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113年度訴字第122號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  郭崇勲

指定辯護人  本院公設辯護人  張宏惠 

被      告  鍾瑩靜

                    （現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

選任辯護人  蔡祥銘律師(法扶律師) 

            蔡晉祐律師(法扶律師) 

            徐萍萍律師(法扶律師) 

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3915號、112年度偵字第7714號、112年度偵字第11011號），本院判決如下：

郭崇勲犯如附表所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

鍾瑩靜犯如附表編號二至三所示之罪，各處如附表編號二至三「主文」欄所示之刑及沒收。

一、郭崇勲、鍾瑩靜均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

  ㈠郭崇勲、鍾瑩靜共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表編號2至3所示之時間、地點，以如附表編號2至3所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予戴伯勳（綽號貓仔）。

  ㈡郭崇勲又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、4至6所示之時間、地點，以如附表編號1、4至6所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1、4至6所示之對象。

二、嗣經警依法對戴伯勳持用之門號0000000000號、郭崇勲持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，另通知戴伯勳、黃進行到案說明，而悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告等及其等辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

  ㈠上揭事實，迭據被告郭崇勲、鍾瑩靜於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，且互核大致一致(警卷第37-45頁；偵1卷第251-271、285-287頁；偵2卷第61-63、93-96頁)，核與證人戴伯勳、黃進行於警詢及偵查中之證述均大致相符(警卷第55-74頁；偵1卷第103-120、243-246、337-339、347-352頁)，並有通訊監察譯文、本院通訊監察書，本院112年3月14日屏院惠刑節112聲監可字第6、7號及112年11月1日屏院昭刑道112聲監可字第30號函文，監視器影像擷取畫面、被告鍾瑩靜手機內Line對話紀錄擷圖、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表等件在卷可稽(警卷第67、93-94、97-98、101-103、105-106、109-110、113、117-127、133-136、141、146-149、151、199-200、309、313頁)，足認被告郭崇勲、鍾瑩靜前揭任意性之自白均與事實相符，均堪以採信。

  ㈡按販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上為有償交易毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即與他人有償交易毒品之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，常隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致(最高法院112年度台上字第1693號判決意旨參照)。查被告郭崇勲、鍾瑩靜與購毒者戴伯勳、黃進行均非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，自無甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供毒品予上開人等之理，是被告郭崇勲、鍾瑩靜如附表所示之販賣、共同販賣第二級毒品之犯行，主觀上均係基於營利之意圖，均可認定。

　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告郭崇勲、鍾瑩靜犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告郭崇勲如附表所示，及被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告郭崇勲如附表所示，及被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈡被告郭崇勲、鍾瑩靜如附表編號2至3所示之販賣第二級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈢被告郭崇勲如附表及被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

　㈣刑之減輕事由：

  ⒈毒品危害防制條例第17條第2項之說明：

　  被告郭崇勲如附表及被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理時均自白明確，已如前述，則就其等所犯上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　　

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項之說明：

　　被告郭崇勳於警查獲時即向警方供稱本案之甲基安非他命係向「陳毅政」購買，並提供匯款資料供警方查證，有被告之警詢筆錄可稽（偵1卷第251-274頁），經本院就本案是否有因被告供述而查獲毒品來源乙節函查，據覆略以：「①  被告郭崇勳於警詢筆錄中供稱所販賣之第二級毒品甲基安非他命係向陳毅政之男子所購得，並指稱係以匯款方式將購買毒品之金錢匯進陳嫌所提供之銀行帳戶完成毒品交易。②  本局隨即彙整資料後，報請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮偵辦，並調取陳嫌提供給郭崇勳匯款之銀行帳戶資料進行分析比對後清查藥腳身分，並有2名匯款人到案指證先向陳嫌拿毒品再以匯款方式將購買毒品金錢匯入陳嫌銀行帳戶而完成毒品交易。經查陳嫌目前因販毒案入監執行，俟與承辦本案檢察官討論借訊陳嫌時間後再移請臺灣屏東地方檢察署偵辦。」，有屏東縣政府警察局113年6月5日屏警刑偵竊字第0000000000號函暨所附資料稽（本院卷第107-109頁）。是以，堪認本案有因被告郭崇勳供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，被告郭崇勳就販賣第二級毒品犯行均得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。

　⒊刑法第59條之說明：

　　被告鍾瑩靜之辯護人固為其辯護稱：被告鍾瑩靜本案販賣第二級毒品犯行有情輕法重情形，請依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照)。查被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之販賣第二級毒品之行為，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其刑度相較於原本10年以上有期徒刑之法定刑，均已大幅減輕；復考量被告鍾瑩靜於本案2次之販賣第二級毒品行為，對於毒品施用來源之提供助益非微，影響所及，非僅購毒者之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，本院綜觀上情，實難認被告鍾瑩靜上開2次販賣第二級毒品犯行屬輕微，尚無於客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是其辯護人此部分主張，要無可採。　　

　⒋被告郭崇勳如附表所示之犯行，因同時有上開數項減輕事由(即毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項)，爰均依刑法第70條規定，遞減輕之。　

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭崇勲、鍾瑩靜均明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟為牟利，而為本案販賣第二級毒品之犯行，所為均非可取；惟念及其等自偵查至本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，又衡以被告郭崇勲販賣毒品之次數共6次，對象共2人、各次販賣價金為3,500元、6,000元，被告鍾瑩靜販賣毒品之次數共2次，對象1人、各次販賣價金為3,500元，暨其等之共犯間分工、各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害，並考量被告郭崇勲有詐欺、竊盜、強盜、施用毒品之前科；被告鍾瑩靜有施用及持有毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行均不佳，兼衡被告郭崇勲及鍾瑩靜於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第166頁），分別量處如附表各編號主文欄所示之刑，以資懲儆。

　㈥另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告郭崇勲及鍾瑩靜本案所犯之罪為數罪併罰之案件，且被告郭崇勲、鍾瑩靜尚有其他案件尚在偵查中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，依上揭裁定意旨，為被告郭崇勲、鍾瑩靜之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。　　

三、沒收部分

  ㈠供犯罪所用之物：

  ⒈按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

  ⒉查被告郭崇勲為如附表所示之犯行時，係持用門號0000000000號行動電話聯繫如附表所示之購毒者等情，業據被告郭崇勲於本院審理時供陳明確（本院卷第165頁），並有前揭通訊監察譯文可佐，雖未扣案，仍應不問屬於被告郭崇勲與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

  ㈡犯罪所得：

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院107年度台上字第2491號判決意旨參照）。

　⒉查被告郭崇勲如附表所示之販賣第二級毒品之犯行，有分別取得如附表所示之價金，核均屬被告郭崇勲本案因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊被告鍾瑩靜如附表編號2至3所示之與被告郭崇勲共同販賣第二級毒品部分，價金全數均由被告郭崇勲取得，業據被告郭崇勲及鍾瑩靜於本院審理時供述於卷(本院卷第165頁)，可見被告鍾瑩靜並未朋分犯罪所得，自無從依上開規定宣告沒收或追徵。

  ㈢至警對被告鍾瑩靜之處所執行搜索扣得行動電話1支，惟被告鍾瑩靜於本院準備程序及審理時供稱：我未使用行動電話與購毒者聯繫等語(見本院卷第83頁、第165頁)，則上開物品既與被告鍾瑩靜本案犯行無關，自不予宣告沒收，併此敘明。

  ㈣末按沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒收之情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  林鈴淑

                                      法  官  陳政揚

                                      法  官  蕭筠蓉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　24　　日

                                      書記官  顏子仁   

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：