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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第353號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　庚○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　辛○○ 以上被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字 第115 號），本院判決如下： 主 文 庚○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳 拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算 。 事 實 一、庚○○前因犯妨害自由罪，為本院判處有期徒刑4 月確定， 並於民國88年10月21日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，竟 於93年5 月1 日某時許，得知友人己○○在網路遊戲中與另 一玩家丙○○發生爭執，雙方相約在屏東縣鹽埔鄉新圍村五 龍殿廣場談判後，為幫己○○助勢，而在未經主管機關許可 之情形下，於同日20時30分許，以不明方法，在不明處所， 取得內含鐵釘、鐵珠且具有殺傷力之土製爆裂物2 顆，再與 不知情之己○○、壬○○及綽號「田仔」之男子一同赴約。 丙○○方面則邀集友人甲○○、乙○○及張志雄等人一起前 往助陣。雙方在五龍殿廣場前談判約10分鐘後，旋因意見不 合發生互毆。庚○○因不滿遭甲○○毆打，雖預見向對方丟 擲前開爆裂物，將使他人受炸身亡，惟認為即使如此亦無所 謂，而基於殺人之未必故意，從口袋內取出上開爆裂物1 顆 ，往甲○○站立之方向丟擲，並立即發生爆炸。甲○○因適 時閃避，始倖免於死，惟其雙腳仍遭爆裂四射之鐵釘炸傷。 庚○○又作勢欲引爆另1 顆爆裂物，惟被現場友人制止而作 罷，惟旋即攜帶該顆爆裂物逃逸藏匿，進而遭臺灣屏東地方 法院檢察署發布通緝，迄96年2 月15日21時50分許，庚○○ 始被警方在屏東縣九如鄉緝獲，並在其位在屏東縣○○鄉○ ○村○○○街○○號2 樓之居所內，扣得前開尚未使用之爆裂 物1 顆（該扣案爆裂物嗣由偵查員丁○○帶回刑事警察局偵 五隊高雄組，準備送往鑑驗，然因處理過程不慎，致該爆裂 物在辦公室內爆炸，丁○○因而受有爆炸傷合併左手、腹部 、雙足撕裂傷及異物附著、雙耳膜破裂等傷害，辦公室內多 處設備亦受爆炸威力波及而毀損）。 二、案經屏東縣警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 偵查中對被告以外之人（包括證人、被害人等）所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，原則上不具有證據能力（刑事訴訟法第159 條 第1 項參照）。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項即明文 規定: 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。」查本案證人甲○○、丙○ ○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人均未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，本院亦查無有何顯不可 信之情況，因此，該兩位證人經本院合法傳喚拘提後，雖無 正當理不到庭接受詰問，依上說明，其等於偵查中之證言應 仍具有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告庚○○固坦承持有前開2 顆具殺傷力之爆裂物，並 曾於93年5 月1 日19時許之衝突中，向甲○○站立之方向投 擲引爆其中1 顆，致甲○○受傷，惟矢口否認有何殺人犯意 ，辯稱：我只想讓他們受傷而已。經查： ㈠前開事實業據證人戊○○、丁○○、己○○及乙○○等人 於本院審理中結證屬實，並據證人甲○○、丙○○於偵查 中證述明確。證人甲○○所受傷勢，有財團法人屏東基督 教醫院急診病歷影本1 分及照片3 張在卷供憑（屏東縣警 察局里港分局里警刑字第0940005270號卷第16頁）；偵查 員丁○○所受傷勢，亦有財團法人義大醫院診斷證明書影 本1 紙（本院卷第43頁）附卷可考，足證被告於案發時確 實持有上開兩顆物品，且該等物品均具有爆發性及破壞力 ，為刑法或刑事特別法上所謂爆裂物（最高法院22年上字 第4131號判例參照）。 ㈡被告雖辯稱其投擲爆裂物時僅有使被害人受傷之意思，並 無意致被害人於死云云。惟參諸證人即於96年2 月15日查 扣被告持有另枚爆裂物之偵察隊小隊長戊○○於本院審理 時所證：被告於該顆爆裂物扣案時曾自陳該枚爆裂物係「 水銀炸彈」、「很危險」、「不能亂動」、「是當時拿來 丟甲○○的2 顆炸彈中的其中一顆」（本院卷第80頁）等 語可知，被告顯然深諳同型爆裂物均具有強大之殺傷力， 否則不會向警員提出如此嚴重之警告。且被告持有之爆裂 物，其內分別含鐵釘、鐵珠等金屬物體，一旦爆裂四散， 致金屬物體射入人體之動脈或其他要害，衡情亦會致人死 亡。此觀諸證人即偵查員丁○○於本院審理中所證：扣案 之爆裂物內含鋼珠，其拆解扣案爆裂物時，因係由接觸地 面之一端爆開，故其僅有腳部受傷，若該端朝上，將可能 傷及頭部而殞命（本院卷第82頁）等語即明。再者，被告 並無能力控制爆裂物爆炸後金屬碎片及內容物彈射之方向 ，是其亦無力控制爆裂物造成之損害規模，故其所稱僅有 使被害人受傷之意思云云即非可信。且觀諸證人乙○○、 己○○、甲○○及丙○○等人之證詞可知，被告係在約2 、3 公尺之近距離內，向被害人站立之位置附近投擲爆裂 物，且於投擲第一顆爆裂物後，又作勢投擲第二顆爆裂物 ，故其對於該爆裂物爆炸後將造成他人死亡之可能性應有 預見，且不論死傷，均不違反其本意。被告辯稱僅有使人 受傷之意思云云，當係避重就輕、臨訟卸責之詞，不可採 信。是以 本件事證應已明確，被告犯行堪以認定。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法業已修正，並由總 統以華總一義字第09400014901 號令公布自95年7 月1 日施 行。刑法施行法亦於95年6 月14日由總統公布，於95年7 月 1 日施行。因修正後之刑法第2 條第1 項規定，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施 行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕 」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等 一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參 照）。本件所涉法律之變更部分，計有下列數項： ㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之法定刑：槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條第4 項之法定刑原為「5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，其雖未於條文內 明定罰金刑之下限，然依刑法第11條、修正前刑法第33條 第5 款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定可知，其罰金 刑下限應為銀元1 元即新臺幣30元。惟修正後之刑法第33 條第5 款則規定: 「罰金: 新臺幣1，000 元以上，以百元 計算之」。依此修正後之規定， 槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項之法定刑下限應已提高，新舊法比較結果，以 修正前之舊法對被告較為有利。 ㈡刑法第55條牽連犯之規定: 按刑法第55條有關牽連犯之規 定，業於修正後刪除。此項刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但足以影響行為人應受刑罰之法律效果。蓋被告犯一罪 而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前之規定，從 一重處斷，惟依修正後之規定，需分論併罰，故仍屬法律 有變更，且依此比較結果，顯以適用舊法對被告較為有利 。 ㈢刑法第47條累犯之規定: 修正後刑法第47條，已規定犯罪 行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重之適用。被告 再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑 法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累 犯，對被告並無有利或不利可言，依修正後刑法第2 條第 1 項前段規定，應適用行為時之刑法第47條規定論處。 ㈣刑法第42條易服勞役之規定: 修正前刑法第42條第3 項規 定：罰金總額逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之 日數比例折算。修正後之刑法42條第5 項則規定：罰金總 額折算逾1 年之日數，以罰金總額與1 年之日數比例折算 。兩相比較結果，修正前之規定，其可折算易服勞役之罰 金總額及易服勞役之總日數均較低，故較有利於被告。 ㈤經綜合比較新舊刑法之規定後可知，修正後之刑法規定並 未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用 被告行為時之刑法規定處斷，合先敘明。 三、核被告所為，係犯槍砲彈刀械管制條例第7 條第4 項之持有 爆裂物罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。公 訴意旨雖認被告所為另又涉犯刑法第187 條之意圖供自己犯 罪之用而持有爆裂物罪嫌，且該罪嫌與槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第4 項之罪具有「想像競合」關係。惟按槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條、第8 條、第12條之罪，分別為刑法第 186 條、第187 條之特別規定（最高法院76年台上字第4408 號判決參照），且兩者所保護者，均為一般大眾之生命財產 安全及社會秩序等公共法益，故兩項規定間，應為法律競合 關係，而非想像競合關係，因此，行為人以一行為同時觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪及刑法第187 條之 罪時，自應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例之規定處斷，無 再適用刑法第187 條規定之餘地，公訴意旨對此應有誤會， 合先敘明。至於被告所犯上開兩罪間，則有方法結果之牽連 關係，為刑法修正前所謂牽連犯，應從一重之殺人未遂罪處 斷。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有台灣高 等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年 內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。另 查被告係以殺人之未必故意投擲爆裂物，且被害人甲○○之 傷勢尚非嚴重，故應依刑法第26條前段之規定減輕其刑，並 因其同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減。爰審酌 被告之智識程度、前科素行，其犯罪之動機、目的、手段， 與被害人素昧平生，僅因替友人助勢，而以投擲爆物之方式 加害被害人，手段兇狠，幸被害人傷勢尚非嚴重，被告事後 僅坦承部分犯行，否認有殺人犯意等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲 儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、 第271 條第2 項、第1 項、第26條前段、第55條（修正前有關牽 連犯之規定）、第47條（修正前）、第42條第3 項（修正前）， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠 法 官 蔡嘉裕 法 官 王以齊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 書記官 盧姝伶 附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥 者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 刑法第271條第1、2項 殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。