裁判書系統

112年度訴緝字第11號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  洪鼎順

                    （現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人  本院公設辯護人  張宏惠   

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10814號、111年度偵字第792號），本院判決如下：

甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得即新臺幣肆萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○與真實姓名年籍不詳、自稱為「宋天來」、「送錢來」或「拿鐵」之人（無證據證明為未成年人，下稱「送錢來」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「送錢來」於民國110年8月14日晚間某時，以不詳方式與李志銘聯繫交易甲基安非他命並先提供樣品供試用，隨後「送錢來」指示邱敏誌（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分業經另行審結）攜帶甲基安非他命1包（數量不詳）至李志銘位在屏東縣○○鎮○○巷00號之住處（下稱李志銘住處）外交付李志銘供其試用，李志銘返回其住處後旋轉交蔡鴻淵試用，經李志銘及蔡鴻淵試用後，李志銘即以不詳方式聯繫「送錢來」，雙方談定交易價值新臺幣（下同）4萬7,000元之甲基安非他命。嗣由甲○○持用門號0000000000號行動電話經「送錢來」電聯指示，於翌（15）日1時許前往李志銘住處旁宮廟交付甲基安非他命1包（數量不詳）與李志銘，並向李志銘收取4萬7,000元。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴卷一第147頁，本院訴緝卷第124頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體事項：

  一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    ㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第136至138、179、180頁，本院訴卷一第145、146、177至179頁，本院訴緝卷第123、189頁），核其所供與證人即購毒者李志銘於本院審理時之證述、證人蔡鴻淵於偵訊時證述、證人邱敏誌於警詢、偵訊時之證述大致相符（見警卷一第17至21頁，偵卷一第110、111、169頁，本院訴卷三第15至27頁），並有本院110年9月3日屏院進刑星110聲監可字第66號函、內埔分局偵查隊調查報告暨檢附之李志銘與被告間通訊監察譯文、門號查詢單明細、本院110年度聲監續字第1100號通訊監察書在卷可佐（見警卷一第117至136頁），復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑。足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

    ㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，依卷附證據無從得知被告販入與販出甲基安非他命之價差，惟查被告確有取得李志銘交付之價金等情，業據被告供稱：本案我有收到4萬7,000元等語（見本院訴卷一第145頁），是被告與其李志銘間，具交易之對價關係，至為明確，考量被告與李志銘並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付與李志銘。是以，被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。

    ㈢綜上，被告本案犯行事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

  二、論罪科刑

    ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

    ㈡被告與「送錢來」就本案販賣甲基安非他命犯行，有販賣甲基安非他命之主觀犯意聯絡，及約定交易事宜、收取金錢與交付甲基安非他命等行為分擔關係，應論以共同正犯。

　　㈢被告前於109年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以109年交簡字第3482號判決判處有期徒刑4月確定，於110年7月29日易科罰金執行完畢等情，業經公訴人提出刑案資料查註紀錄表存卷可按（見偵卷一第151至153頁）。經訊被告就其確曾因前揭案件經判處罪刑並已執行完畢等節，亦供認在卷（見本院訴緝卷第187、188頁）。另蒞庭檢察官於本院審理時主張並說明被告應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（見本院訴緝卷第191、192頁）。惟衡諸被告所犯本案與前揭構成累犯之案件，罪質猶有落差，侵害之法益亦不盡相同，犯罪類型、手段有間，足見被告前揭構成累犯之案件與本案犯行並不具有內在關聯性，殊難認為被告有何立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱等情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，自無從依刑法第47條第1項規定裁量加重其刑，以免與罪刑相當原則有悖，惟仍得將被告之前科素行列為刑法第57條之審酌事項（詳後述），併予敘明。

　　㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告就其販賣第二級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，應依上揭規定減輕其刑。　

    ㈤被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，審酌被告所為助長毒品擴散，漠視政府杜絕毒品禁令，傷害施用毒品者身心健康，且本案販賣對象僅1人，然實際價量達4萬7,000元，數量甚鉅，其擴散效益極強，義務違反程度非微，所生危害甚鉅。再參以被告前因公共危險案件經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難謂良好。復衡以被告本案之角色地位、行為分擔等犯罪參與之程度。並酌被告坦承犯行，偵查中雖表示願意配合檢警偵查其毒品來源，惟經員警電話通知到場說明時拒絕並掛斷電話，從此拒接員警電話等情，有內埔分局偵查隊111年7月10日職務報告在卷可考（見本院訴卷一第184、185頁）之犯罪後態度。暨考量被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見本院訴緝卷第191頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

  三、沒收部分：

    ㈠扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）是被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用等情，業據被告供認在卷（見本院訴卷一第145頁，本院訴緝卷第190頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

    ㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，被告供稱：4萬7,000元都有收到。我沒有給邱敏誌等語（見本院訴卷一第145頁），雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃莉紜提起公訴，檢察官吳政洋、葉幸眞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

            刑事第五庭  審判長法  官  黃柏霖

                              法  官  林育賢

                              法  官  錢毓華

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                              書記官  郭淑芳

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

卷別對照表：