裁判書系統

　　　　　　 114年度訴字第936號

公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  趙韋翔

指定辯護人  本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4317號）及移送併辦（115年度偵緝字第120號），本院判決如下：

Ａ０１犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年肆月。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

扣案如附表編號1至8所示之物均沒收銷燬。

扣案如附表編號9至12所示之物均沒收。

一、Ａ０１明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

　㈠於民國114年3月10日5時24分及同日10時17分許，在通訊軟體LINE社群「執想開心」內，以暱稱「天」公開傳送「高雄缺糖的都可找我」、「07有人需要嗎」等訊息，藉以暗示可提供毒品交易，經執行網路巡邏之員警發現後，喬裝買家與其攀談，達成以新臺幣（下同）4,200元交易第二級毒品甲基安非他命之合意。嗣於同日14時許，在屏東縣九如鄉黃金路5段某處，Ａ０１交付第二級毒品甲基安非他命（約3.75公克)予警方喬裝之買家，並收取價金4,200元。警方因當場未能確認該毒品真偽，未即時逮捕Ａ０１，惟因警方自始並無購買甲基安非他命之意圖而未遂，嗣經以毒品試劑檢驗，確認呈甲基安非他命陽性反應。

　㈡復於114年3月13日許，以通訊軟體LINE暱稱「少年董」與警方喬裝之買家（暱稱「小皮」）聯繫，達成以2萬2,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命37.5公克之合意。嗣Ａ０１於同日21時許，至屏東縣○○鄉○○路0○00號交付第二級毒品甲基安非他命並向警方喬裝之買家收取價金之際，當場遭表明身分之員警逮捕而未遂，並扣得其所有如附表編號2至13所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官、被告Ａ０１及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第237頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。

二、至其餘卷內所存、經引用之非供述證據，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，亦經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵4317卷第7至12、117至121頁，偵緝120卷第61至63頁，本院卷第187至190、240頁），並有員警偵查報告、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品初步檢驗報告單、檢驗照片、扣案物及毒品交易現場照片、LINE、微信對話紀錄擷圖、毒品案微信通話譯文、屏東縣政府警察局枋寮分局114年11月11日枋警偵字第1149011020號函、被告手機畫面翻拍照片、欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告、送驗毒品照片等件（見他703卷第3至15頁，偵4317卷第13至19、23至27、35、37、51至65、67、69、71、73、77至81、83、85、87、89頁，警4868卷第8、12至19、22至24、40、42至47頁，偵9072卷第95、97頁，本院卷第57頁）存卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。

　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。查，被告於偵訊時自承：第一次與警方交易有拿到4,200元，獲利500元等語（見偵4317卷第119頁）；另於警詢時供稱：如果第二次交易完成，我可以獲利1,000元等語（見偵4317卷第10頁），足認其就本案犯行均有販賣第二級毒品以營利之意圖。綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案被告既先在網路社群傳送：「高雄缺糖的都可找我」、「07有人需要嗎」之訊息，並於偵訊時自承：該訊息的意思就是要販賣安非他命，「糖」就是指安非他命等語（見偵4317卷第119頁），顯然被告原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，灼然至明。再者，被告與喬裝買家之員警就買賣第二級毒品之價金及數量等重要內容均已達成合致，並前往約定地點交付毒品，顯然其已著手販賣毒品行為，惟本案係警方基於偵查犯罪目的而喬裝買家與被告聯繫，自始即無實際購買毒品之真意，且交易過程均在警方掌控之下，並伺機查緝，客觀上無從真正完成毒品交易，是被告所為，均僅成立販賣第二級毒品未遂罪。

　㈡是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨固認被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然依上開所述，此部分所認容屬有誤，併予指明。

　⒈被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒉被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，未致生犯罪結果，對社會秩序之危害較既遂犯行輕微，爰依刑法第25條第2項之規定均減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊至被告雖主張本案甲基安非他命毒品來源為暱稱「張長」之人，惟偵查機關並未因被告之供述而查獲其毒品來源等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局114年11月11日枋警偵字第1149011020號函在卷可參（見本院卷第57頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

　㈤臺灣屏東地方檢察署檢察官以115年度偵緝字第120號移送併辦意旨書所移送併辦之事實，與本案業經起訴部分犯罪事實相同，為事實上同一案件，自應由本院併予審究。　　

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自97年起即有多次因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或判處罪刑，並執行完畢之前科紀錄，有法院前案紀錄表可參（見本院卷第11至48頁），足認其深知甲基安非他命為嚴重戕害身心之第二級毒品，仍無視國家禁令，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅助長毒品氾濫之風，更危害社會治安與國民健康，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣之數量、本案犯行因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大之情節，並考量被告前科紀錄所徵之素行欠佳，暨於本院審理時自述之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第241頁），分別量處如主文所示之刑。

　㈦復審酌被告所犯罪名相同，侵害國家維護國民健康目的之法益同一，且犯罪時間相隔甚近，足見數罪對法益侵害之加重效應有限，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，於刑罰內、外部性界限範圍內，按被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就本案犯行酌定如主文欄所示之應執行刑，以示懲儆。

三、沒收：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，取得價金4,200元，核屬其犯罪所得，應依上開規定宣告沒收。又被告於警詢時自承：扣案如附表編號12所示之物，係上開販毒價金所剩餘款等語（見警卷第8頁），足認屬上開犯罪所得之一部，自應併予沒收；至其餘未據扣案之3,200元，依刑法第38條之1第3項規定，併於全部或一部不能沒收時，追徵之。

　㈡次按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1、2所示之物經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告本案所販賣或預計進行販賣之毒品，業據被告供承在卷（見偵4317卷第8至9頁），並有欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告可佐（見警卷第40至42頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，應一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

　㈢又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號9至11所示之物，均為被告供本案犯罪所用之物，亦據被告坦承在卷（見警卷第8頁，本院卷第188頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。

　㈣末按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號3至8所示之物含有甲基安非他命成分（詳附表扣案物之說明，見警4868卷第42至44頁），又據被告於警詢時供稱：這6包安非他命是我自己要用的等語（見警卷第8頁）。是上開扣案物尚無證據證明與被告本案犯行相關，惟甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且檢察官於起訴書已載明就扣案之甲基安非他命66.33公克請依法宣告沒收銷燬等語（見本院卷第8頁），揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。另鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

　㈤至扣案如附表編號13所示之物，依卷內現存證據，無法證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　涂裕洪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘郁涵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊青豫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　連珮涵

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：