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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第613號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人張宏惠 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （96年度偵字第2201號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯附表所示未經許可，持有空氣槍罪，共肆罪，均累犯， 各處刑如附表所示，扣案如附表各項下所示扣案物分別沒收之； 應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服 勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表各項下所示扣案物 均沒收。 事 實 一、甲○○曾犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院95年度交易字 第67號判處有期徒刑3 月確定，於民國95年11月7 日易科罰 金執行完畢，於後開各行為終了時，尚在該有期徒刑執行完 畢5 年內。 二、其明知空氣槍為違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟 先後各基於持有空氣槍之犯意，按附表所示時地、方式及內 容，取得並持有可發射鋼珠而具有殺傷力之各型空氣槍4 支 ，並分別藏放其位於屏東縣○○鎮○○路鞍山巷30號2 樓之 1 住處內，及其工作地點所○○○鎮○○路○○○ 號「墾丁夏 都沙灘酒店」內。嗣為警於96年3 月27日上午10時許、同日 中午12時30分許，依序在該2 址搜索查獲，扣得上開空氣槍 4 支，及其所有並供該等槍枝發射使用之6mm 鋼珠彈1 包、 6mm 加重彈1 包、瓦斯鋼瓶7 只。 三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據審查部分： ㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，並充實證據資料以利真實發見，強化言 詞辯論功能，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均 具有證據能力。本件公訴意旨提出臺北市政府警察局刑事警 察大隊於前揭查獲當日，持本院核發卷附搜索票對被告甲○ ○執行搜索後，就執行及所得情形製作之搜索、扣押筆錄， 除經被告甲○○於本院審理時明示同意採為證據，依其製作 係警員持法院審查核發之搜索票，依指定時間、地點及方式 執行後，按實際執行情形製作，完成後並經受執行人審視記 載內容後簽名以示與實際情形相符，不當製作之可能性極低 ，應認為有證據能力。 ㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。⒉經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第 1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附槍彈鑑定書 ，雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局於審判外之 書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷 力之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為 刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力 。 二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，並 有搜索扣押筆錄，及扣案如附表各項扣案物欄所示各型空氣 槍4 支、6mm 鋼珠彈1 包、6mm 加重彈1 包、瓦斯鋼瓶7 只 在卷可稽，其扣案槍枝各經內政部警政署刑事警察局以性能 檢驗法、動能測試法鑑定結果，認為：㈠附表編號所示扣 案401 改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係空氣 槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈 丸單位面積動能為27焦耳／平方公分；㈡附表編號所示扣 案SP100 改造長槍（槍枝管制編號0000000000號；起訴書誤 載為改造手槍），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內 氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為35焦耳／平方 公分；㈢附表編號所示扣案PBⅡ改造手槍（槍枝管制編號 0000000000號），認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內 氣體為發射動力，其發射彈丸單位面積動能為27焦耳／平方 公分；㈣附表編號所示扣案SP100 改造長槍（槍枝管制編 號0000000000號；起訴書誤載為改造手槍），認係空氣槍， 以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，其發射彈丸單 位面積動能為34焦耳／平方公分，有該局96年4 月30日刑字 第0960051076號鑑定報告書1 份附卷可按，均已逾足以穿入 人體皮肉層即射擊彈丸單位面積動能20焦耳／平方公分之程 度，均具有殺傷力。被告甲○○自白持有空氣槍犯行，堪認 與事實相符。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。 三、按空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定 之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5 條 定有明文。核被告甲○○前揭時地先後4 次透過網路聯繫， 分別購得扣案空氣槍並持有之行為，均係犯違反槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有空氣槍罪。經查： ㈠其所犯附表編號所示持有空氣槍犯行後，該應適用槍砲彈 藥刀械管制條例中，就併科罰金等部分所適用刑法第33條關 於罰金刑計算之規定，其94年2 月2 日修正公布之條文，雖 自95年7 月1 日起生效施行，惟槍砲彈藥刀械管制條例規定 之持有槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持 有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止 （最高法院著有81年度臺非字第181 號判例可資參照），是 其此部分犯罪取得持有改造槍枝之時間雖在94年12月間，即 前述併科罰金部分應適用之刑法總則規定修正公布施行前， 然其持有行為繼續至96年3 月27日始因向為警查獲扣案而終 了，其行為之完結既在該條例修正公布施行後，自無行為後 法律變更可言，應適用修正後刑法總則之規定。 ㈡被告甲○○前開多次持有空氣槍而違反槍砲彈藥刀械管制條 例，其手法雖大致相同，起始時間相近，犯罪期間猶多有重 疊，然刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯 行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上 僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」 （即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即 已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向 聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告甲○ ○前開4 次持有槍枝犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、 客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。 ㈢又按，槍砲彈藥刀械管制條例規定之未經許可無故持有槍枝 罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即 一經非法持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持 有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自 亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢 後5 年以內以決之（最高法院著有81年度臺非字第181 號判 例可資參照）。被告甲○○曾犯過失傷害罪，經臺灣桃園地 方法院95年度交易字第67號判處有期徒刑3 月確定，於95年 11月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在 卷可按，其附表編號所示犯行之起始時間即94年12月間某 日，雖在前開徒刑執行完畢以前，然其行為終了時間既在該 徒刑執行完畢後5 年內，揆諸前開說明，與附表其他犯行均 為受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑 以上之罪，應依累犯之規定，各加重其刑。 四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手 段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0 月00日出生、受 有高工畢業教育程度、從事服務業之人，有警詢等年籍資料 在卷可參，本件犯罪時正值青壯，竟不知警惕而以身試法， 並考量其持有各槍枝之種類、性能、時間長短，對於社會治 安隱存之危險程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。 五、扣案如附表各項扣案物欄所示空氣槍均為依法不得持有之違 禁物，已如前述，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收 之。另扣案被告所有之瓦斯鋼瓶7 只、6mm 鋼珠1 包、6mm 加重彈1 包，均係被告所有，且係供前述空氣槍擊發以造成 殺傷力之物，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第 2 款宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42 條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官乙○○到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 刑事第二庭 　審判長法　官 黃國永 法　官 蘇碧珠 法　官 陳松檀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　21　　日 書記官 林祥玉 附錄本案論罪科刑法條全文： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 【附 表】 ┌─┬────┬──────┬─────────────┬───────────────┐ │編│取得持有│ 取得持有 │ 扣 案　物 │ 　 宣　告　刑 │ │號│起始時間│ 之方式 │ │ │ ├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤ ││94年12月│經「雅虎奇摩│401 改造手槍（空氣槍）1 支│有期徒刑叁年叁月，併科罰金新臺│ │ │間某日 │拍賣網站」連│（槍枝管制編號：0000000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以│ │ │ │繫向不詳人士│號） │新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列│ │ │ │購得 │（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。 │ ├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤ ││96年1 月│經「雅虎奇摩│SP100 改造長槍（空氣槍）1 │有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺│ │ │間某日 │拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以│ │ │ │繫向不詳人士│51號） │新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列│ │ │ │購得 │（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。 │ ├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤ ││96年2 月│經「雅虎奇摩│P.B Ⅱ改造手槍（空氣槍）1 │有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺│ │ │23日某時│拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以│ │ │ │繫向不詳人士│55號）、6mm 鋼珠彈1 包、6m│新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列│ │ │ │購得 │m 加重彈1 包、瓦斯鋼瓶7 只│改造槍枝壹支沒收。 │ │ │ │ │（警卷第12頁扣押物品目錄）│ │ ├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤ ││96年3 月│經「雅虎奇摩│SP100 改造長槍（空氣槍）1 │有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺│ │ │5 日某時│拍賣網站」連│支（槍枝管制編號：00000000│幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以│ │ │ │繫向不詳人士│52號） │新臺幣貳仟元折算壹日。扣案左列│ │ │ │購得 │（警卷第17頁扣押物品目錄）│改造槍枝壹支沒收。 │ └─┴────┴──────┴─────────────┴───────────────┘