）所示之犯行，係以一行為同時販賣第二級毒品及第三級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，均為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪論處〈事實欄一、（四）部分為未遂〉。被告上開4次販賣毒品既未遂犯行之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈥刑之減輕事由：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及本院審判中就本案犯行均自白不諱，已如前述，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉本件被告就如事實欄一、（四）所示之犯行應成立未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

　㈦爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟圖賺取金錢而販賣予他人，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，所為實不足取。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為甲基安非他命、第三級毒品咖啡包、第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包，及各次販賣毒品之價量均為2,500元、販賣毒品對象人數僅為1人，暨被告犯罪動機、目的、手段，並兼衡其於本院審理中自述高中肄業之教育程度，職業為工人，月收入約3至4萬元，離婚，育有未成年1子之家庭生活狀況（見本院卷92頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。

　㈧按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。茲審酌被告本案4次販賣毒品之行為係於110年12月31日至111年1月8日間，合於刑法第50條第1項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間相近、罪質相同、販賣對象1人、次數共4次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，認被告本案4次犯行，如分別以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就所犯本案4次犯行，應定如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：

　㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件被告如事實欄一、（四）所示之犯行中，經員警當場查獲扣得如附表二編號3所示之甲基安非他命1包，被告亦自陳其本欲販賣扣案之毒品予盧威安等語（見本院卷第91頁），且上開毒品經送驗後檢出如附表二編號3備註欄所示之毒品成分乙情，業如前述；又用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯如附表一編號4所示之罪刑項內，宣告沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。　　　　　　

　㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1至2所示之毒品，經送檢驗後，含有如附表二編號1、2備註欄所示之毒品成分，為第三級及第四級毒品等情，俱如前述，且前揭毒品均為被告本案如事實欄一、（四）所示犯行本欲販賣之毒品，同經被告供承明白（見本院卷第91頁），是扣案如附表二編號1至2所示之毒品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定在被告所犯如附表一編號4所示之罪刑項內，併宣告沒收，又包裝上開毒品之各該包裝袋因殘留微量上開第三級、第四級毒品成分，而依目前技術，尚無法將該等毒品與包裝該等毒品之包裝完全析離，亦無析離之實益，應視為毒品之一部分，亦應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之上開第三級、第四級毒品成分，業經滅失，爰不為沒收之諭知，一併敘明。　

　㈢次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於本院審理時供承其所有持以聯繫本案毒品交易而使用之行動電話1支（含SIM卡1枚，見本院卷第91頁），固未據扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，不問屬於被告與否，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如事實欄一、（一）至（三）所示之3次販賣毒品犯行，取得前述價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯如附表一編號1至3所示罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表一編號1至3「主文」欄所示）。

　㈤至扣案如附表二編號4所示之物，無證據證明與被告本案犯行具有直接關連性，無從宣告沒收，併此敘明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　　　　　　　

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  程士傑

　　　　　　　　　                    法  官  楊子龍

　　　　　　　　　                    法  官  張瑞德

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日

                                      書記官  李佩玲

附錄本判決論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規

定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品

之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期

徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7

年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：主文

附表二：扣案物