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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第523號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 　　　　　（原名譚翔文） 選任辯護人　曾慶雲律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （96年度偵字第121號），本院判決如下： 主 文 丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有 期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。扣案以仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製 造之玩具槍換裝土造金屬滑套及槍管而成之改造手槍（槍枝管制 編號：0000000000號）壹把（含彈匣壹個）沒收；又 以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年， 減為有期徒刑陸月；應執行有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣 叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案以 仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具槍換裝土造金屬滑套 及槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號）壹把（含彈匣壹個）沒收。 事 實 一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈為 經管制之違禁物，未經許可不得受寄藏放，仍基於寄藏之犯 意，於民國93年4 月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○村 ○○路○○號住處，受友人湯憲原（嗣已於94年10月4 日死亡 ）委託，受寄以仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具 槍換裝土造金屬滑套及槍管改造而成，並具有殺傷力之改造 手槍（含彈匣1 個；槍枝管制編號：0000000000號；以下簡 稱Ａ槍）及可擊發制式子彈但不具殺傷力之改造手槍（以下 簡稱Ｂ槍）各1 把、制式子彈6 顆，旋藏放其上址住處車庫 內。嗣95年12月19日凌晨4 時許，丙○○為稍早因細故與乙 ○○發生糾紛而心生不悅，竟另行起意基於恐嚇危害安全之 犯意，持上開兩把改造手槍及制式子彈至乙○○位於屏東縣 ○○鄉○○路48之10號住處前，高聲叫囂並呼喊其名，旋以 Ａ、Ｂ兩槍依序朝上址房屋外牆高處各擊發4 槍、2 槍（毀 損外牆磁磚部分未據告訴），而達其以加害生命之事恐嚇他 人之目的，致生危害於安全，嗣為警據乙○○報案，至上址 現場屋前扣得已經擊發之前述制式子彈彈殼6 枚，並至丙○ ○住處搜索未獲而策動其父勸說，於95年12月22日晚間11時 30分經丙○○自行攜帶Ａ槍及所配置之彈匣1 個至警局到案 。 二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據審查部分 ㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見之理念， 強化言詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。本件公訴人提出證人乙○○於警詢中 之證述，及偵查中經具結而向檢察官所為陳述，除經被告丙 ○○於本院行準備程序及審理期日明示同意採為證據，依其 警詢筆錄製作係警員在日常辦公所在之警局內依法詢問，並 以全程錄音方式擔保過程之正當性，詢畢並由受詢人審視記 載內容後簽名以示與所述意旨相符，不當製作之可能性極低 ；偵查中結證部分，依現有卷證亦不能認為有何顯不可信之 情況，均應認有證據能力。 ㈡又鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。⒉經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書 2 份，雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局於審判 外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無 殺傷力之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察 署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書 ，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據 能力。 二、訊據被告丙○○於本院審理時，對其前揭時地寄藏Ａ、Ｂ兩 槍、制式子彈6 顆，嗣因細故致心生不悅而持往乙○○住處 擊發之事實均自白不諱，復與證人乙○○於偵查中證述自屋 內目擊遭開槍之情節大致相符，尚有扣案改造手槍1 把（Ａ 槍）含彈匣1 個、制式子彈彈殼6 枚在卷，及現場採證與房 屋外牆磁磚損壞等照片共45幀附卷可參。又上開扣案槍枝、 彈殼經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝（含彈匣） 部分，係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具槍換裝 土造金屬滑套及槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用 子彈，認為具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：00000000 00號），及已經擊發並研判其中4 發射自上開Ａ槍，餘2 發 則另由同一槍枝（Ｂ槍）擊發之9mm 制式子彈彈殼，有該局 96年1 月26日刑鑑字第0960000186號、96年1 月19日刑鑑字 第0960000183號槍彈鑑定書各1 份附卷可參。辯護人於本院 審理時雖辯稱被告持前開槍枝至上址開槍時，對於屋內有人 之事實並無認識，行為應不構成恐嚇云云，然姑不論被告丙 ○○前揭時地係因細故對乙○○心生不滿而至其住處示威， 業據其在偵查中自白綦詳，嗣其到達上址後，復曾先大聲叫 囂及呼喊乙○○而不獲回應始開槍射擊一節，亦經證人乙○ ○於警、偵詢中指述歷歷，茲以示威者，即在展現、證明自 己實力以懾人，如不使對方明瞭其示威者身分及其示強之動 機而令知所進退以達目的，則無從生展現實力之效果，衡情 ，苟有以向他人示威為目的，選擇鄉間深夜常人均在家就寢 之時間前往其人住處，並經高聲呼名後，向其住宅外牆射擊 ，竟又表示不知其人，甚至不能預見其有任何家人正在屋內 ，與一般事理已然有異，況被告丙○○既明知該址為乙○○ 之住處而仍予射擊，苟令辯護人果能證明其射擊當時確實不 知屋內有人，要亦無解於該住戶返家發現外牆遭槍擊多處時 ，亦將心生畏怖，並與被告丙○○於行為時認識及意欲之結 果相合，是辯護人此部分所辯，不足採取，被告丙○○自白 寄藏槍枝及恐嚇犯行，堪認與事實相符。本件被告犯罪事證 已臻明確，應依法論科。 三、按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及其所使用，具有殺 傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款、第2 款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可， 不得持有，同條例第5 條定有明文。核被告丙○○持有Ａ槍 及制式子彈6 顆之行為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改 造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，其 持Ａ、Ｂ兩槍至前開被害人住所叫囂並對外牆高處射擊，致 被害人因心生畏怖而生危害於安全之行為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。其所犯關於槍砲彈藥刀械管制條例部分 之規定雖於94年1 月26日修正，嗣其關於併科罰金等部分所 適用之刑法總則規定，亦於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起生效施行，惟槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有及 寄藏槍枝罪，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而 寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先 有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受 人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持 有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許 可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有 手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。 則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之 完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑 事庭會議決議參照），本件被告丙○○最初受託寄藏前揭改 造手槍（Ａ槍）之時間為93年4 月間，雖在前開槍砲彈藥刀 械管制條例及其罰金部分應適用之刑法總則規定修正公布施 行前，然其寄藏行為繼續至95年12月22日始因向警方投案交 出而終了，其寄藏行為之完結既在該條例修正公布施行後， 自無行為後法律變更可言，應適用修正後槍砲彈藥刀械管制 條例之規定論處。被告丙○○所犯未經許可寄藏可發射子彈 ，具有殺傷力改造手槍罪，與未經許可寄藏子彈罪，係以一 行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合之例，從 一重之未經許可寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪 處斷。被告丙○○犯上開寄藏改造手槍罪及恐嚇危害安全罪 ，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，為數罪，應分 論併罰之。 四、爰審酌被告丙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對 於法益所生侵害之程度，其為00年0 月00日出生、受有國中 畢業教育程度、務農為業之人，有警詢年籍等資料在卷可稽 ，前未曾因犯罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可，並考量其犯罪寄藏改造手槍、制式 子彈之數量，持以於深夜向他人房屋射擊以示威嚇，對於社 會治安及法益所生危險之程度，及其犯罪後，經家人告知而 自知法網難逃乃出面投案，與在偵、審中自白內容之真實程 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部 分，諭知易服勞役之折算標準。 五、本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯刑法第305 條 恐嚇罪部分，既經諭知未逾1 年6 月之有期徒刑，合於減刑 條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款 規定，就該部分減其刑期2 分之1 ，並與其餘不予減刑部分 ，定應執行之刑。 六、扣案Ａ槍含彈匣1 個，為依法不得持有之違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款規定沒收之。未扣案Ｂ槍固為被告丙○ ○前揭時地持以犯恐嚇罪使用之物，然其既非被告所有，依 現有卷證復不能證明為違禁物（詳後述），爰與扣案已經擊 發使用而不具擊發能力、喪失違禁物性質之制式子彈彈殼6 枚，均不另為沒收之諭知，附此敘明。 七、另就被告丙○○前揭時地除扣案改造手槍（Ａ槍）外，尚同 時受寄另一把改造手槍（Ｂ槍），嗣並同經持往向上址射擊 之事實，固據公訴意旨認為亦合於前開寄藏槍枝之犯行而予 論告。惟按，犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪 事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院著有76年臺上字第49 86號判例可資參照）。茲槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所規定寄藏槍枝罪之構成要件，既以具有殺傷力之槍枝為 受寄標的者，始足當之，已如前述，本件被告丙○○前揭時 地同時受寄Ａ、Ｂ兩把改造手槍，固據被告丙○○自白如上 ，該Ｂ槍經其持往上址乙○○住處時，曾順利擊發兩枚制式 子彈之事實，亦經論述如前，茲依一般制式子彈設計、擊發 之原理，係藉彈殼底部以高爆火藥製作之底火，經設置於槍 枝擊鎚上撞針撞擊引燃，進而引爆彈殼內填充之火藥爆炸， 造成氣體急速膨脹，並將彈頭沿槍管導引方向推擠射出，則 其槍枝是否具殺傷力，除其機械設計之連動，是否能在彈室 中引燃底火而引發爆炸推力外，尚賴其槍身、槍管製造之密 合程度，能否形成足以承受子彈爆炸所生巨大膨脹壓力之強 固密閉環境，將空氣壓力集中以推進子彈沿槍管加速射出， 獲致足供穿破人體皮肉層之動能而定，茲依前述，雖足認Ｂ 槍確有擊發子彈之能力，然其槍枝既未經扣案，尚無從鑑定 其擊發射出子彈之動能，復不能依現有卷證推知其殺傷力之 有無，揆諸前開說明，自應為有利於被告事實之認定，應認 此部分不能證明被告犯罪，然公訴意旨既認此與上開經論罪 之持有槍枝犯行有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附 此敘明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。 本案經檢察官甲○○到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 刑事第二庭 　審判長法　官 黃國永 法　官 蘇碧珠 法　官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 書記官 林祥玉 附錄本案論罪科刑法條全文： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第305條 （恐嚇危害安全罪） 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。