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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第19號 原　　　告　陳鶴松 訴訟代理人　謝秋蘭律師 被　　　告　徐榮發即大榮機油行. 訴訟代理人　吳澄潔律師 上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國101年6月21日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零叁萬捌仟捌佰伍拾陸元，及自民國 一百年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾伍萬元供擔保後，得 假執行；但被告以新臺幣壹佰零叁萬捌仟捌佰伍拾陸元預供擔保 後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： 原告於民國67年8 月10日受僱於被告獨資經營之大榮機油行 ，負責運送油料、收取貨款、管理倉庫等工作，迄至100 年 6 月20日申請退休之日止，已32年有餘，符合得自請退休之 條件，故原告於100 年6 月20日提出申請書向被告為退休之 意思表示。又兩造勞雇關係自88年1 月1 日起適用勞動基準 法，迄至退休日，共計12年6 月，應以13年計，依勞動基準 法（下稱勞基法）第55條第1 項第1 款規定，換算為26基數 ，以原告退休前每月薪資為新臺幣（下同）4 萬元，故被告 應給付原告退休金104 萬元（4 萬元×26基數）。另被告尚 積欠原告100 年6 月份薪資，伊一併為請求，並聲明：⑴、 被告應給付原告108 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑵、原告願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以： ㈠、原告實乃元發有限公司（下稱元發公司）之員工，被告並非 其雇主： ⒈原告係受僱於元發公司，擔任司機業務，處理元發公司之油 品運輸，其送貨之對象均為元發公司之客戶，且均係駕駛元 發公司之YM－2076號小貨車進出高雄港以提領油品貨物。又 元發公司於76年10月29日設立登記，由證人徐華盈擔任負責 人，公司有四大股東，分別是證人徐華盈及渠配偶徐邱素燕 、被告及其配偶徐黃玉鳳，此四位股東之勞、健保均投保在 元發公司之內；除此之外，元發公司所使用之倉庫，亦是將 其下坐落之土地分別登記為四位股東所有（徐榮發登記屏東 市○○段○○○○○ ○號、徐華盈登記萬年段763 地號、徐邱素 燕登記萬年段760-2 地號），而該元發公司所屬之倉庫，10 多年以來其倉庫廠房之保險，都是以元發公司作為投保公共 意外責任險之投保名義人，足證多年以來均是以元發公司在 經營營運，完全與被告無涉。是以不論是原告或是證人徐華 盈，確實是受僱於元發公司，由該公司給付薪資，完全與被 告無關。 ⒉另被告在94年8 月已將全部原納保之員工、眷屬均予退保， 亦即在此以後，被告完全沒有僱用員工，而證人徐華盈其勞 、健保之投保資料亦顯示，雖原本是投保於「屏東縣汽車駕 駛員職業工會」，但是亦在94年6 月份將其勞、健保變更為 投保於元發公司，由此亦可證明原告與證人徐華盈均相同， 係受僱及執行元發公司之職務，及領取元發公司之薪資無誤 。 ⒊被告僅是未領用發票之小額獨資商號，最近每年之營業額大 約幾萬元而已，然原告主張其每月薪資4 萬元，而證人徐華 盈則主張其每月薪資72,000元，換言之，僅該二人每月之基 本薪資即高達112,000 元，年薪則需支付1,344,000 元，豈 可能由年營業額僅幾萬元之被告僱用？ ㈡、原告無故曠職，元發公司本得不經預告終止勞動契約： 元發公司於100 年6 月21日受理原告申請退休，並請其辦理 相關程序，但原告不但不配合辦理交接程序，更於6 月23日 起無故曠職，期間元發公司都無法連絡到原告，是以才於6 月30日發出存證信函請原告出面辦理交接。原告直至7 月4 日才補送假單，惟其已無故曠職3 天以上（6 月23日、24日 、25日、27日、28日、29日、30日、7 月1 日），依勞基法 第12絛第1 項第6 款規定，雇主自可終止勞動契約，是以原 告應無請求退休給付之權利。且嗣後原告二次（7 月5 日、 7 月12日）至被告家中咆哮要求領取6 月份薪資，因原告不 肯配合簽收而拒絕，元發公司乃於100 年7 月12日由郵局開 立薪資匯票並寄予原告收受，但原告依舊拒絕領取而退回， 是以，並非元發公司不予發放原告6 月份之薪資。 ㈢、原告之基本工資應為25,000元： 原告本薪原為25,000元，元發公司有意將原告納保、加保， 但原告告知要投保屏東縣司機公會福利較好，是以不願退保 轉出，基此，元發公司每月給付予原告之薪資，其內尚包括 補貼原告勞保及其他津貼5,000 元，以及每月支付其退休金 之金額10,000元，是以計算平均薪資，應予扣除此補貼之金 額（尤其是退休金之支付）。 ㈣、被告以前詞置辯，並聲明：⑴、原告之訴駁回。⑵、如受不 利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造對於下列事項均不爭執，並有營業（稅籍）登記資料公 示查詢、勞動契約、退休申請書、屏東縣政府勞資爭議調解 申請書、原告業務移交事項、勞保局電子閘門網路資料查詢 表、南港區車輛定期通行證、存證信函、汽車車籍查詢、勞 工保險被保險人投保資料表、全民健康保險保費計算明細表 、勞工保險加保（退保）申報表、有限公司設立登記事項卡 、變更登記事項卡、合作金庫新開戶建檔登錄單、照片、土 地登記謄本、國泰世華銀行屏東分行函暨開戶資料、花旗銀 行函暨開戶資料等附卷為證，且經本院依職權調閱100 年度 勞訴字第17號卷互核無訛，堪信為真實： ㈠、被告乃於57年9 月1 日獨資設立大榮機油行，址設於屏東縣 屏東市○○路○○○ 號。（見本院卷一第4 頁） ㈡、原告乃00年0 月00日出生，看報紙應徵，經徐榮發面試通過 後，於67年8 月10日任職擔任搬運司機、管理倉庫等工作， 並於100 年6 月20日向被告本人提出退休申請，載明因任職 大榮機油行30餘年，已符合勞動基準法規定，請准同意於10 0 年7 月1 日申請退休。然關於退休金之年資期間則僅自88 年1 月1 日起至100 年7 月1 日止為請求，年資為12年6 月 ，且因未滿半年以一年計，故基數為26。原告退休前數年， 其每月領得之金額均為40,000元。（見本院卷一第7 頁、卷 二第110 、111 頁、第134 頁背面） ㈢、原告申請退休前，被告於100 年6 月間向原告提出如本院卷 一第5 、6 頁所示之勞動契約，然經原告拒絕而未為簽署。 見本院卷一第5、6頁） ㈣、原告提出退休申請後，仍有上班，100 年6 月23日沒有上班 ，下午原告以及訴外人徐華盈前往屏東縣政府申請勞資協調 ；被告則於同年月30日寄發存證信函與原告，通知「原告於 6 月23日早上無故曠職，公司亦每天打電話至家裡都無人接 聽，請於函到2 日內回公司上班並辦理貨品點交及職務交接 程序，以免爭訟。」嗣原告於同年7 月4 日簽署如本院卷一 第10頁之業務移交事項。被告迄今尚未給付原告100 年6 月 份之薪資（或津貼）為33,333元。（見本院卷一第8 至第10 頁、第37頁、第145 頁、第147 頁背面） ㈤、原告自69年8 月11日起迄今，均以屏東縣汽車駕駛員職業工 會為投保單位而加入勞保。亦未以被告或元發公司為投保單 位申請全民健康保險。（見本院卷一第23至第28頁、第59頁 、卷二第33至第97頁） ㈥、原告所駕駛車輛進出高雄港之定期通行證之申請單位為元發 公司。車輛車主包括有元發公司、特發股份有限公司、皇昇 昌有限公司。（見本院卷一第36頁、第48、49頁、第51、52 頁） ㈦、元發公司乃於76年9 月22日方申請設立登記，址設於高雄市 ○○○路○○○ 號。董事為徐華盈，股東為徐華盈妻子徐邱素 燕以及徐榮發、其妻徐黃玉鳳，以及徐榮發之子徐耀鴻。（ 見本院卷一第158 、159 頁） ㈧、特發股份有限公司於83年4 月間申請設立登記，負責人為徐 榮發，嗣於99年間徐華盈加入為董事。址設於高雄市○○○ 路○○○ 號1 樓（見本院卷一第167至第171頁） ㈨、皇昇昌有限公司於95年12月間申請設立登記，負責人及唯一 董事為徐榮發。址設於屏東縣屏東市○○路○○○ 號。（見本 院卷一第177 至第178 頁） ㈩、元發公司於77年1 月9 日向合作金庫屏東分行申請開戶；於 92年4 月3 日向國泰世華屏東分行申請開戶；於88年3 月3 日向華僑銀行（嗣為花旗銀行）申請開戶（見本院卷一第19 1 、192 頁、卷二第143 至第147 頁） 四、本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1規定整理並協 議兩造簡化爭點結果如下：⑴、被告是否為原告之雇主？⑵ 、被告主張原告曠職發生之解僱事由故拒絕給付退休金，有 無理由？⑶、若前項為無理由，則原告退休時一個月之「平 均工資」以及得以請求之退休金為何？茲分述如下： ㈠、兩造間確有僱傭關係存在，且直至原告於100年6月20日向被 告本人提出退休申請之際，被告均無變更其雇主之身分： ⒈按勞基法第2 條第2 款、第5 款分別規定「本法用辭定義如 左：二雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代 表事業主處理有關勞工事務之人…五事業單位：謂適用本法 各業僱用勞工從事工作之機構」。又勞動契約係謂約定勞雇 關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者， 工資則係謂勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2 條第6 款 、第1 款、第3 款亦分別定有明文。是勞動契約之勞工與雇 主間，必具有使用從屬及指揮監督之關係，除以提供勞務時 有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度 ，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心，再參酌勞務提供 有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜 合判斷。亦即僱傭（勞僱）關係之存在與否，應視受僱人（ 勞工）與僱用人（雇主）間是否具有人格上、經濟上及組織 上之從屬性為判斷。其中「人格上之從屬性」指僱用人對受 僱人應服之勞務有指揮監督及管理之權限；「經濟上之從屬 性」指僱用人對受僱人有給付薪資及辦理法定勞工褔利事項 之義務；「組織上之從屬性」則係指受僱人為僱用人所屬之 員工或受人事權任免考核獎懲之對象。本件兩造就原告任職 期間，是否有僱傭關係存在，即應從上開從屬性之內容為綜 合研判，並分述如下，合先敘明。 ⒉原告受僱之初，乃係依據報紙上所載「屏東市○○路○○○ 號 」（即大榮機油行址設）地址之廣告前往應徵，當時原告祖 父亦有偕同，而受被告本人面試，被告並說原告雖然只有當 兵的駕照亦沒有關係，可先來上班等情，經被告自陳無訛， 並與證人即被告配偶黃玉鳳結證等語相符（見本院卷一第14 7 頁、卷二第110 頁、第112 頁）；另原告自67年8 月10日 就任之初至100 年6 月20日提出退休申請止，每日均係前往 大榮機油行址設之屏東市○○路○○○ 號，工作內容係依據被 告或其配偶黃玉鳳指揮而駕駛車輛送貨或是處理倉庫內雜事 ，晚間駕車返回上址，亦將倉庫鑰匙置放回屏東市○○路○○ ○ 號內；原告若生病欲行請假，亦均係打電話到屏東市○○ 路○○○ 號，被告本人會應允原告請假休息；迄今「屏東市○ ○路○○○ 號」仍懸掛大榮機油行招牌等情，經被告自陳以及 證人徐華盈、黃玉鳳結證明確，並有照片為證（見本院卷一 第145 、146 、147 頁、第197 頁、卷二第111 頁）。足見 原告係由被告應徵任職、聽命被告指揮監督而為工作、經由 被告予以准假，顯見原告對於被告確具人格上以及組織上之 從屬性無誤。 ⒊又查，原告每月薪資均係由被告配偶黃玉鳳以現金給領，雖 在元發公司向銀行申請開戶後，改由黃玉鳳自合作金庫、花 旗銀行、國泰世華銀行等元發公司帳戶提領金額後，再以現 金交予原告，然在元發公司於77年1 月9 日向合作金庫屏東 分行申請開戶、於88年3 月3 日向華僑銀行（嗣為花旗銀行 ）申請開戶、於92年4 月3 日向國泰世華屏東分行申請開戶 前，原告薪資均係由被告私人所提供等情，經證人徐華盈、 黃玉鳳結證屬實，且經被告所自陳無訛（見本院卷一第145 頁、第147 頁、卷二第110 頁背面、第112 頁背面、第151 頁）。顯見就原告而言，其早自67年8 月10日任職擔任搬運 司機、管理倉庫等工作迄100 年6 月20日申請退休止，每月 薪資均係向被告配偶黃玉鳳支領現金，從無更改，是尚難以 被告事後改從元發公司銀行帳戶提領現金支給原告，即驟認 原告改從向元發公司支領報酬。況查，元發公司的帳戶存摺 印章均是被告請黃玉鳳保管，黃玉鳳沒有問過元發公司名義 上負責人徐華盈，徐華盈亦從無請黃玉鳳擔任元發公司之會 計，且關於原告每月薪資之計算方式，黃玉鳳亦均係依據被 告本人口述等情，經證人黃玉鳳結證明確（見本院卷一第14 8 頁暨背面），顯見黃玉鳳實係依據被告指示而為管理元發 公司帳戶並為原告之薪資發放，原告之報酬管理者實為被告 本人，而與元發公司無涉，故原告對於被告亦具經濟上從屬 性。 ⒋再查，原告申請退休前，被告於100 年6 月間，亦因為求規 範內部員工「競業禁止」，而要求包括原告在內之全體員工 都要簽署如本院卷一第5 、6 頁所示之勞動契約，並向原告 提出。雖原告因不願接受上載勞動條件而未為簽署，然觀諸 上開勞動契約字義，立契約人（甲方）欄位除元發公司外， 亦載明包括大榮機油行；工作地點亦包括大榮機油行所在之 屏東市○○路○○○ 號；契約上亦載明原告（乙方）接受甲方 之指導監督，並依據聘僱人所指派之職務提供勞務；又甲方 負責乙方之薪資發放、准假、辦理勞健保加保、考核獎懲等 事宜，足見被告主觀上係認「大榮機油行」確為對原告應服 之勞務有指揮監督及管理之權限之雇主無疑。又被告亦不否 認原告於100 年6 月20日係向其本人（而非元發公司之法定 代理人徐華盈）提出退休申請，且被告嗣於100 年6 月30日 ，亦以己為寄件人，以屏東民生路郵局000249號存證信函致 函原告，該函中明白表示：「台端於民國100 年6 月21日『 向本人』提出退休申請…。台端於6 月23日早上無故曠職， 公司亦每天打電話至家裡都無人接聽，請於函到二日內回公 司上班並辦理貨品點交及職務交接程序」等語（見本院卷一 第37頁），另被告亦於本院自陳原告執退休申請書交付其本 人時，伊曾要求原告不要那麼快辦理退休，因為尚未找到新 人手等語（見本院卷二第110 、111 頁暨背面）。顯見被告 除不否認原告係向其本人提出退休申請外，亦以雇主之口吻 與角度要求原告暫緩申請退休，即刻前來執行職務，主觀上 以己身為原告雇主自居。足見原告主張受僱於被告，確與事 實相符。 ⒌復查，大榮機油行自84年3 月起至94年8 月份止，為旗下員 工辦理全民健康保險以及勞工保險之名單除林惠如、溫菊春 外，尚包括被告之子徐毓隆、之女徐嘉穗、之孫徐爾聯、之 媳婦吳孟容，且溫菊春亦僅係人頭掛名，此經證人即被告配 偶黃玉鳳結證明確（見本院卷一第147 頁），並有投保單位 保費計算明細表、勞工保險加保申報表附卷可證（見本院卷 一第63至第126 頁、第129 至第140 頁），顯見除林惠如外 ，大榮機油行原其餘員工均為被告親屬及家人；另元發公司 乃於76年9 月22日方申請設立登記，址設於高雄市○○○路 ○○○ 號，董事為徐華盈，股東為徐華盈妻子徐邱素燕以及被 告、被告配偶徐黃玉鳳，以及被告之子徐耀鴻；特發股份有 限公司則於83年4 月間申請設立登記，負責人為被告，址設 於高雄市○○○路○○○ 號1 樓；另皇昇昌有限公司於95年12 月間申請設立登記，負責人及唯一董事亦為被告，址設於屏 東縣屏東市○○路○○○ 號，足見上開三家公司以及大榮機油 行之董事與員工幾為同一家族成員。再被告於57年9 月1 日 獨資設立大榮機油行，其登記營業項目為煤油零售（見本院 卷一第4 頁），另依元發公司設立登記事項卡記載，其營業 項目為：「1.工業用潤滑油脂買賣業務」，而特發股份有限 公司之營業項目為「1.一般進出口貿易業務」，皇昇昌有限 公司之所營事業為「1.油漆工程業、2.五金批發業、3.石油 製品批發業」（見本院卷一第158 頁、第167 頁、第177 頁 ），且無論大榮機油行、元發公司、特發股份有限公司、皇 昇昌有限公司，所經營者均係批機油販賣，所有公司均統一 使用倉庫以及車輛，並無特別區分等情，亦經證人徐華盈結 證明確（見本院卷一第144 頁背面）。甚且就證人林惠如而 言，其自82年2 月17日起至94年6 月15日，係以「大榮機油 行」為投保單位加保勞保、健保，嗣後方改以元發公司為投 保單位，然實際上林惠如自始至終均在高雄市○○○路○○○ 號之辦公室擔任接電話工作，工作地點以及內容從無變更， 甚至其自身亦不知悉曾經以大榮機油行為投保單位加保勞保 、健保等情，經證人黃玉鳳、林惠如結證明確，並有投保單 位保費計算明細表、勞工保險加保申報表、勞工保險被保險 人投保資料表等附卷可證（見本院卷一第63至第126 頁、第 129 至第140 頁、第147 頁、卷二第3 頁暨背面、第18頁） 。故由上開三家公司以及大榮機油行之登記事業經營項目以 及實際經營項目幾乎完全相同、董事與員工幾為同一家族成 員、員工林惠如同受監督指揮，甚至元發公司在合作金庫屏 東分行開戶時，所留通訊地址亦為被告住處即屏東縣屏東市 ○○路○○○ 號（見本院卷一第191 頁）等情綜合以觀，堪認 上開三家公司以及大榮機油行確為同一事業，經營內容亦為 相同，員工亦受同一人綜合管理指揮監督，故被告辯稱原告 受僱於元發公司，而非被告即大榮機油行云云，非與事實相 符。 ⒍另雖原告於受僱期間，所駕駛車輛進出高雄港之定期通行證 之申請單位為「元發公司」，然查原告駕駛載運油品之車輛 車主，除元發公司外，亦包括特發公司、皇昇昌公司等，為 兩造所不爭執，況本院另件100 年度勞訴字第17號事件中， 證人即修車廠人員謝明修亦到庭結證稱他認為長期以來配合 修理的車子應是大榮機油行的（見該卷第182 頁背面），顯 見原告所駕駛載運油品之車輛確為以上三家公司以及大榮機 油行統一調度使用，而無從據此認定原告即受僱元發公司而 非被告。又被告雖舉買受人為「元發公司」之統一發票，以 證原告確受僱元發公司云云（見本院卷一第250 至第252 頁 ），惟查，客戶開出發票之抬頭係依據被告指示，有時開元 發公司、有時開皇昇昌公司，大榮機油行亦曾開立收據與客 戶，且原告亦曾代表大榮機油行向宏洋公司訂購潤滑油等情 ，經證人徐華盈、胡正仁結證明確（見本院卷一第146 頁、 本院100 年度勞訴字第17號卷第183 頁背面），且亦有原告 提出發票抬頭為「特發股份有限公司」、「大榮機油行」之 工作傳票、客戶簽收單附卷可稽（見本院卷二第10、11頁） 。綜上再再足以證明上開三家公司以及大榮機油行確為共同 經營油品買賣之同一事業，而難認有何各自獨立僱傭員工之 情形。 ⒎被告雖屢以其未為原告申請辦理勞健保為由，辯稱非原告雇 主云云，然如依此標準，元發公司亦未為原告申請辦理勞健 保，則何以證明原告之雇主如被告所述實為元發公司？顯見 勞雇關係應非僅以單一投保勞保單位為唯一標準。本件原告 自始至終工作內容既均無變更，為被告自陳（見本院卷二第 11 2頁），且其監督指揮對象亦始終均為被告、薪資發放方 式亦均由被告決定，原告亦從未與大榮機油行終止勞動契約 ，或辦理離職手續，而明確表示改至元發公司辦理到職手續 ，或結算年資，故其始終為被告之受僱人，堪予認定。 ㈡、被告不得以原告發生曠職之解僱事由為由拒絕給付退休金： ⒈按勞工發生勞基法第12條第1 項所定各款事由，雇主固得不 經預告終止勞動契約，惟此非指一旦勞工具備該等事由，雇 主與勞工間之勞動契約即當然消滅，尚須待雇主為終止勞動 契約之意思表示，該勞動契約始會往後失其效力；又終止勞 動契約之意思表示為單方意思表示，固不用取得他方同意， 惟仍須依民法第95條第1 項規定：「非對話而為意思表示者 ，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，將意思表示 向他方為通知，始生效力。查，本件被告主張原告已無故曠 職3 天以上（6 月23日、24日、25日、27日、28日、29日、 30日、7 月1 日），故其依勞基法第12絛第1 項第6 款規定 ，於100 年6 月30日寄發存證信函與原告表示終止勞動契約 之意思表示（見本院卷二第159 頁背面）；惟查，上開存證 信函係通知原告請於函到2 日內「回公司上班」並辦理貨品 點交及職務交接程序（見本院卷一第37頁），尚難認有何表 示「終止」勞動契約之字義；又被告雖辯稱若以上存證信函 文義無法得出終止之意思，則改以101 年6 月21日本院言詞 辯論期日為終止勞動契約之意思表示，然此時間點距離其知 悉原告無故曠職之日起亦早已逾30日。另被告復未能更進一 步舉證證明在自知悉上開情形之日起30日內，確已將解僱之 意思表示通知到達原告，自難逕認本件兩造間勞動契約業經 合法解僱而終止。 ⒉又按勞工工作15年以上且年滿55歲，或工作25年以上者，得 自請退休，勞基法第53條定有明文。又究諸該條之立法精神 ，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資 、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權 利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時， 即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意 。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止 ，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬 形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力 ，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決 參照）。故勞工一旦符合法定退休要件，既已取得自請退休 並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止 勞動契約而喪失，否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工 ，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法 院97年度台上字第1342號判決意旨參照）。是退而言之，縱 認本件被告抗辯於100 年6 月30日寄發存證信函解僱原告乙 節為真，惟查原告係00年0 月00日出生，且於67年8 月10日 即於被告處任職，故迄至原告於100 年6 月20日向被告提出 退休申請止，原告業已年滿55歲，並持續工作滿15年，已符 合勞基法第53條第1 款之勞工自請退休條件，即取得自請退 休並請求給付退休金之權利，自不因事後發生之解僱事由而 喪失此權利，準此，被告另辯稱：伊業已於100 年6 月30日 將原告解僱，原告不得再請求退休金云云，尚非有據，不足 採取。 ㈢、被告不得扣除補貼以及預先退休金給付後，作為平均薪資之 計算標準： ⒈按勞基法第2 條第3 款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符 合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在 一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞 務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為 之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工 作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給 與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約 前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常 屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，最高法院 年度台上字第801 號著有判決可供參照。查原告這幾年來每 個月均向被告配偶黃玉鳳領取4 萬元金額一情，為被告所自 陳，並經證人黃玉鳳證述明確（見本院卷一第147 頁背面、 卷二第110 頁），顯見此確係經常性給與，應列為計算退休 金給付標準之平均工資範圍內。至於依法應由雇主負擔勞動 保護責任（費用），如勞工保險條例第15條有關投保單位應 負擔之勞工保險費，及全民健康保險法第27條所定雇主應負 擔之保險費，本不得以任何方式轉嫁由勞工負擔，故被告辯 稱應將「勞健保費用之補貼」扣除於平均工資計算外，殊無 可採。 ⒉再查，就兩造有無約定多付薪資作為提前對於原告退休金給 付一情，證人黃玉鳳先稱無，後改稱很久以前有跟原告講過 說會多付錢當作退休的提撥，但原告只是靜靜的聽（見本院 卷一第148 頁），顯見兩造從無明白約定預先自薪資中提撥 或抵充退休金。又依勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞 工退休準備金，專戶存儲。其係為符合退休要件之勞工退休 金預做準備之制度，雇主不得以購買商業保險之滿期金取代 應按月提撥勞工退休準備金之義務，亦有行政院勞工委員會 100 年3 月10日勞動4 字第1000004744號函附卷可證。同理 被告僅得依據上開條文規定按月提撥勞工退休準備金，專戶 存儲，而不得擅行決定以「預先給付薪資」方式取代給付退 休金之義務或供以抵充。 ⒊又按平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額；又按勞工退休金之給 與標準如左：按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數；但超 過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45 個基數為限；未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計；勞 基法第55條第1 項第1 款、第2 條第4 款分別定有明文。是 本件原告所得請領之退休金即為100 年6 月20日申請退休前 6 個月內薪資總和（4 萬元×5 個月+100年6 月份薪資33,3 33元）÷181 日×30日後，再乘上被告不爭執之基數26即1, 005,523 元（小數點以下四捨五入）。另雖被告主張曾於10 0 年7 月12日由郵局開立薪資匯款寄予原告，然該匯款係以 元發公司名義開立一情，有匯票及信封封面等附卷為證（見 本院卷二第155 頁、第162 頁），是難認係由被告向原告所 為之薪資發放，是原告主張被告迄今尚未給付原告100 年6 月份之薪資33,333元，堪信屬實。 五、綜上所述，原告主張其已符合勞基法所定自請退休之法定要 件，而得請求被告給付退休金，為可採信。其所據以計算退 休金標準亦如前所述，被告主張其非雇主、業已終止勞動契 約、應扣除補貼以及預先退休金給付後作為平均薪資之計算 標準云云，於法不合。從而，原告本於勞基法等規定，請求 原告給付1,005,523 元之退休金，以及尚積欠原告100 年6 月份之薪資33,333元，合計為1,038,856 元，並請求自起訴 狀繕本送達翌日即100 年8 月19日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理 由，應予駁回。又原告勝訴部分，經陳明願供擔保以代釋明 ，請准宣告假執行，經核與民事訴訟法第390 條規定並無不 合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。被告聲請宣告免為假 執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 勞工法庭 法 官 羅培毓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 書記官 徐建功 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日