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臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1065號 公　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丁煙柱 選任辯護人　葉武侯律師 被　　　告　陳成志 選任辯護人　周春米律師 　　　　　　黃偉倫律師 被　　　告　莊勝坤 選任辯護人　周春米律師 　　　　　　蔡將葳律師 上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（93偵6156號、99偵 7706號），本院判決如下： 主 文 丁煙柱、陳成志、莊勝坤均無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以：丁煙柱係屏東縣里港鄉公所前鄉長，負責綜 理、決行鄉公所各項業務，莊勝坤係里港鄉公所建設課前技 士，負責鄉公所工程發包等事宜，2 人均係依法令服務於地 方自治團體所屬機關、依政府採購法辦理採購事務而具有法 定職務權限之公務員。陳成志係丁煙柱之小學同學，擔任里 港鄉公所臨時員兼鄉長司機及秘書，負責代接丁煙柱之電話 及對外聯絡各項業務。蘇俊良（另行審結）係俊和土木包工 業（下稱俊和土木）之負責人。詎丁煙柱、莊勝坤、陳成志 、蘇俊良均明知曹榮智、王家和、馮建英、張光緯、劉垤宏 （均已另案判決確定，下稱曹榮智等人）組成之圍標集團， 自民國91年間起，開始圍標里港鄉公所發包工程採購案，竟 與曹榮智等人互通訊息，由曹榮智等人排除其他廠商參與競 標，丁煙柱、陳成志、莊勝坤則充當內場，並為以下之行為 ： 一、丁煙柱、莊勝坤、陳成志共同基於違背職務收受賄賂之概括 犯意聯絡，連續為下列3 次收受賄賂行為： （一）丁煙柱於92年3 月間，囑下屬分別發包○里○鄉○○村○ ○路AC封層工程」、「三廍社區道路改善工程」。丁煙柱 明知辦理鄉公所工程招標前，招標文件應予保密，且不得 於開標前洩露工程底價，竟推由陳成志與內定得標廠商接 洽，將上開2 件工程之底價洩露予蘇俊良，並由蘇俊良透 過曹榮智等人之圍標集團，與永興土木包工業（下稱永興 土木）負責人吳武謀、灝明營造工程有限公司（下稱灝明 營造）負責人林明仁（吳武謀、林明仁均另行審結）達成 協議，由吳武謀、林明仁不為價格競爭而陪標，蘇俊良經 營之俊和土木，果於92年4 月1 日分別以新臺幣（下同） 86萬5 千元（底價為86萬3 千元）及82萬元（底價為82萬 1 千2 百元）得標，嗣蘇俊良於92年4 月2 日持現金28萬 元，至里港鄉公所機車停車場交給陳成志26萬元，表明分 給透露底價之不明人士17萬元（約工程標價10% 餘）、丁 煙柱9 萬元（約工程標價5.4%），復於同日另交付莊勝坤 2 萬元，以為對價（下稱第一次收賄犯行）。 （二）丁煙柱與莊勝坤、陳成志共同承前概括犯意聯絡，由丁煙 柱於92年5 月間囑下屬發包「里港鄉武洛溪排水維護工程 」後，將該工程之底價（74萬）洩露予蘇俊良，蘇俊良經 營之俊和土木，果於92年5 月27日以僅低於底價5 千元之 73萬5 千元，得標該項工程。嗣蘇俊良於得標日在里港鄉 公所機車停車場交給陳成志15萬元，其中8 萬元分給洩露 底價之不明人士、丁煙柱則分得7 萬元（近工程標價9%） ，另在工地交予莊勝坤2 萬元，以為對價（下稱第二次收 賄犯行）。 （三）丁煙柱與莊勝坤、陳成志共同承前概括犯意聯絡，由丁煙 柱於92年10、11月間囑下屬發包「茄苳村農路排水改善工 程」，並事先刻意壓低工程底價造成無人投標之事實，俾 日後得由一家廠商參與投標，嗣該工程前2 次開標果因此 流標，依規定得僅由一家廠商參標，蘇俊良經營之俊和土 木，遂於92年11月12日，獨以263 萬（底價為263 萬3 千 3 百元）得標該工程，蘇俊良即於92年11月13日在里港鄉 公所交付陳成志39萬元（近工程標價14% ），由陳成志分 配予丁煙柱（工程標價7%）賄款，其餘分給不明人員（下 稱第三次收賄犯行）。 二、丁煙柱、陳成志均明知92年11月4 日開標之「三廍村莊明春 宅前排水溝改善工程」，係由里港鄉公所辦理採購，為丁煙 柱主管、監督之事項，應以維護公共利益及公平合理為原則 ，詎丁煙柱明知該工程之採購違背政府採購法之規定，應不 予決標，竟與陳成志另基於共同使天啟土木包工業（下稱天 啟土木）廠商吳志宏（另行審結）獲取不當利益之犯意聯絡 ，由丁煙柱透過王家和轉達該工程由吳志宏得標之訊息，吳 志宏遂於92年10月間透過曹榮智等人之圍標集團至里港鄉公 所阻撓他人購買標單，另於10月27日前往里港鄉公所購買標 單3 封，與瑞發土木包工業（下稱瑞發土木）負責人杜辰發 （另行審結）、建統營造有限公司（下稱建統營造）負責人 程雅威（另行審結）達成協議，由杜辰發、程雅威不為價格 競爭而陪標，吳志宏則向陳成志探詢底價，嗣由其經營之天 啟土木於92年11月4 日以85萬元（底價88萬7 千元）得標， 使吳志宏獲得工程標價百分之9 同業淨利潤，約獲利7 萬 6500元（85萬元9%＝7 萬6500元）（下稱丁煙柱、陳成志 共同圖利犯行）。 三、檢察官因此認丁煙柱、莊勝坤、陳成志所為前開「一」部分 ，均犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄 賂罪嫌；丁煙柱、陳成志所為前開「二」部分，犯同條例第 6 條第1 項第4 款之明知違背法令而直接圖利罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決 ；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上 字第4986號判例可資參照）。 參、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第一次收賄犯行部分 一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收 受賄賂犯行，無非以下列證據方法為據： （一）證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證：曹榮智等人圍標 集團會在工程投標截止日前一天開圍標會議，內定之得標 廠商，要向丁煙柱之司機陳成志了解工程底價及談妥賄款 金額，並於確定得標後，支付費用給王家和、陳成志；我 於92年4 月1 日得標○里○鄉○○村○○路AC封層工程」 與「三廍社區道路改善工程」，有於當日交付13萬給王家 和，並於翌日持現金28萬交給陳成志，據陳成志表示，丁 煙柱分得9 萬，莊勝坤分得2 萬，其餘17萬分給鄉公所內 不明人士等語（見93偵2913卷第31-32 頁）、93年5 月6 日偵訊中所證：我在帳冊上記載「家和領支130,0000」是 指給王家合搓圓仔湯的錢、「＜內＞特支170,000 」是交 給陳成志發落的錢，因為我標工程需要知道底價，所以除 了給王家和之外，還要給陳成志錢、「＜柱＞特支90,000 」是因為陳成志跟我說鄉長要錢，我拿錢去停車場給陳成 志、「＜坤＞特支20,000」是給承辦技士莊勝坤錢的意思 等語（見93偵2913卷第40頁），並以蘇俊良之帳冊一本佐 證證人蘇俊良之指證（帳冊記載「92年4 月1 日家和領支 130,0000」、「92年4 月2 日＜內＞特支170,000 」、「 92年4 月2 日＜柱＞特支90,000」、「92年4 月2 日＜坤 ＞特支20,000」等情，見93偵6156卷第35頁）； （二）證人即共犯曹榮智93年5 月7 日偵訊中所證：王家和邀廠 商聚會協調圍標事宜，我有時候會過去，王家和若有去鄉 公所外顧場子，我跟著去會拿到一些零用錢等語（見93偵 2913卷第52頁，下稱曹榮智93年5 月7 日偵訊指證）、93 年6 月29日偵訊中所證：王家和會叫我去圍標會議，圍標 時在場者都會分得好處等語（見同上卷第105 頁，下稱曹 榮智93年6 月29日偵訊指證）； （三）○里○鄉○○村○○路AC封層工程」、「三廍社區道路改 善工程」之工程開標紀錄與標單（見本院卷四第108-110 頁）。 二、訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收 受賄賂犯行，被告丁煙柱辯稱：我沒有洩漏上開2 工程之底 價給蘇俊良，也未收受任何賄款等語；被告陳成志辯稱：我 沒有收受蘇俊良交付的賄賂，不知道王家和有組圍標集團， 我只有替丁煙柱代接電話，應付鄉親的請託等語；被告莊勝 坤辯稱：我不知道洩漏底價的事，沒有和蘇俊良接觸過，也 未收受任何賄賂等語。 三、經核檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝 坤犯行之依據，其中該2 件工程之開標紀錄，僅能證明開標 經過與俊和土木得標之事實，要與被告丁煙柱等人是否洩露 底價或收受賄賂無關；而證人曹榮智之證詞，僅能證明王家 和等人有對里港鄉公所發包之相關工程為圍標行為，尚難認 為即與本案工程有關，更無從據以認定被告丁煙柱等有何洩 露底價收受賄賂行為；故此部分應審究者為：依證人蘇俊良 之指證及其帳冊之記載，是否足認被告丁煙柱等人有該次違 背職務（洩露底價）收受賄賂犯行。經查： （一）檢察官雖主張「丁煙柱、陳成志、莊勝坤基於共同收受賄 賂之犯意聯絡，推由陳成志與內定得標廠商接洽，將上開 2 件工程之底價洩露予蘇俊良」等情，認被告丁煙柱等人 有洩露底價之違背職務行為，惟檢、警均未曾詢問證人蘇 俊良關於上開2 件工程洩漏底價之經過，且證人蘇俊良於 93年5 月6 日調詢時僅證稱「內定得標廠商要向陳成志了 解工程底價並坦妥賄款金額，並於得標後支付陳成志賄款 」等語（見93偵2913卷第32頁）、於同日偵訊時證稱「我 需要知道底標，所以投標時很接近底標」等語（見同上卷 第40頁），始終未具體指明被告丁煙柱等人於何時間、地 點，以何方式透露上開2 工程之底價，甚至於審理中翻異 前詞，改稱：「底價不必探知」、「丁煙柱、陳成志並未 洩露底價」、「我標工程『根本不需要知道底價』」等語 （見本院卷四第222 頁反面、224 頁反面），先後證詞矛 盾反覆，則檢察官以證人蘇俊良調詢、偵訊之證詞，遽認 被告丁煙柱等人有該次洩露底價之違背職務犯行，已乏依 據。 （二）關於該2 件工程之行賄款項如何分配，起訴書固主張「蘇 俊良持現金26萬元交給陳成志，其中丁煙柱分得9 萬，其 餘17萬分給透露底價之不明人士，另外給付莊勝坤賄款2 萬」等情，惟案發期間被告丁煙柱既為里港鄉鄉長，依政 府採購法第46條第1 項之規定，自係由其核定底價，則檢 察官既主張由被告丁煙柱命被告陳成志洩漏底價，再由證 人陳成志告知證人蘇俊良，衡情，自不會再有另名「洩漏 底價之人」，故起訴書主張賄款有分給「透露底價之不明 人士」等情，已與事理有違；且鄉長係鄉公所之最高行政 首長，綜理鄉公所事務、統籌工程發包事宜，證人蘇俊良 若為了探悉底價而行賄，衡情，行賄款項之絕大部分，當 係分給鄉長即被告丁煙柱，以為透露底價的報酬，鄉公所 內應無其他人可以獲得較被告丁煙柱更高金額之賄款，惟 起訴書卻主張另有「不明人士」分得賄款17萬元（遠高於 其主張被告丁煙柱取得之9 萬元賄款），顯與常理不符。 （三）關於蘇俊良如何順利得標里港鄉公所發包之工程（係透過 支付賄款予公務員以探悉底價，或經由參與圍標會議支付 搓圓仔湯費用，或兼而有之）一節： １、證人蘇俊良固於93年5 月6 日調詢中證稱：曹榮智等人圍標 集團會召開圍標會議，由有意承包之廠商在會議中向曹榮智 、王家和表明，經其2 人同意後，得標者即須支付費用（含 圍標費用及給公務員的賄款），而曹榮智等人會排除其他廠 商參與競標，圍標會議指定之內定得標廠商「要向丁煙柱之 司機陳成志了解工程底價」，並於確定得標後支付費用給王 家和、陳成志等語（見93偵2913卷第31頁）、於同日偵訊中 證稱：標工程「需要知道底價」，所以我投標時很接近底標 ，我除了給王家和錢之外，還要給陳成志錢等語（見93偵29 13卷第40頁），惟其於102 年10月29日本院審理中改稱：「 底價不必探知」、「行賄公務員是因為圍標會議有提到要支 付回扣」、「只要透過圍標會議確認我有得標，就可確定該 工程我得標」、「丁煙柱、陳成志並未洩露底價」、「我標 工程『根本不需要知道底價』」等語（見本院卷四第224 頁 反面、227 頁、233 頁反面），顯與前開調詢、偵訊證詞矛 盾歧異，且其於審理中仍指證被告丁煙柱等人有收賄行為， 顯非刻意迴護被告丁煙柱等人，亦難遽認其詞不可信，故其 調詢、偵訊中關於被告丁煙柱、莊勝坤、陳成志之指證，自 難遽信。 ２、證人蘇俊良雖於93年5 月6 日調詢、偵訊中一再指證，為求 順利得標，有參與圍標會議支付費用、行賄相關公務員以探 詢底價等語。惟： （１）證人蘇俊良為求取得工程，既已經參與圍標會議並支出圍 標費用，而曹榮智等人亦會排除競標的廠商，促使證人蘇 俊良得標，則證人蘇俊良顯可藉此方式確保自己順利得標 ，衡情，當無必要再向公務員探詢底價，並另行支出賄款 而徒增開銷、壓縮獲利的空間，故其所證參與圍標會議支 付費用，並行賄公務員探悉底價以取得工程一節，無非平 白增加支出成本，顯與常理不符。 （２）依○里○鄉○○村○○路AC封層工程」、「三廍社區道路 改善工程」之工程開標紀錄（見本院卷四第108-110 頁） ，該2 工程之底價分別為86萬8300元、82萬1200元，然參 與該等工程投標廠商之投標價格，均顯然高於底價（○里 ○鄉○○村○○路AC封層工程」各廠商之投標價格為：俊 和土木90萬8000元、永興土木91萬1000元、灝明營造91萬 元；「三廍社區道路改善工程」各廠商投標價格為：永興 土木86萬1000元、灝明營造86萬元、俊和土木85萬7000元 ），復因參與投標之3 間廠商，其等標價均高於底價，而 其中最低標為俊和土木，由里港鄉公所依政府採購法第53 條第1 項規定（開標紀錄誤繕為第52條第1 項第1 款，業 經證人即開標主持人邱建彰當庭更正），各經減價為86萬 5000元、82萬元後得標等情，有開標紀錄可憑，並經證人 邱建彰證述明確（見本院卷四第12-13 頁反面），若證人 蘇俊良有行賄被告丁煙柱等人並因此得知底價，殊無必要 迂迴地先於上開2 工程第一次投標時，刻意填寫顯然高於 底價之金額（各為90萬8000元、85萬7000元），待鄉公所 洽其減價時，才將標價減為低於底價之金額（各減價為86 萬5000元、82萬元）而得標，況證人蘇俊良審理中亦證稱 ：我如果知道底價，就不用再減價了等語（見本卷四第22 4 頁反面），可見其得標上開2 件工程與是否事先得知底 價並無關聯，故其調詢、偵訊所證「有行賄丁煙柱等人以 探知底價」、「標工程需要知道底價，我投標時很接近底 價」等語，均有不實，並徵被告丁煙柱等人所辯，均未洩 露底價等語，非無可信；則證人蘇俊良若無探知底價之必 要或意圖，自無須行賄被告丁煙柱等人，故其調詢、偵訊 及審理中所證交付賄賂予被告陳成志、莊勝坤一節，顯有 可疑。 （四）起訴書雖以證人蘇俊良所證：於上開2 工程得標當天持13 萬交給王家和，並於翌日持現金28萬元交給陳成志，並據 陳成志表示，丁煙柱分得9 萬，莊勝坤分得2 萬，其餘17 萬分給鄉公所內不明人士等語（見93偵2913卷第31-32 頁 ），主張被告丁煙柱等人收受賄賂。惟依證人蘇俊良所證 ，其承包上開2 件工程，總共支出行賄與圍標費用共41萬 元，以上開2 件工程之工程總價共168 萬5 千元（得標金 額各為86萬5000元、82萬元，見本院卷四第108-110 頁） 計算，證人蘇俊良為此支出之費用，已高達工程總價之24 .33 ％，而依起訴書主張並引用之「財政部92年度營利事 業各業所得額暨同業利潤標準」，一般土木工程同業淨利 潤標準為9 ％（見93偵6156卷三第154-156 頁），若認證 人蘇俊良之獲利為工程款的9 ％，則其支出高達工程總價 24.33 ％之金額，作為圍標與行賄款項之用，顯將因此嚴 重賠本，而與常情不符，可見證人蘇俊良是否有必要於參 與圍標會議之外，再另外行賄被告丁煙柱等人，顯有可疑 ，故公訴意旨既未另主張或證明，證人蘇俊良承攬該工程 之獲利高於41萬元，則其主張「蘇俊良支出行賄與圍標費 用共41萬元」與「土木工程同業淨利潤標準為9 ％」之間 ，顯有矛盾。 （五）關於蘇俊良就前開2 件工程，有無另行交付賄賂給被告莊 勝一節，證人蘇俊良固於93年5 月6 日調詢中證稱：我持 現金28萬元給陳成志，據陳成志表示，丁煙柱分得9 萬， 莊勝坤分得2 萬，其餘17萬分給鄉公所內不明人士等語（ 見93偵2913卷第31-32 頁），並未提及有另行交付2 萬元 賄賂給被告莊勝坤，且意指其行賄被告莊勝坤之2 萬元， 已包含於交付給被告陳成志之28萬元內；惟其於同日偵訊 中稱：我在帳冊上記載「＜內＞特支170,000 」、「＜柱 ＞特支90,000」交給陳成志發落的錢，其中9 萬是給鄉長 的、「＜坤＞特支20,000」是給承辦技士莊勝坤錢的意思 ，我給他錢都是在鄉公所停車場，有時候在工地等語（見 93偵2913卷第40頁），則係指證除有交付賄賂26萬元予被 告陳成志外，更另外直接交付2 萬元給被告莊勝坤（而非 由被告陳成志轉交），其前後證詞明顯矛盾反覆。 （六）公訴意旨認被告莊勝坤與丁煙柱、陳成志共同基於違背職 務（洩漏底價）收受賄賂之犯意聯絡，被告莊勝坤另自證 人蘇俊良處收受賄款2 萬元等情，固經證人蘇俊良偵訊中 結證在卷，然若被告莊勝坤果與被告丁煙柱、陳成志為共 犯關係，而其餘共犯之收賄所得，均由被告陳成志統一向 證人蘇俊良收受後朋分，僅被告莊勝坤之賄款，另由證人 蘇俊良單獨交付，此項區別，已難認為有理；且對於交付 賄賂予被告莊勝坤之原因，證人蘇俊良於93年5 月6 日偵 訊中稱：因為標好工程後，承辦人莊勝坤會帶我們去看工 地等語（見93偵2913卷第40頁），並未提及被告莊勝坤有 何洩漏底價或其他違背職務行為，或與被告丁煙柱、陳成 志有何犯意聯絡或行為分擔，亦即，證人蘇俊良並未提及 ，因被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成志為共犯，故而交付 賄賂2 萬元，則公訴意旨僅以證人蘇俊良證稱，係於同日 交付2 萬元給被告莊勝坤等語，即認被告莊勝坤與被告丁 煙柱、陳成志必為共犯關係，亦難認為有理。 （七）綜上，證人蘇俊良之指證，有上開矛盾反覆及與事理不符 之處，自無從認定被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違 背職務收受賄賂犯行，復查無其他積極證據足資認定其等 有該犯行，自應為有利於被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤之 認定。 肆、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第二次收賄部分 一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收 受賄賂犯行，無非以下列證據方法為據： （一）證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證：我於93年5 月27 日得標「里港鄉武洛溪排水維護工程」，搓圓仔湯金額共 23萬元，其中6 萬元圍標費用在當天交給王家和，另17萬 元我交給陳成志打點，據陳成志表示，分配給鄉公所內部 人員8 萬元，丁煙柱7 萬元，承辦技士2 萬元（見93偵29 13卷第32頁）、93年5 月6 日偵訊中所證：該工程我給王 家和6 萬元，鄉長應該是給7 萬（帳冊記載「內主」，意 指「內柱」），8 萬給陳成志（帳冊記載「主80,000」） ，莊技士給2 萬元（帳冊上記載「技20,000」）等語（見 93偵2913卷第41頁），並以蘇俊良之帳冊一本佐證證人蘇 俊良之指證（帳冊記載「雜、特支230,000 ＜主80,000， 內主70,000，外60,000，技20,000＞」等情，見93偵2913 卷第36頁）； （二）證人即共犯曹榮智前開93年5 月7 日、93年6 月29日之指 證； （三）「里港鄉武洛溪排水維護工程」之工程開標紀錄與標單（ 見本院卷四第111-112 頁）。 二、訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收 受賄賂犯行，被告丁煙柱辯稱：我沒有洩漏該工程之底價給 蘇俊良，也未收受賄款等語；被告陳成志辯稱：我沒有收受 賄賂；被告莊勝坤辯稱：我不知道洩漏底價的事，沒有和蘇 俊良接觸，也未收受賄賂等語。 三、檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤該 次收賄犯行之依據，其中「里港鄉武洛溪排水維護工程」之 開標紀錄，僅能證明開標經過與俊和土木得標之事實，與被 告丁煙柱等人是否洩露底價或收受賄賂無關；而證人曹榮智 之證詞，亦僅能證明王家和等人有對里港鄉公所發包之相關 工程為圍標行為，尚難認為即與上開工程有關，無從據以認 定被告丁煙柱等有何洩露底價收受賄賂行為；故此部分應審 究者為：依證人蘇俊良之指證及其帳冊之記載，是否足認被 告丁煙柱等人有該次違背職務（洩露底價）收受賄賂犯行。 經查： （一）檢察官雖主張「丁煙柱囑下屬發包『里港鄉武洛溪排水維 護工程』，該工程底價74萬元，以洩露底價方式與蘇俊良 事先謀合，將底價洩露予蘇俊良，使其以低於底價5 千元 之金額（73萬5 千元）得標該工程」等情，而有洩漏底價 之違背職務行為，惟檢、警均未曾詢問證人蘇俊良關於「 里港鄉武洛溪排水維護工程」洩漏底價之經過，且證人蘇 俊良於93年5 月6 日調詢時僅泛稱「內定得標廠商要向陳 成志了解工程底價並坦妥賄款金額，並於得標後支付陳成 志賄款」等語（見93偵2913卷第32頁）、於同日偵訊時證 稱「我需要知道底標，所以投標時很接近底標」等語（見 同上卷第40頁），均未具體指明被告丁煙柱等人於何時間 、地點，以何方式透露上開工程之底價，甚至於審理中明 確證稱：投標「里港鄉武洛溪排水維護工程」時，「沒有 人告訴我底價」，我事先也不知道底價等語（見本院卷四 第224 頁反面），先後證詞矛盾反覆，則檢察官以證人蘇 俊良前開調詢與偵訊之證詞，遽認被告丁煙柱等人有該次 洩露底價之違背職務犯行，即乏依據。 （二）關於「里港鄉武洛溪排水維護工程」之行賄款項如何分配 ，起訴書固主張「蘇俊良持現金15萬元交給陳成志，其中 丁煙柱分得7 萬，其餘8 萬分給透露底價之不明人士，另 外交付莊勝坤賄款2 萬」等情，惟被告丁煙柱既為里港鄉 鄉長，依法自有核定底價權限，則檢察官既主張由被告丁 煙柱親自洩漏底價給蘇俊良，衡情，自不會再有另名「洩 漏底價之人」，故起訴書主張賄款有分給「透露底價之不 明人士」等情，即與事理有違；且鄉長係鄉公所之最高行 政首長，綜理工程發包事宜，證人蘇俊良若為了得知底價 而行賄，衡情，賄款之絕大部分當係分給鄉長即被告丁煙 柱，且鄉公所內應無他人可以分得較被告丁煙柱更高金額 之賄款，惟起訴書卻主張另有「不明人士」分得賄款8 萬 元（高於其主張被告丁煙柱取得之7 萬元賄款），顯與常 理不符。 （三）公訴意旨認被告丁煙柱等人就「里港鄉武洛溪排水維護工 程」有洩露底價行為，因此收受蘇俊良交付之賄賂，另認 上開工程亦經曹榮智等人圍標，蘇俊良為求得標因而支付 圍標費6 萬元等情，固係以證人蘇俊良調詢、偵訊中所指 ，藉由行賄公務員探悉底價及參與圍標會議支付搓圓仔湯 費用之方式，確保順利得標等語為據。惟： １、證人蘇俊良為求取得工程，已藉由參與圍標會議支出圍標費 用之方式，由曹榮智等人排除競標的廠商，使自己順利得標 ，已如前述，衡情，當無必要再向公務員探詢底價、另行交 付賄款徒增開銷，故其所證參與圍標會議支付費用，且同時 行賄公務員探悉底價以取得工程等語，顯有違常理，而其既 無探知底價之必要或意圖，自無需行賄被告丁煙柱等人。 ２、依「里港鄉武洛溪排水維護工程」之開標紀錄，投標廠商有 2 間（各為興發營造有限公司《下稱興發營造》、俊和土木 ），但因興發營造未報價，審標結果認僅俊和土木符合招標 文件規定，故未經其他廠商競標，逕由俊和土木得標（見本 院卷四第113 頁）。若該工程併有檢察官所指之圍標情形， 依證人蘇俊良所證曹榮智等人圍標之手段（經由圍標會議指 定陪標廠商，且曹榮智等人會排除其他廠商之競標），本件 參與投標之廠商即興發營造，若非係圍標會議指定之陪標廠 商，即是在投標階段遭到曹榮智等人排除競標之對象，惟證 人即興發營造負責人林家興於另案審理中（即本院95訴866 號被告曹榮智等人違反政府採購法案件）證稱：武洛溪工程 我並非陪標，我也不認識曹榮智、王家和等人等語（見本院 卷Ａ第68頁）、於本案審理中證稱：投標時並未遭到他人阻 擋等語（見本院卷第8 頁反面），並未指證該工程有何圍標 情形，則證人蘇俊良指證藉由行賄公務員探悉底價及參與圍 標會議支付搓圓仔湯費用之方式，確保順利得標等語，顯有 可疑，檢察官前揭主張，即難認有據。 （四）起訴書雖以證人蘇俊良所證：於得標「里港鄉武洛溪排水 維護工程」當天，持6 萬元交給王家和，並將17萬元交給 陳成志，據陳成志表示，丁煙柱分得7 萬，莊勝坤分得2 萬，其餘8 萬分給鄉公所內不明人士等語（見93偵2913卷 第32頁），主張被告丁煙柱等人有違背職務（洩漏底價） 收受賄賂犯行。惟依證人蘇俊良所證，其承包上開工程， 總共支出行賄與圍標費用共23萬元，以該工程之總價73萬 5 千元計算，證人蘇俊良為此支出之費用，已高達工程總 價之31.29 ％，即使僅以公訴意旨所指證人蘇俊良行賄被 告丁煙柱等人之17萬元計算，亦高達工程款之23％，而依 起訴書主張之一般土木工程同業淨利潤標準為9 ％（見93 偵6156卷三第154-156 頁），若認證人蘇俊良之獲利為工 程款的9 ％，則其支出高達工程款31.29 ％之金額作為圍 標與行賄款項之用（或工程款23％為行賄款項），顯然嚴 重賠本而與常情不符，則證人蘇俊良是否有必要於參與圍 標會議之外，另外行賄被告丁煙柱等人，顯有可疑。 （五）關於蘇俊良就前開工程，有無另行交付賄賂給被告莊勝坤 一節，證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中證稱：我持現金 17萬元給陳成志，據陳成志表示，丁煙柱分得7 萬，莊勝 坤分得2 萬，其餘8 萬分給鄉公所內不明人士等語（見93 偵2913卷第32頁），顯表明行賄被告莊勝坤之2 萬元已包 含於交付給被告陳成志之28萬元內，並未提及有另行交付 2 萬元賄賂給被告莊勝坤；惟其於93年8 月6 日偵訊中稱 ：武洛溪那件工程，我有給莊勝坤2 萬元，是在工地給他 的等語（見93偵2913卷第122 頁），則係指證其另有直接 交付2 萬元給被告莊勝坤（並非透過被告陳成志轉交）， 前後證詞明顯矛盾反覆。 （六）綜上，證人蘇俊良之指證，有上開矛盾反覆及與事理不符 之處，自無從認定被告丁煙柱等人該次違背職務收受賄賂 犯行，則證人蘇俊良製作之帳冊亦無從補強其證詞，復查 無其他積極證據足資認定被告丁煙柱等人有該次犯行，自 應為有利於被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤之認定。 伍、被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤被訴第三次收賄犯行部分 一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤有該次違背職務收 受賄賂犯行，無非以下列證據方法為據： （一）證人蘇俊良於93年5 月6 日調詢中所證：我得標「茄苳村 農路排水改善工程」後，於92年11月13日交付26萬給王家 和，另交付39萬給陳成志，至於陳成志如何分配我不清楚 等語（見93偵2913卷第33頁）、93年5 月6 日偵訊中所證 ：茄苳村工程這件共給60幾萬，我給王家和26萬，其他錢 給陳成志，沒有給技士等語（見93偵2913卷第41頁）、蘇 俊良之帳冊一本（記載92年11月12日得標「茄苳村農路排 水改善工程」，特支650,000 元，見93偵6156卷第177 頁 ），據以證明證人蘇俊良有交付賄款給被告陳成志； （二）證人即峻旗營造有限公司（下稱峻旗營造）負責人陳建宏 （原名陳仁皓，另行審結）93年8 月24日調詢中所證：我 曾要求曹榮智等人排定工程內定讓我得標，曹榮智本來排 定由我承作「茄苳村農路排水改善工程」，嗣我認為茄苳 村的工程並不划算，經過曹榮智、王家和之同意後，將該 工程轉給蘇俊良由其得標，茄苳村的圍標費用，則由我陪 同蘇俊良交付給王家和…該工程依慣例，公務人員原僅拿 7 ％，後來丁煙柱揚言要提高為一成，所以實際上是蘇俊 良拿錢給丁煙柱…該工程由曹榮智等人勾結鄉長丁煙柱等 人圍標，本來應該內定我得標，但丁煙柱把該工程底價壓 低，致二度流標，到第三次公開招標時，一家廠商即可決 標，故由蘇俊良得標等語（見調查卷一第74-76 頁）、95 年11月27日偵訊中所證：因為我跟王家和比較熟，「茄苳 村農路排水改善工程」是我陪蘇俊良去交付圍標費用給王 家和等語（見93偵6156卷一第19頁），據以證明本工程確 有圍標情事，故該工程二度流標後，再內定給特定廠商（ 俊和土木蘇俊良或峻旗營造陳建宏），而被告丁煙柱有索 賄情事； （三）證人即兄弟營造有限公司（下稱兄弟營造）負責人連鳴宏 （另行審結）93年5 月12日調詢中所證：據王家和表示， 其曾與丁煙柱授權王國村談及發包工程賄賂問題，王國村 答應鄉長等公務人員部分收取工程總價7 ％，惟於事後提 高為一成，至引起王家和及廠商不滿，我亦曾質問陳成志 ，陳成志說如果有問題直接問丁煙柱，但當時我跟丁煙柱 有嫌隙，所以未再找丁煙柱談此事等語（見調查卷三第7 頁），證明被告丁煙柱有索賄之事； （四）王家和與蘇俊良92年11月12日之監聽譯文：王家和詢問蘇 俊良「秘書問你到哪了？」，蘇俊良答「我就快到了，我 當場要減價」，王家和則稱「對阿，他在等你，十點要開 標了」等情（見調查卷二第7 頁），證明證人蘇俊良於 本件工程開標前有與王家和聯絡，且知其將可與鄉公所商 談減價； （五）王家和與曹榮智前妻許玉珠92年11月13日之監聽譯文：王 家和向許玉珠稱「俊良早上有拿錢來交鄉長，我與阿皓算 了」等情（見調查卷四第114 頁），據以證明被告丁煙柱 有收賄情事； （六）王家和與連鳴宏92年11月12日之監聽譯文：王家和向連鳴 宏稱「阿皓說俊良要拿去給成志，成志說要一掛，大頭就 掛電話了，我就說那就和連仔算就好」，連鳴宏答「沒關 係啦，已經有說七分了，到時候回來再拿給國村就好」等 情（見調查卷一第34頁），藉以證明被告丁煙柱、陳成志 有收取工程款一成之賄賂； （七）證人即共犯曹榮智前開93年5 月7 日、93年6 月29日之指 證； （八）「茄苳村農路排水改善工程」開標紀錄（見本院卷四第11 9 頁）； 二、訊據被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤均否認有該次違背職務收 受賄賂犯行，被告丁煙柱辯稱：我沒有刻意壓低底價致該工 程流標，也未收受賄款等語；被告陳成志、莊勝坤均辯稱： 不知該工程有刻意壓低底價之事，亦未收受任何賄賂等語。 三、經查： （一）檢察官雖主張「丁煙柱囑下屬發包『茄苳村農路排水改善 工程』，並『事先刻意壓低工程底價』造成無人投標之事 實，俾日後得由一家廠商參與投標，嗣該工程前2 次開標 果因此流標，依規定得僅由一家廠商參標，蘇俊良經營之 俊和土木，遂於92年11月12日，獨以263 萬（底價為263 萬3 千3 百元）得標該工程」，認被告丁煙柱等人有刻意 壓低底價之違背職務行為，惟： １、本工程之開標紀錄固記載本次係第三次開標，但遍查卷內並 無前2 次開標無人投標而流標之資料，且屏東縣里港鄉公所 亦函覆本院表示因完工結案時間已久，相關資料無從調閱等 情（有里港鄉公所102 年11月18日里鄉00000000000000 號函可憑，見本院卷四第294 頁），已乏依據認定本工程前 2 次招標未能順利發包係因被告丁煙柱所定底價過低所致； ２、檢察官前揭主張，應係以證人陳建宏於93年8 月24日調詢指 證為惟一依據，然證人陳建宏於審理中證稱：「我不認識被 告丁煙柱」…（問：調詢時你說丁煙柱將工程底價壓低導致 二度流標，導致第三次開標時只要一間廠商就可以決標？） 「這是王家和告訴我的，我不知道是否屬實」等語（見本院 卷四第237 頁反面），可見其調詢中所證上情，係聽聞自共 犯王家和而為傳聞證據，已難作為不利於被告丁煙柱等人違 背職務犯行之依據； ３、況王家和於另案及本案歷次調詢、偵訊及審理中，均否認有 參與里港鄉公所圍標情事，亦未提及被告丁煙柱等人有刻意 壓低底價，致工程無人投標而二度流標之事，則檢察官主張 被告丁煙柱等人就該工程有「事先刻意壓低工程底價造成無 人投標之事實，俾日後得由一家廠商參與投標」之違背職務 行為，即乏依據； ４、公訴意旨認本工程係因被告丁煙柱所定底價過低致無人投標 ，可見檢察官認為，依原定之工程底價，承攬廠商將無利可 圖（或無合法、足夠之利潤可得），而若一般廠商（未給付 圍標費用、未行賄）已無利可得，則證人蘇俊良是否願意同 時支付圍標費用與行賄款項，以搶標本案工程，顯有可疑。 （二）公訴意旨認被告莊勝坤與丁煙柱、陳成志共同基於違背職 務收受賄賂之犯意聯絡，由被告丁煙柱刻意壓低「茄苳村 農路排水改善工程」底價，造成無人投標二度流標之事實 ，讓俊和土木以一家廠商參標並因此得標，嗣蘇俊良為此 交付被告陳成志賄款39萬元，由其分給鄉長與不明人士等 情，然起訴書未曾主張被告莊勝坤有朋分何利益，或有何 犯行之分擔，則檢察官主張被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳 成志為共犯，已難認有理；且蘇俊良關於本件工程，並未 交付賄賂予被告莊勝坤一節，業經證人蘇俊良結證明確（ 見93偵2913卷第41頁），復以證人蘇俊良、陳建宏、連鳴 宏及曹榮智等人均未指證被告莊勝坤與被告丁煙柱、陳成 志有何犯意聯絡或行為分擔，亦即，其等均未指證被告莊 勝坤就該工程與被告丁煙柱、陳成志為共犯，檢察官又未 提出其他證據方法證明此節，則公訴意旨認被告莊勝坤與 被告丁煙柱、陳成志為共犯，難認有據。 （三）證人蘇俊良雖一再指證有交付賄款39萬元給被告陳成志等 語，惟： １、關於「茄苳村農路排水改善工程」證人蘇俊良並未另行交付 被告莊勝坤賄賂等情，已如前述，相較於前開○里○鄉○○ 村○○路AC封層工程」、「三廍社區道路改善工程」、「里 港鄉武洛溪排水維護工程」，證人蘇俊良證稱均有直接交付 被告莊勝坤賄款2 萬元等語（已如前述），已難認其此項區 別有理，況證人蘇俊良於審理中，仍無法對上開區別提出合 理說明，僅證稱：我的習慣是會給莊勝坤錢，但不知道這件 為何沒有給等語（見本院卷四第234 頁反面），益見其所證 行賄情節不合常理，且不合證人蘇俊良之行賄模式。 ２、證人蘇俊良雖固證稱：工程相關支出「都」有確實記載在帳 冊上等語（見本院卷四第235 頁）。惟： （１）「茄苳村農路排水改善工程」原係由曹榮智等人內定由陳 建宏得標，嗣陳建宏自行計算成本認不符合預期利益後， 徵得曹榮智等人之同意，將該工程以10萬元代價轉讓予蘇 俊良，蘇俊良並事後因此支付圍標費用26萬元給王家和等 情，業經證人蘇俊良、陳建宏分別證述明確（見本院卷四 第226 頁反面、240 頁），並經臺灣高等法院高雄分院 100 年度上訴字第1147號（下稱另案二審）判決確定，可 見證人蘇俊良為得標該工程，除支付圍標費用予王家和外 ，更另行支出10萬元給證人陳建宏，則不論是證人陳建宏 或蘇俊良，均於自行評估後認為本件工程有利可圖，故證 人陳建宏除願意投標外，更願支付圍標費用給曹榮智等人 ，且認為該工程可以10萬元轉讓給證人蘇俊良，而證人蘇 俊良亦認為本件工程於支付圍標費用（給曹榮智等人）及 10萬元（給證人陳建宏）後仍有利潤，此顯徵公訴意旨所 指，本工程係因被告丁煙柱刻意壓低底價，致廠商無利可 圖不願意投標，因而二度流標等情，與實情不合； （２）又蘇俊良之帳冊僅記載「特支650,000 元」（即給王家和 的26萬元、給陳成志的39萬元，見93偵6156卷第177 頁） ，未將上開支付給證人陳建宏之款項列帳等情，業經證人 蘇俊良證述明確（見本院卷四第235 頁），可見其未將工 程支出如實記載於帳冊上，故其所證有確實記帳等語，顯 有不實，則其就該工程除支付26萬元圍標費用給王家和外 ，是否果有另外交付賄賂39萬元給被告陳成志，顯有可疑 。 ３、證人蘇俊良固證稱其為取得上開工程，藉由支付證人陳建宏 10萬元、支出圍標費用26萬給王家和之方式，使自己順利得 標，已如前述，然若如公訴意旨所指，本工程已因底價過低 、無人投標致二度流標，公訴意旨又主張證人蘇俊良、連鳴 宏等人為了搶標，委由曹榮智等人圍標、競標，故檢察官究 係主張本工程因底價過低，因此乏人問津無人投標？抑或依 鄉長核定之底價，廠商仍有利可圖，故有證人蘇俊良為排除 其他廠商之競爭，願意支付曹榮智等人圍標費用？檢察官之 主張，已有不一；且若證人蘇俊良為排除其他廠商競爭，而 支付圍標費用，衡情，當無必要再另行交付賄款給被告陳成 志，徒增成本支出，故其所證除支付圍標費用外，另有交付 賄賂給公務員等語，顯有違常理。 ４、起訴書雖引用王家和與蘇俊良92年11月12日之監聽譯文（內 容略為：王家和詢問蘇俊良「秘書問你到哪了？」，蘇俊良 答「我就快到了，我當場要減價」，王家和稱「對阿，他在 等你，十點要開標了」等情，見調查卷二第7 頁）為證據方 法，惟上開內容僅係證人蘇俊良向王家和表明要當場減價之 意，核與「茄苳村農路排水改善工程」之開標紀錄顯示俊和 土木第一次出價271 萬元，經2 次減價後以263 萬元得標（ 見本院卷四第119 頁）等情相符，而起訴書亦認該譯文僅能 證明「鄉公所秘書與王家和熟識，且知悉王家和與蘇俊良之 關係，故詢問王家和蘇俊良的行蹤」，故上開譯文無從補強 證人蘇俊良前揭證詞，而為被告丁煙柱等人不利之認定。 ５、起訴書另引用王家和與曹榮智前妻許玉珠92年11月13日之監 聽譯文（內容略為：王家和向許玉珠稱「俊良早上有拿錢來 交鄉長，我與阿皓算了」等情，見調查卷四第114 頁），以 補強證人蘇俊良前開證詞。然依公訴意旨所引用證人蘇俊良 調詢、偵訊中所證「單獨交付39萬元給被告陳成志」等語（ 見93偵2913卷第33、41頁），核與上開監聽譯文所載，王家 和向許玉珠稱，證人蘇俊良有拿錢至其處直接交給被告丁煙 柱等情不合，且檢察官始終未曾訊問或主張王家和曾經見聞 證人蘇俊良行賄被告丁煙柱之經過，則審判外王家和向許玉 珠所為上開陳述，即難作為認定被告丁煙柱或陳成志犯行之 依據；且證人蘇俊良指證其交付賄賂之情節，既有上開明顯 瑕疵，該監聽譯文亦無補強其證詞之可信，更無從為被告丁 煙柱等人不利之認定。 （四）起訴書雖以證人蘇俊良所證：於得標「茄苳村農路排水改 善工程」翌日，持26萬元交給王家和，並將39萬元交給陳 成志，陳成志如何分配我不清楚等語（見93偵2913卷第32 頁），主張被告丁煙柱等人有違背職務收受賄賂犯行。惟 依證人蘇俊良所證，其承包上開工程，共支出行賄與圍標 費用共65萬元，再加上其付給證人陳建宏的10萬元款項， 共支出75萬元，如以該工程之總價263 萬計算，證人蘇俊 良為此支出之費用，已高達工程總價之28.52 ％，而依起 訴書主張之一般土木工程同業淨利潤標準為9 ％（見93偵 6156卷三第154-156 頁），若認證人蘇俊良之獲利為工程 款的9 ％，則其支出高達工程款28.52 ％之金額作為圍標 與行賄款項之用，顯然嚴重賠本而與常情不符，可見證人 蘇俊良是否有必要於參與圍標會議之外，另外行賄被告丁 煙柱等人，亦有可疑。 （五）證人連鳴宏雖於調詢中證稱：據王家和表示，曾與丁煙柱 授權王國村談及發包工程賄賂問題，王國村答應鄉長等公 務人員部分收取工程總價7 ％，惟於事後提高為一成，致 引起王家和及廠商不滿等語（見調查卷三第7 頁），惟： １、證人連鳴宏所證上情，顯係聽聞自共犯王家和，屬於傳聞證 據，且其指證之內容難認與本件工程有關，已難遽為被告丁 煙柱等人該次違背職務收受賄賂犯行之依據； ２、證人王家和於另案及本案審理中，均未指證里港鄉公所相關 工程有公務員收受賄賂問題，故證人連鳴宏前開指證，難認 有據； ３、關於賄款從7 ％提高為一成，證人連鳴宏是否因此質問過被 告丁煙柱或陳成志等情，證人連鳴宏固於調詢中指證：曾質 問陳成志，陳成志說有問題直接問丁煙柱，但我跟丁煙柱有 嫌隙，所以「未再找丁煙柱談」等語（見調查卷三第7 頁、 93偵6156卷第111 頁），然於審理中改稱：（問：從何處聽 說鄉長要拿7 ％至10％之賄賂？）我「有直接問鄉長」，不 是問別人，鄉長說沒這回事等語（見本院卷五第21頁），前 後矛盾，顯有可疑； ４、證人連鳴宏與王家和固於92年11月12日有如下之通話內容： 王家和向連鳴宏稱「阿皓說俊良要拿去給成志，成志說要一 掛，大頭就掛電話了，我就說那就和連仔算就好」，連鳴宏 答「沒關係啦，已經有說七分了，到時候回來再拿給國村就 好」等情，有監聽譯文可憑（見調查卷一第34頁）。惟上開 監聽譯文，僅係王家和向連鳴宏提及「阿皓說」證人蘇俊良 要拿賄款去給被告陳成志，故王家和所述內容，顯係聽聞自 「阿皓」而屬傳聞證據，復以證人王家和歷於調詢、偵訊、 審理中，均未提及里港鄉公所有公務員收賄情事，自難憑上 開監聽譯文作為不利於被告丁煙柱等人違背職務犯行之依據 。 ５、基上，證人連鳴宏之指證及其與王家和之監聽譯文，均無從 作為不利於被告丁煙柱等人該次違背職務收受賄賂犯行之依 據。 （六）檢察官所提出上述藉以證明被告丁煙柱、陳成志、莊勝坤 該次違背職務收賄犯行之依據，其中「茄苳村農路排水改 善工程」之開標紀錄，僅能證明開標經過與俊和土木得標 之事實，無從證明被告丁煙柱等人有刻意壓低工程底價， 致前2 次開標流標，或有收受賄賂犯行；而證人曹榮智之 證詞，僅能證明王家和等人有對里港鄉公所發包之相關工 程為圍標行為，尚難認為與上開工程有關，無從認定被告 丁煙柱等有何違背職務收受賄賂行為。 （七）綜上，證人蘇俊良、連鳴宏之指證，有上開矛盾反覆及與 事理不符之處，自有可疑，無從認定被告丁煙柱、陳成志 、莊勝坤有該次違背職務收受賄賂犯行，而監聽譯文亦無 從補強其等有瑕疵之指證，復查無其他積極證據足資認定 被告丁煙柱等人有該次犯行，自應為有利於被告丁煙柱等 人之認定。 陸、被告丁煙柱、陳成志被訴圖利部分 一、公訴意旨認被告丁煙柱、陳成志有違背法令圖利犯行，無非 以下列證據方法為主要依據： （一）證人吳志宏93年5 月14日於調詢時所證：我知道曹榮智等 人於92年10月間有在里港鄉公所圍事，本工程原預計於92 年10月28日開標，當時蘇俊良有透過縣議員爭取到該工程 ，依里港鄉之工程慣例，鄉長丁煙柱應該會內定蘇俊良承 包該工程，但後來聽說蘇俊良與丁煙柱發生口角，「丁煙 柱遂親口要我投標該工程」，後來王家和打電話告知我， 說他會處理其他廠商，讓該工程由我順利得標承包，嗣天 啟土木以85萬元得標該工程，事後王家和向我要一成圍標 費用，但我認為曹榮智等人並未圍標成事（因有其他廠商 介入投標），所以未給付與曹榮智等人費用等語（見調查 卷三第18頁）； （二）王家和與吳志宏之監聽譯文：１、92年10月26日通話內容 「王家和：『明天的工作俊良說要給你做，那天他跟鄉長 對罵，鄉長說要給你做，標單買了嗎？。』、吳志宏：『 還沒，我明天買，原本是29，改成明天。』、王家和：『 明天早上就去買，你要做幾封？』、吳志宏：『我做3 封 好了』」；２、92年10月29日通話內容「王家和：『你現 在在哪？』、吳志宏：『我大概4 點過去』、王家和：『 有問嗎？』、吳志宏：『還沒』、王家和：『那你待會底 價怎麼寫？』、吳志宏：『待會去再說』、王家和：『要 注意，鄉長如果不在，你要問司機成志仔』、吳志宏：『 我知道』」；３、92年11月3 日通話內容「吳志宏：『弄 好了嗎？』、王家和：『搞定了，明天你去開標我不用去 了，看怎樣我們再算』」可證（見調查卷一第32頁、調查 卷二第60頁、調查卷四第111頁）； （三）「三廍村莊明春宅前排水溝改善工程」之開標紀錄（見本 院卷四第117頁）； （四）「財政部92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」（ 見93偵6156卷三第154-156 頁）。 二、訊據被告丁煙柱、陳成志均否認有違背職務圖利犯行，辯稱 ：未圖利吳志宏等語；被告丁煙柱另辯稱：工程開標均依法 定程序為之，我沒有違背職務的行為等語。 三、經查： （一）按貪污治罪條例第六條第1 項第4 款圖利罪，所謂利益係 指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟 價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、 消極或積極者均屬之；公務員圖利對象收回成本、稅捐及 費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益 ，自不在所謂圖利範圍，從而，行為人所得不法利益乃其 可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額 （最高法院102 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案 起訴書援用「財政部92年度營利事業各業所得額暨同業利 潤標準」，認一般土木工程同業淨利潤標準為9 ％（見93 偵6156卷三第154-156 頁），主張被告丁煙柱、陳成志使 證人吳智宏獲得76,000元之不法利益（工程價9 ％之同業 淨利），並未敘明證人吳志宏取得工程款後，應扣除多少 成本、稅捐及其他費用，故檢察官此項主張，即與最高法 院前開決議所示「不法利益」之認定標準不合；且檢察官 主張被告丁煙柱所圖證人吳志宏之利益為工程款之9 ％， 但所引用之證據方法即證人吳志宏之調詢指證，又證稱： 王家和向我要一成圍標費用等語，故檢察官之主張與引用 之證據方法間，即有矛盾。 （二）起訴書以被告丁煙柱、陳成志均明知「三廍村莊明春宅前 排水溝改善工程」之採購違背政府採購法之規定，應不予 決標，由被告丁煙柱透過王家和轉達該工程由吳志宏得標 之訊息，吳志宏則與曹榮志等人圍標而阻撓他人購買標單 ，並與瑞發土木杜辰發、建統營造程雅威達成不為價格競 爭協議，且另向被告陳成志探詢底價，嗣果然因此得標， 因此認其2 人涉犯違背職務圖利罪嫌。究起訴書之主張， 檢察官認被告丁煙柱、陳成志之違背法令行為有二，其一 為「明知該工程有政府採購法第48條第1 項第2 款『發現 有足以影響採購公正之違法或不當行為』之不予決標事由 （即明知工程有圍標情形），仍予決標」，其二為「洩漏 底價」，經查： １、關於「明知該工程有圍標之不予決標事由，仍予決標」之違 背法令行為部分： （１）證人吳志宏雖於調詢中指證：「丁煙柱親口要我投標該工 程」，後來王家和打電話告知我，說他會處理其他廠商， 讓該工程由我順利得標承包，嗣天啟土木即以85萬元得標 等語（見調查卷三第18頁），惟其於審理中證稱：我從來 沒有跟丁煙柱接觸，丁煙柱也未告訴我該工程要讓我承作 等語（見本院卷四第242 頁反面、第244 頁），前後矛盾 反覆，則其指證已難遽為不利於被告丁煙柱、陳成志之認 定。 （２）參與本件工程投標之瑞發土木（證人杜辰發）、建統營造 （證人程雅威）均未指證有與證人吳志宏達成不為價格競 爭之協議，亦未指證本件工程有經曹榮智等人圍標（見本 院卷五第34頁反面、第36頁反面），而證人吳志宏亦證稱 ：因本件工程有其他廠商介入投標，我認為王家和等人圍 標並未成事，所以未給付任何費用等語（見調查卷三第18 頁），且曹榮志等人就該工程並未與其他廠商達成不為投 標或不為價格競爭之協議等情，亦經另案二審判決認定明 確，自難認該工程有圍標情形。而本案起訴書關於其餘被 告吳志宏等人涉嫌違反政府採購法第87條第4 項之圍標罪 部分，認為證人吳志宏取得本件工程，給付圍標費用8500 0 元給曹榮智等人（起訴書附表二編號7 ），則公訴意旨 既認本件工程得標之吳志宏所獲利益為工程款之9 ％（即 76500 元），但又認為吳志宏為取得該工程另支付圍標費 用85000 元，其所支出之成本顯然高於可能獲得之利潤， 而有悖於常理，故公訴意旨之主張，已難謂無矛盾；再不 論自曹榮智等人之另案判決（認無積極證據可證本工程有 圍標情形），或本案起訴書前後主張間之矛盾，均乏依據 可認本件工程確有圍標情事，自難認定被告丁煙柱有何「 明知該工程有圍標之不予決標事由，仍予決標」之違背法 令行為。 （３）王家和與吳志宏於92年10月26日之監聽譯文雖顯示：「王 家和：『明天的工作俊良說要給你做，那天他跟鄉長對罵 ，鄉長說要給你做，標單買了嗎？。』、吳志宏：『還沒 ，我明天買，原本是29，改成明天。』、王家和：『明天 早上就去買，你要做幾封？』、吳志宏：『我做3 封好了 』」等情（見調查卷二第60頁），惟此僅能明王家和向證 人吳志宏表明「鄉長說要給你做」，然證人王家和於另案 及本案審理中，均未指證有聽聞被告丁煙柱為上開表示， 故該譯文自無從證明被告丁煙柱確有指定該工程由證人吳 志宏得標。 （４）王家和與吳志宏於92年11月3 日之監聽譯文固顯示：「吳 志宏：『弄好了嗎？』、王家和：『搞定了，明天你去開 標我不用去了，看怎樣我們再算』」等情（見調查卷四第 111 頁），而本件工程雖由吳志宏經營之天啟土木於上開 通話後之翌日（11月4 日）得標，惟王家和雖於通話中表 示「搞定了」，然其並未表明搞定何事（是否即為本件工 程？）及何內容（詢問被告丁煙柱底價？找妥陪標廠商？ ？已與參與投標之廠商協議不為價格競爭？），故公訴意 旨徒憑該譯文即認本工程確有圍標情事，難認有據；且參 與投標本件工程之瑞發土木（證人杜辰發）、建統營造（ 證人程雅威）均證稱該工程並無圍標情形等語，已如前述 ，且證人吳志宏亦證稱，該工程有其他廠商介入投標，王 家和等人圍標並未成事等語（見調查卷三第18頁），則縱 使證人杜辰發、程雅威、吳志宏因為人趨吉避凶之本性， 難以期待會為不利於己之供證（若果有圍標仍）承認確有 圍標情事，亦顯示檢察官並無積極證據證明本工程有圍標 情形，甚至確為被告丁煙柱等人所明知。 （５）基上，檢察官主張被告丁煙柱、陳成志有「明知該工程有 圍標之不予決標事由，仍予決標」之違背法令行為，所憑 之證據方法，均顯有可疑。 ２、關於洩漏底價之違背職務行為部分： （１）王家和與吳志宏於92年10月29日之監聽譯文雖顯示「王家 和：『那你待會底價怎麼寫？』、吳志宏：『待會去再說 』、王家和：『要注意，鄉長如果不在，你要問司機成志 仔』、吳志宏：『我知道』」等情（見調查卷一第32頁） ，檢察官並據此主張「吳志宏向被告陳成志探詢底價，嗣 果然因此得標」，惟證人吳志宏於調詢、偵訊、審理中均 證稱：王家和有叫我問陳成志底價，但實際上我沒有去問 等語（見調查卷三第19頁、93偵6156卷一第50頁、本院卷 四第244 頁及其反面），則檢察官主張被告陳成志有透露 底價予證人吳志宏，已非有據。 （２）證人吳志宏雖於調詢中證稱：丁煙柱親口要我投標前述工 程等語（見同上卷第18頁），然其亦稱：王家和有叫我問 陳成志底價，但實際上我沒有去問等語（見調查卷三第19 頁）。若被告丁煙柱有洩露底價圖利證人吳志宏之意，且 已「親自告知」證人吳志宏該工程內定由其得標，衡情， 亦應一併告知工程底價，殊無必要讓證人吳志宏再透過詢 問被告陳成志的方式探詢底價，且證人吳志宏已獲鄉長內 定為得標廠商，若其果有意以預先得知底價而標得本件工 程，衡情，自己當主動想探知底價以利於得標，但其竟未 主動探詢，卻被動經由王家和之提醒，始稱「我知道」， 自與常理不合。 （３）基上，檢察官主張被告丁煙柱、陳成志有「洩露底價」之 違背法令行為，亦有可疑。 （三）綜上，證人吳志宏之指證有上開矛盾之處，而其與王家和 之監聽譯文，亦無從補強其有瑕疵之指證，復查無其他積 極證據足資認定被告丁煙柱、陳成志有上開違背法令圖利 犯行，自應為有利於被告丁煙柱、陳成志之認定，就此部 分為無罪判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠 法 官 李謀榮 法 官 邱瓊瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 尤怡文