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112年度訴字第573號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  葉宸亨

指定辯護人  本院公設辯護人張宏惠 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15179號、112年度偵字第16454號），本院判決如下：

葉宸亨犯販賣第三級毒品罪，有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

一、葉宸亨知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年7月10日23時2分許，以通訊軟體微信WeChat（下稱WeChat）暱稱「美國人」與王俊凱聯繫，約定以新臺幣（下同）4萬元之價格，出售第三級毒品愷他命30公克予王俊凱，雙方並約定在屏東縣○○鄉○○路0段000號「巴菲樂美食餐廳」旁洗車場交易上開毒品。後於112年7月10日23時30分許，葉宸亨駕駛HONDA廠牌K12型號之自用小客車（車牌號碼不詳）、王俊凱騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車分別抵達上開洗車場，葉宸亨即下車向王俊凱拿取現金4萬元，雙方再步行至葉宸亨駕駛之自小客車旁，由葉宸亨至車內取出第三級毒品愷他命1包（毛重約30公克）交付予王俊凱。葉宸亨與王俊凱上開第三級毒品交易結束後，渠2人即分別駕車、騎車離開現場。嗣於112年7月12日，王俊凱因遭員警以誘捕偵查方式查獲販賣毒品未遂犯行（王俊凱此部分所涉販賣第三級毒品未遂犯行，由臺灣高雄地方檢察署偵辦），經警徵得王俊凱同意，在王俊凱位於屏東縣○○鄉○○路0巷00○0號4樓A室住處內扣得第三級毒品愷他命合計33.81公克，王俊凱復供承上開毒品其中部分之來源為葉宸亨，而悉上情。

二、案經高雄巿政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、被告葉宸亨及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院卷第81-82、109-110頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

  ㈢其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見高市警刑大偵18字00000000000卷第1-8、9-11、17-21頁，112偵15179卷第17-21、35-39、45頁，本院卷第34-36、81-117頁），核與證人即購毒者王俊凱於警詢及偵訊具結所證述向被告購買毒品之情節相符（見高市警刑大偵18字00000000000卷第53-55、57-70、71-77、75-83、91-93頁，112偵15179卷第9-11頁）。且被告於上開時間，確曾以WeChat與證人王俊凱聯絡毒品交易事宜，有被告WeChat暱稱「美國人」與王俊凱之訊息截圖（見高市警刑大偵18字00000000000卷第13-15頁）在卷可稽。觀諸該訊息內容可知，被告與前開證人間聯絡見面均無庸表明具體事由，或與「30  四萬現金  巴非樂那個十字路口的洗車場」以等語交談，被告亦自承：我跟王俊凱毒品交易講數字和價值，30就是30公克愷他命，四萬現金就是4萬元的毒品對價等語（見本院卷第34頁），顯見其等彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人王俊凱間前述所稱毒品交易過程確有所據。

  ㈡此外，並有證人王俊凱指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊112年7月12日19時50分搜索扣押筆錄（證人王俊凱、郭羽瑄/高雄市○○區○○街000號215號房）、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊112年7月12日21時14分搜索扣押筆錄（證人王俊凱/屏東縣○○鄉○○村○○路0巷00○0號4樓A室）、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（112年8月29日/高市凱醫驗字第79788號）、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年10月18日職務報告（見高市警刑大偵18字00000000000卷第85-89、97-101、107-115、129-133、135-136頁）、上開洗車場之監視器翻拍畫面（被告與證人王俊凱於112年7月10日23時30分交易）、被告臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表（見高市警刑大偵18字00000000000卷第17-18、27、29頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦被告葉宸亨毒品案112年8月21日及112年9月22日偵査報告（見112他2547卷第7-15、69-73頁）等件在卷可稽。基上，足徵被告之前揭任意性自白，核與客觀事實相符，堪以採信。

  ㈢按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查，毒品愷他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購買毒品之證人王俊凱間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓多達30公克價值4萬元之愷他命予證人王俊凱。參以被告於本院訊問程序自承：我賣愷他命售價4萬元可賺取1萬元等語（見本院卷第34頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命此節甚明。

  ㈣綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告販賣愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣前為販賣而持有愷他命，係意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為該販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查，被告前因妨害兵役治罪條例案件，經本院以107年度簡字第2266號判處有期徒刑2月確定，於108年9月11日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第19頁）。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。起訴書雖認被告於本案構成累犯，然主張被告所犯前案與本案之罪質不同、犯罪類型迥異、侵害法益種類不同，尚難認被告對刑罰反應力薄弱或具特別之惡性，參酌司法官大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，爰請無庸再行加重其最低本刑等語，有本案起訴書在卷可稽。足認檢察官已就被告構成累犯之前階段事實為主張；然針對有無加重其刑之必要一節，主張無庸再行加重。被告之辯護人亦主張：請審酌罪質不同，不予加重等語。是依上開裁定意旨，被告於本案雖構成累犯，惟本院審酌上開檢察官及被告之辯護人之意見，認被告於本案尚無依累犯加重其刑之必要，惟仍將於量刑時在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價。

  ㈢刑之減輕：

  ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

  ⒉查，被告本案所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有妨害自由、違反毒品危害防制條例及妨害兵役條例等案件之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，素行非佳，且於假釋期間再犯本案。被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣愷他命牟利，所得4萬元，販賣對象1人，所為實應非難。惟兼衡被告始終坦承認罪，犯後態度尚可。並考量被告自陳之職業、教育程度為及家庭經濟生活狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

  ㈠犯罪所得：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

　⒉查，被告於本案販賣第三級愷他命所得之財物為4萬元，業據被告供承在卷（見本院卷第34頁），屬其犯罪所得之財物，且為被告所取得，雖未扣案，揆諸前揭說明，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官歐陽正宇提起公訴，檢察官林吉泉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日

                刑事第四庭    審判長法  官  林鈴淑

                                    法  官  蕭筠蓉

                                    法  官  沈婷勻

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後

20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）

「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1　日

                                書記官  張語恬

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。