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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第621號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○ 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （96年度偵字第1580號），判決如下： 主 文 甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有 期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動 手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，各含彈 匣壹個）均沒收。 事 實 一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條 例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央主管機關許 可，不得寄藏、持有。竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之 改造手槍之犯意，於民國95年9 月底某日，在其位於屏東縣 ○○鄉○○村○○路○○號之住處，收受案外人陳志明（已於 95年10月3 日死亡）之委託，代為保管陳志明所交付之具殺 傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000、00000000 0 號，各含彈匣1 個），將之寄藏在其上開住處客廳酒櫃櫥 子內，而未經許可，寄藏上開改造手槍。嗣於96年2 月24日 上午8 時30分許，因有警員在其住處前執行勤務，甲○○聞 聲恐被查獲，乃將上開2 枝手槍裝入1 個紅色紙袋內自其廚 房窗戶丟出，掉在其住處旁邊空地上，嗣於同日上午9 時30 分許，為屏東縣○○鄉○○村○○路○○號屋主吳復明發現並 報警，而查知上情。 二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、本件卷存內政部警政署刑事警察局96年3 月9 日刑鑑字第09 60030216號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳 述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。 然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指 於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具 有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事 物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審 判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由 檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟 法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於 傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部 警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣 高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷 存上開槍彈鑑定書1 紙，係司法警察（官）於案件未移送檢 察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行 將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體 ）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟 法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴 訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定 ，應有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人吳復明 於警詢中之證述、卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表均非於審 判中所為之陳述，其性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告 、辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議 ，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開證據 亦有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。 貳、實體方面 一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊及本院審理時供 認不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、卷附照片可考（ 見警卷第至10至13、24至29頁），及扣案之改造手槍2 支可 證。又上開扣案之槍枝經屏東縣警察局內埔分局送請內政部 警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，扣案手槍2 支（ 槍枝管制編號號：0000000000號、0000000000號），認均係 由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈， 均具殺傷力，此有該局96年3 月9 日刑鑑字第0960030216號 槍彈鑑定書（見偵卷第5 至8 頁），足認上開扣案之改造手 槍具有殺傷力無疑，被告自白顯與事實相符。本件事證明確 ，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項係將「持有」與「寄藏」 為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」 ，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「 持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏 」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。被告以 一行為，同時寄藏2 支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一罪。又按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最 高法院51年台上字第899 號判例意旨參照），本件辯護人以 被告甫滿20歲，因年輕識淺、思慮不周，始犯本罪，寄藏槍 枝期間並未持以從事其他犯罪之用，且時間不長，犯罪情節 並非重大，目前具有學生身份，需負責照顧高齡祖父等情， 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，核與上開最高法院51 年台上字第899 號判例意旨不合，尚難適用刑法第59條之規 定減輕其刑，辯護人之主張為無理由，附此敘明。爰審酌被 告未經主管機關許可寄藏具殺傷力之槍枝，對人身安全及社 會治安已構成潛在威脅，且寄藏之槍枝多達2 支，惟被告犯 後坦認犯行，復未以上開槍枝從事其他非法行為，未造成實 際危害，寄藏時間亦屬短暫，衡以其犯罪動機、手段、素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分， 諭知易服勞役之折算標準。至扣案之改造手槍2 枝（槍枝管 制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1 個）， 經鑑定結果，均具殺傷力，已如上述，係屬違禁物，均應依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第42條第3 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳新君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　27　　日 刑事第五庭 審判長法 官 石家禎 法 官 林家聖 法 官 陳秀慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　27　　日 書記官 溫訓暖 附錄本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列各式槍枝者 ，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金 。