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113年度訴字第55號

113年度訴字第312號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  君聖實業有限公司

兼  代表人  黃金發

共      同

選任辯護人  陳豐裕律師

上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第15895號、第2390號）及追加起訴（113年度偵字第11515號），本院合併審理後，判決如下：

君聖實業有限公司因其代表人執行業務犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之販賣動物用禁藥罪，科罰金新臺幣拾萬元。

黃金發犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之販賣動物用禁藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應向公庫支付新臺幣拾萬元，並接受法治教育參場次。扣案如附表一編號127至130所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

一、君聖實業有限公司（下稱君聖公司）之代表人黃金發，因執行業務，基於販賣動物用禁藥之犯意，於民國112年8月間，在不詳地點，以手機聯絡葉清雨，販賣自胡新堂處取得，非法自大陸地區進口，屬動物用禁藥之咳嗽藥共10公斤予葉清雨，葉清雨並給付新臺幣（下同）5萬5,000元價金予黃金發。嗣檢警於112年10月25日至屏東縣○○鄉○○段000地號土地上黃金發倉庫（下稱F地）實施搜索，並扣得附表一所示之物，始悉上情（起訴書所載葉清雨、王莉婷所涉部分，由本院以114年度簡字第1150號判決為簡易判決處刑。另起訴書所載黃金發販賣動物用禁藥予「不詳之人」，追加起訴書所載君聖實業有限公司有於附表二編號1至3、5至8所示時、地販賣動物用禁藥予葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」或「漢麟」等人，及起訴書、追加起訴書均記載意圖販賣而貯藏如附表一編號132、135至139、141至146、149至151、153至156、158、160至163、167所示之動物用偽藥或禁藥在F地等事實，均由本院不另為無罪之諭知，詳後述）。

二、案經海巡署偵防分署高雄查緝隊移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴及追加起訴。

甲、有罪部分

一、證據能力部分

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告兼被告君聖公司代表人黃金發、辯護人均同意有證據能力（見本院二卷第148、303頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。

　㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。　

二、認定事實所憑證據及理由

　㈠被告兼被告君聖公司代表人黃金發對上揭事實坦承不諱（見本院三卷第11至14、41至44頁），核與證人即同案被告葉清雨（下稱葉清雨）於警詢及偵查之證述大致相符（見偵一卷第117至138頁，偵二卷第59至64、67至75、139至145頁，偵三卷第85至88頁，偵聲卷第105至110頁），並有其與葉清雨間通訊軟體對話紀錄擷圖、與胡新堂間通訊軟體對話紀錄擷圖在卷（偵聲卷第42、48至50頁）可佐，足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。另被告黃金發自案發迄今均為被告君聖公司之負責人，據其於審理時自承於卷（本院四卷第59頁），並有有限公司變更登記表附卷（見本院四卷第19至21頁）可查，核為動物用藥品管理法第42條所稱之代表人無訛。

　㈡按本法所稱動物用禁藥，指動物用藥品有下列各款情形之一者：二、未經核准擅自輸入。動物用藥品管理法第5條第1項第2款前段定有明文。經查：

　⒈被告黃金發於審理時供承：我承認於112年8月中旬有賣豬吃的咳嗽藥10公斤給葉清雨，價格為5萬5,000元，這種咳嗽藥在國內沒辦法做，有可能是胡新堂從大陸地區進口時一併進來的等語（見本院三卷第13至14、42至43頁），參以被告黃金發與胡新堂、葉清雨間通訊軟體對話擷圖中，被告黃金發曾向胡新堂詢問「目前大陸有做嗎？」，且其與葉清雨間亦曾溝通藥品買賣訊息，有該等擷圖附卷（偵聲卷第42、48至50頁）可查，可認被告黃金發所述為真。則被告黃金發於112年8月中旬販賣予葉清雨之咳嗽藥10公斤，為動物用藥品，且屬非法自大陸地區違法輸入（依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項規定，以進口論），揆諸前揭說明，其所為即屬販賣動物用禁藥行為無訛。

　㈢是本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠核被告黃金發所為，係犯動物用藥品管理法第35條第1項販賣動物用禁藥罪。被告君聖公司因其代表人執行業務犯前揭之罪，應依同法第42條規定，科以同法第35條第1項所規定之罰金刑。

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃金發身為被告君聖公司之代表人，竟貪圖利益，於執行業務時販賣事實欄所示動物用禁藥，助長動物用禁藥流通，危害主管機關管制合法動物用藥品之正確性，所為於法難容，且被告黃金發此前因不能安全駕駛案件經法院論罪科刑，有前案紀錄表在卷（見本院一卷第35至38頁）可佐，素行非佳，本應予嚴懲。惟念被告兼被告君聖公司代表人黃金發犯後坦承犯行，態度尚可，並兼衡本案販賣數量、犯罪手法，被告黃金發於警詢及本院審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入（見偵三卷第21頁，本院三卷第45頁），被告君聖公司為有限公司、營業項目、資本額、成立時間（見本院三卷第46頁，本院四卷第19頁有限公司變更登記表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告黃金發所宣告有期徒刑及併科罰金部分，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以啟自新。

　⒈末查被告黃金發雖前於98年、100年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月、6月確定，然分別已於98年6月23日、104年8月19日執行完畢，有前案紀錄表在卷（見本院一卷第35至38頁）可佐，執行完畢迄今已逾5年，且與本案之罪質並不相同，復被告黃金發已坦承犯行，知所悔悟，且現年已71歲，年事已高，信經此刑之宣告後，應知警惕，本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當。

　⒊末按法人僅能對之為罰金之判決，依刑法第75條、第75條之1等規定，以緩刑期內或緩刑前犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者始能撤銷緩刑之宣告，茲法人犯罪客觀上不受有期徒刑以上刑之宣告，法院如諭知緩刑無法對之撤銷，且得無限次的諭知緩刑，與緩刑制度旨在鼓勵自新之立法原意有違，自不得對之宣告緩刑。故被告君聖公司部分，尚無從宣告緩刑，附此指明。　

四、沒收

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表一編號127至130所示之物，被告黃金發於審理時供承：這些東西都是我所有，手機有來拿與胡新堂、葉清雨聯絡，銷貨單據、取貨簽單、筆記本有拿來紀錄等語（見本院三卷第43頁），核為犯罪所用之物，自應依前揭規定，於被告黃金發犯行主文下宣告沒收。

　㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告黃金發販賣動物用禁藥即咳嗽藥10公斤予葉清雨，收受5萬5,000元之價金，業如前述，核為其犯罪所得，且無證據顯示其有將該等所得歸於被告君聖公司，故自應依前揭規定，於被告黃金發犯行主文下宣告沒收、追徵（新臺幣無不宜沒收或價額，附此指明）。

　㈢至扣案如附表一編號1至126、168至178所示之物，非被告黃金發所有之物，且其所犯部分無涉；扣案如附表一編號131至167所示之動物用藥品，均無證據顯示屬被告黃金發意圖販賣而貯藏之偽藥或禁藥（詳後述），且單純持有動物用偽藥或禁藥並不構成犯罪，亦均非違禁物，自不能於本案宣告沒收，應由檢察官為適法之處理，附此指明。

乙、不另為無罪之諭知部分

一、公訴及追加起訴意旨略以：被告兼被告君聖公司代表人黃金發因執行業務，基於販賣動物用禁藥之犯意，自不詳時間起，自不詳管道取得如附表一編號132、135至139、141至146、149至151、153至156、158、160至163、167所示之動物用偽藥或禁藥後，即貯藏在F地，並於不詳時、地販賣不詳之動物用禁藥予「不詳之人」（即起訴書所載部分），復於附表二編號1至3、5至8所示時、地販賣動物用禁藥予葉清雨或「黃揚傑林邊製藥」、「漢麟」等人（即追加起訴書所載部分）。因認被告黃金發涉犯動物用藥品管理法第35條第1項販賣動物用禁藥罪（另意圖販賣而貯藏動物用偽藥或禁藥部分，為販賣之高度行為所吸收）；被告君聖公司應依同法第42條規定，科以同法第35條第1項所規定之罰金刑等語。

　㈠被告兼被告君聖公司代表人黃金發前揭坦承部分，有其與葉清雨間通訊監察譯文（見偵三卷第169至186頁）、與葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」、「漢麟」間通訊軟體對話紀錄擷圖在卷（見偵聲卷第35、48至50、57頁，本院一卷第175至178頁）可佐，是此部分事實，堪予認定。

　㈡公訴人雖舉被告黃金發與葉清雨間通訊監察譯文、被告黃金發與葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」、「漢麟」間通訊軟體對話紀錄擷圖，以佐證被告黃金發有販賣「動物用偽藥或禁藥」予前揭之人，然細繹該等證據內容，被告黃金發與葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」、「漢麟」間或有提及藥品買賣之相關數量、價格等內容，然均無法說明該等藥品是否具有為動物用藥品管理法第4條、第5條第1項所稱非法製造、將他人產品抽換或摻雜者、塗改或變更有效期間之標示者、所含成分之名稱與核准不符者、未依規定黏貼合格封緘者之動物用偽藥、經公告為禁藥或非法輸入等情形，有被告黃金發與葉清雨間通訊監察譯文（見偵三卷第169至186頁）、被告黃金發與葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」、「漢麟」間通訊軟體對話紀錄擷圖在卷（見偵聲卷第35、48至50、57頁，本院一卷第175至178頁）可佐，且起訴書、追加起訴書或稱販賣對象為「不詳之人」，或稱販賣藥品「不詳」，且即便記載藥品別名，亦未敘明該等藥品屬動物用偽藥或禁藥之原因為何，本院自難認定被告黃金發有販賣動物用偽藥或禁藥予「不詳之人」，亦難認其所坦承曾經販賣動物用藥品予葉清雨、「黃揚傑林邊製藥」或「漢麟」等人之藥品，為動物用偽藥或禁藥。

　㈢公訴人另舉海巡署偵防分署高雄查緝隊112年10月25日對F地執行搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵四卷第243至261頁），及附表一編號132、135至139、141至146、149至151、153至156、158、160至163、167「備註」欄所載函文與鑑定書，以佐證被告黃金發有意圖販賣而貯藏動物用偽藥或禁藥。而其中附表一編號155、162所示之物，為公告動物用禁藥。惟：

　⒈細繹該等函文及鑑定書，附表一編號132、135至139、141至146、149至151、153、154、156、158、160、161、163、167所示之物雖均經檢驗含有「備註」欄所載動物用藥品或抗生物質等成分，然此與該等藥品是否屬前揭動物用藥品管理法第4條、第5條第1項所稱動物用偽藥或禁藥間，仍屬二事，且鑑定單位亦謂「倘未經核准擅自輸入」或「倘未經核准擅自製造」，始為「動物用禁藥」或「動物用偽藥」等情，有臺灣屏東地方檢察署113年4月24日屏檢錦良112偵15895字第1139017472號函所附疑似動物用及人用偽藥禁藥鑑定表在卷（見本院一卷第183至211頁）可佐。此外，卷內復查無得以佐證該等藥品之來源或製造方式之相關證據，本院自難單憑前揭扣案之藥品經檢驗含有常見動物用藥品成分，即遽謂該等藥品為動物用偽藥或禁藥。

　⒉復觀扣案如附表一編號132、135至139、141至146、149至151、153至156、158、160至163、167所示之物，外包裝大多陳舊、破損、變形、污損或布滿塵埃，有本院勘驗筆錄（見本院二卷第307至311頁）、稽查照片在卷（見稽查照片卷一、二）可佐，且部分品項上更張貼有陳舊之「贓物庫簽封條」、「法務部調查局航業調查處高雄調查站扣押物封條」，亦有本院勘驗筆錄編號7、8所載照片暨勘驗照片附卷（見本院二卷第309頁）可查，參以被告黃金發於審理時供稱：這些東西都是胡新堂於104年間起寄放在我那邊，我沒有跟胡新堂收錢，也沒有要拿來賣。胡新堂曾經被判刑，這些東西是臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）發還給胡新堂的扣案物等語（本院二卷第301頁，本院三卷第43至44頁），而高雄地檢檢察官確曾於104年9月10日處分發還數個成分不明之藥品予胡新堂，有扣押（沒收）物品處分命令附卷（見另案偵三卷第46至50頁）可查，且該案確為法務部調查局航業調查處高雄調查站所查獲，有該案二審判決理由在卷（見另案偵三卷第7頁反面）可稽。從而，本院即無從僅憑檢警扣有前揭動物用禁藥或其他藥品，即認被告黃金發係意圖販賣而貯藏該等藥品。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明、邱瀞慧提起公訴，檢察官邱瀞慧追加提起公訴，檢察官吳紀忠、侯慶忠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　鍾佩真

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林鈺豐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳品杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈君融

動物用藥品管理法第35條第1項

分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

動物用藥品管理法第42條

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第三十三條至第三十八條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金刑。

附表一（扣押物品目錄表）

（以下稱「編號」者，為本院所製編之號碼；稱「原編號」者，為原始扣押物品目錄表上之編號；稱「藥品清冊編號」者，為屏東縣動物防疫所為藥品鑑定所使用的編號，可與鑑定書附表編號交叉比對；稱「起訴書編號」者，為起訴書所使用之編號）

附表二（追加起訴書附表）

卷別對照表