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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第280號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　　　（ 指定辯護人　本院公設辯護人　戊○○ 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96 年度偵字第765 號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯如附表編號一至十四之販賣第二級毒品罪及附表編號十 五之販賣第二級毒品未遂罪，均累犯，各處如附表編號一至十五 所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案第二級毒品甲基安非他命 伍包（其驗後淨重分別為零點貳零玖公克、零點壹玖柒公克、零 點零肆貳公克、零點貳公克、零點壹捌玖公克，另含空包裝袋伍 個）沒收銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支及販 賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣捌仟捌佰元，均沒收 ，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，或以其 財產抵償之; 販賣所得財物部分，以其財產抵償之。 事　實 一、甲○○曾於民國93年間，因贓物案件，為本院以93年度簡字 第1097號判決應執行有期徒刑5 月，復由本院以93年度簡上 字第144 號判決駁回上訴而確定，嗣於94年8 月3 日易科罰 金執行完畢。惟其不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所明定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意，先於不詳時、地向不詳姓 名之成年人購入甲基安非他命毒品後，在屏東縣屏東市○○ 路18-4、18-5號住處內，將購得之毒品分裝成小包，並以其 所有之0000000000號行動電話為聯絡工具接受買主下訂，而 於下列時間及約定之交易地點，以每包新臺幣（下同）300 元至500 元不等之價格，販賣甲基安非他命毒品予他人多次 ，藉以牟利： ㈠於95年11月某日起至96年1 月某日間，在屏東縣屏東市○ ○路某處，以每包新臺幣（下同）300 元或500 元不等之 價格，每次販賣甲基安非他命毒品1 包予丁○○，前後共 計10次（其中500 元4 次，300 元6 次，所得合計3,800 元，詳如附表編號1 至編號10所示）。 ㈡於95年12月某日起至96年1 月某日間，在屏東縣屏東市某 不詳地點，以每次1,000 元或2,000 元不等之價格，販賣 甲基安非他命毒品予丙○○4 次（以最有利甲○○之方式 計算其販賣所得應為5,000 元，即2,000 元1 次、1,000 元3 次，詳如附表編號11至編號14所示）。 ㈢於96年1 月24日凌晨某時，丙○○、乙○○2 人先後在屏 東縣屏東市○○街118 之1 號「米堤汽車旅館」第518 號 房間內，分持行動電話0000000000、0000000000號向甲○ ○訂購甲基安非他命（丙○○訂購1,000 元、乙○○訂購 500 元），並約定暫時賒欠貨款。甲○○隨即於該日上午 8 時許，攜帶甲基安非他命毒品前往上開旅館交貨，然尚 未販賣得逞，即為埋伏之員警當場查獲（如附表編號15） ，警方並在甲○○身上搜索扣得甲基安非他命4 包（驗後 淨重分別為0.209 公克、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公克）及甲基安非他命、愷他命混合物1 包（驗後淨重 0.189公克）。 二、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第二大隊報告臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分: 一、偵查中對被告以外之人（含證人）所為之偵查筆錄，性質上 均屬傳聞證據，原則上不具有證據能力（刑事訴訟法第159 條第1 項參照）。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結, 而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述, 原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項即明 文規定: 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」查本案證人丙○○於檢 察官偵查中所為之陳述（96年偵字第765 號卷第22頁至第23 頁），被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。 二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。即被告之自白出於自由 意思，且與事實相符者，有證據能力；反之，若係非法取供 者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。本 件被告甲○○於警詢（警詢卷第2 頁、96年偵字第765 號卷 第77頁）、偵查（96年偵字第765 號卷第26頁、第87頁、第 90頁）及檢察官聲請本院裁定羈押而由本院法官調查訊問（ 本院96年聲羈字第36號卷第4 、5 頁）時，均曾就其販售甲 基安非他命毒品予丁○○、丙○○及乙○○等3 人之事實向 司法警察、檢察官及法官自白不諱，其於偵查中亦未爭執前 開警詢中自白之任意性。嗣於本院審理時，被告雖曾一度否 認其警詢中自白之任意性，辯稱：「我在偵訊時坦承是因為 我當時害怕，當時員警用恐嚇的語氣，哪個員警我不知道， 感覺上是用騙就對了」云云（本院卷第8 頁），然並未具體 陳述警員使用之非法手段，所言尚屬空泛。且其先稱員警恐 嚇，復稱員警欺騙，前後亦有矛盾。又被告非僅於警詢中自 白，其於檢察官偵查及本院調查羈押要件時，亦曾為內容相 近之自白，然卻未指訴曾遭檢察官或法官恐嚇或詐騙，因此 尚難認為其於警詢中之自白係由訊問人員以不正方法取得， 被告所辯尚難採信。再者，被告自白之內容又核與其他證人 之證詞大致相符, 詳如下述, 依前揭規定, 自得為證據。 三、卷附被告以0000000000號行動電話與購毒者洽談販毒事宜之 電話通聯錄音，乃內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊 依臺灣桃園地方法院檢察署核發之通訊監察書（本院卷第57 頁、第59頁、第114-1 頁）所為，其監聽過程，亦無違反通 訊保障及監察法之規定，是以該等錄音，應有證據能力，而 據此錄音所製作之譯文（為派生證據，最高法院94年度台上 字第1270號判決參照），因當事人對其內容並未爭執或聲明 異議，故應亦有證據能力。 四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人）於審判外之陳述雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，惟經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。該規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實前，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權 ，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故以法律 規定對上開傳聞證據賦予證據能力。本件檢察官提出之高雄 市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，業經當事人及辯護人 於本院準備程序明示同意作為證據，法院審酌該等書面作成 時，並無不法或不當情事，認為以之作為本案之證據應屬適 當，是以該等文書資料，應具有證據能力。 貳、實體部分: 一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我從來 沒有賣安非他命給別人。0000000000號是我的電話沒錯，但 我曾經把這支電話借給別人用過。96年1 月24日上午8 點我 去「米堤汽車旅館」找丙○○和乙○○，是因為乙○○當天 早上有打電話給我，說要跟我借500 元，她叫我去米堤汽車 旅館找她，不是賣毒品，扣案毒品是我自己要吸的。我在警 訊中坦承犯行，是因為被警察恐嚇和欺騙云云。經查： ㈠前開事實曾據被告於警詢、偵查及檢察官聲請本院裁定羈 押時向法官坦承不諱，核與證人丙○○於偵查中證述之情 節; 證人丁○○、乙○○2 人於偵查及本院審理中證述之 情節大致相符，並有被告於96年1 月24日8 時16分以00 00000000號電話與乙○○所有之0000000000號行動電話通 聯之錄音光碟（含譯文）在卷可稽（見96年偵字第765 號 卷第15頁），復有查獲時自被告身上搜索取得之白色結晶 5 包扣案供憑，而該5 包白色結晶經送高雄市凱旋醫院鑑 定結果，確認其中均含有甲基安非他命成分，此亦有該院 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 分附卷可考。 ㈡被告雖以前揭情詞為辯，惟其於96年1 月24日在「米堤汽 車旅館」遭警方查獲後旋即被逮捕訊問，並於移送檢察官 複訊後，由檢察官聲請本院裁定羈押禁見獲准。因此，被 告與證人丙○○、丁○○及乙○○等人於案發後幾無勾串 證詞之機會，且證人之陳述對被告均屬不利，被告亦無可 能與證人事先勾串供詞，自證己罪。又證人丙○○、丁○ ○及乙○○於偵查或本院審理中均無人提及曾遭警方「恐 嚇」或「欺騙」並因此而為不利被告之陳述，在此情形下 ，被告自白與丙○○、丁○○及乙○○所為證詞相符部分 ，自非相互勾串或訊問人員以不法方式取得，所言應屬可 信。被告矢口否認，辯稱其手機曾借他人使用及我以為乙 ○○係向我借錢云云，應均為臨訟卸責之詞，非可採信。 本件事證明確，被告犯行堪以認定。 ㈢末查，警方於96年1 月24日查獲當天，曾持法院核發之搜 索票前往屏東縣屏東市○○路18-4、18-5號執行搜索，並 扣得大麻乾葉2 包、搖頭丸37顆、愷他命26包、氟硝西泮 （Flunitrazepam）85 顆、及內含愷他命、海洛因成分之 粉末1 包及不明碇劑2 顆，惟該等物品，均不能證明為被 告所有，與本件並無關連，附此敘明。 二、按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款定有明文。核被告甲○○於事實欄㈠、㈡部分所 載時、地販售甲基安非他命予丁○○10次、販賣甲基安非他 命予丙○○4 次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪; 其於事實欄㈢部分所載時、地販 售甲基安非他命毒品予丙○○、乙○○，未及完成交易即被 查獲之行為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之行為為 事後販賣毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告於事實欄㈢部 分所載時、地，以一販賣行為，同時販賣毒品予丙○○、乙 ○○2 人未遂，為想像競合，應以一罪論。其所犯上開15罪 ，犯意各別，其犯罪時間、地點又非密接，一手交錢，一手 交貨，每次交易均有獨立性，故應分論併罰。公訴意旨雖認 被告多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，為 接續犯之包括一罪關係。惟按所謂「接續犯」，乃係指數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之 （最高法院86年台上字第3295號判例參照）。本案被告每次 販售毒品之時間、地點均無密切接近情形，各次交易亦均有 單獨之售價及特定數量之毒品，且被告又係分別販售予丁○ ○、丙○○及乙○○等人，亦非侵害同一之法益，因此不論 依一般社會健全觀念或在刑法評價上，均各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，與「接續犯」之概念顯然有別，公訴意 旨對此應有誤會，附此敘明。又被告前有如事實欄所示之科 刑及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑， 其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之15罪 ，均為累犯，均應依法加重其刑。其販售毒品未遂部分，因 其危害性較既遂為輕，故依法減輕其刑，且因其同時有刑之 加重及減輕事由，應依法先加後減。爰審酌被告之智識程度 、前科素行，本件犯罪之動機、目的、手段, 販賣毒品之數 量、次數, 其枉顧他人身心健康，販賣第二級毒品予他人施 用，前於警詢及偵查中均坦承犯行，迄本院審理時又翻異前 詞，推卸刑責，不知悔悟等一切情狀, 量處如主文所示之刑 , 並合併定其應執行之刑, 以資懲儆。被告用以聯絡販毒事 宜所使用之0000000000號行動電話1 支（未扣案）及販賣毒 品所得財物共計新臺幣8,800 元（未扣案）, 均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定沒收。未扣案之行動電話1 支 及販毒所得財物新臺幣8,800 元, 如全部或一部不能沒收時 , 其販毒所得財物新臺幣8,800 元部分, 應以其財產抵償之 ; 其使用之行動電話1 支, 則應追徵其價額, 或以其財產抵 償之。扣案海洛因5 包（其驗後淨重分別為0.209 公克、 0.197 公克、0.042 公克、0.2 公克、0.189 公克）為本件 查獲且係由被告持有之毒品; 其包裝袋5 個則衡情已沾黏毒 品, 難以析離, 故應將其整體視為毒品, 併依毒品危害防制 條例第18條第1 項規定沒收銷燬之。 據上論斷, 應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段, 毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第6 項, 毒品危害防制條例第18條第1 項前 段、第19條第1 項, 刑法第11條、第47條第1 項、第25條第1 項 、第51條第5 款, 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　6 　　日 刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠 法 官 劉敏芳 法 官 王以齊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　6 　　日 書記官 盧姝伶 附表: ┌─┬──────────┬────┬──────────────────┐ │編│　　　犯罪事實 │販賣所得│ 宣 告 刑 │ │號│ │(新臺幣)│ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │1 │如事實欄㈠所示時段之│500元 │處有期徒刑柒年肆月。扣案第二級毒品甲│ │ │某日及地點，販賣第二│ │基安非他命5 包（驗後淨重分別為0.209 │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │公克、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公│ │ │丁○○ │ │克、0.189 公克，另含包裝袋5 個）沒收│ │ │ │ │銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動│ │ │ │ │電話1 支及販賣第二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │所得財物新臺幣500 元均沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價│ │ │ │ │額，或以其財產抵償之; 販賣所得財物部│ │ │ │ │分，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │2 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上。 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │3 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上。 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │4 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上。 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │5 │如事實欄㈠所示時段之│300元 │處有期徒刑柒年肆月。扣案第二級毒品甲│ │ │某日及地點，販賣第二│ │基安非他命5 包（驗後淨重分別為0.209 │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │公克、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公│ │ │丁○○ │ │克、0.189 公克，另含包裝袋5 個）沒收│ │ │ │ │銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動│ │ │ │ │電話1 支及販賣第二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │所得財物新臺幣300 元均沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價│ │ │ │ │額，或以其財產抵償之; 販賣所得財物部│ │ │ │ │分，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │6 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │7 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │8 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │9 │如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │10│如事實欄㈠所示時段之│同上 │同上 │ │ │某日及地點，販賣第二│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命予│ │ │ │ │丁○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │11│如事實欄㈡所示時段之│2,000元 │處有期徒刑柒年肆月。扣案第二級毒品甲│ │ │某日及某地點，販賣第│ │基安非他命5 包（驗後淨重分別為0.209 │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │公克、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公│ │ │予丙○○ │ │克、0.189 公克，另含包裝袋5 個）沒收│ │ │ │ │銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動│ │ │ │ │電話1 支及販賣第二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │所得財物新臺幣2,000 元均沒收，如全部│ │ │ │ │或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其│ │ │ │ │價額，或以其財產抵償之; 販賣所得財物│ │ │ │ │部分，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │12│如事實欄㈡所示時段之│1,000元 │處有期徒刑柒年肆月。扣案第二級毒品甲│ │ │某日及某地點，販賣第│ │基安非他命5 包（驗後淨重分別為0.209 │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │公克、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公│ │ │予丙○○ │ │克、0.189 公克，另含包裝袋5 個）沒收│ │ │ │ │銷燬之。未扣案之門號0000000000號行動│ │ │ │ │電話1 支及販賣第二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │所得財物新臺幣1,000 元均沒收，如全部│ │ │ │ │或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其│ │ │ │ │價額，或以其財產抵償之; 販賣所得財物│ │ │ │ │部分，以其財產抵償之。 │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │13│如事實欄㈡所示時段之│同上 │同上。 │ │ │某日及某地點，販賣第│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │予丙○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │14│如事實欄㈡所示時段之│同上 │同上。 │ │ │某日及某地點，販賣第│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │予丙○○ │ │ │ ├─┼──────────┼────┼──────────────────┤ │15│如事實欄㈢所示時間及│無 │處有期徒刑陸年。扣案第二級毒品甲基安│ │ │地點，販賣第二級毒品│ │非他命5 包（驗後淨重分別為0.209 公克│ │ │甲基安非他命予丙○○│ │、0.197 公克、0.042 公克、0.2 公克、│ │ │及乙○○未遂。 │ │0.189 公克，另含包裝袋5 個）沒收銷燬│ │ │ │ │之。未扣案之門號0000000000號行動電話│ │ │ │ │1支 沒收，如全部或一部不能沒收時，追│ │ │ │ │徵其價額，或以其財產抵償之。 │ └─┴──────────┴────┴──────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。