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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第21號 原　　　告 即反訴被告　映瑞工業股份有限公司 法定代理人　趙國楨 訴訟代理人　鍾義律師 被　　　告 即反訴原告　昌鋐機電工業有限公司 法定代理人　林昌慰 訴訟代理人　陳水聰律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國103 年8 月15日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣伍拾玖萬伍仟陸佰零貳元，及自民國一０ 一年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔；反訴訴訟費 用由反訴原告負擔。 本訴原告勝訴部分於其以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。本件原告依兩造所簽訂之工程合約書及被告所出具 之承諾書，主張對被告有違約金債權新台幣（下同）2,000 萬元，而被告則以本件工程另有追加工程及原告另有向其購 買機器設備，主張其對原告有追加工程款債權9,537,017 元 及價金債權1,525,000 元，於本院審理時提起反訴，以上開 債權在原告之違約金債權存在範圍內抵銷後就餘額為請求， 其反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法相互牽連，原告亦同意 被告提起反訴（見本院卷二第109 頁），則被告提起反訴， 於法並無不合，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張：伊公司前於民國99年4 月6 日與被告簽訂工程合 約書，由被告承攬屏東縣屏東市○○街○ 號伊公司之鋼構廠 房新建工程，工程總價2,700 萬元，依約被告應於收受定金 之日起120 個工作天內完工，至遲應於99年8 月26日完工。 否則每逾期1 日應賠償伊公司按工程總價千分之3 計算之違 約金，即每日81,000元。被告承攬上開工程後，一再遲延工 程進度，兩造遂於100 年3 月31日簽訂承諾書，約定被告應 於100 年4 月15日前完成所有工程、竣工圖及使用執照之申 請，否則違約金增為每日10萬元，惟被告直至100 年9 月5 日始完成使用執照之申請，被告逾期完工之日數，自99年8 月27日起至100 年9 月5 日止，扣除伊公司同意不列入遲延 日期之99年9 月3 日至同年10月7 日，合計340 日，被告依 約應賠償伊公司違約金4,184 萬元（333 ×81000 ＋143 × 100000＝00000000）。伊公司僅請求被告賠償2,000 萬元， 爰依上開工程合約及承諾書，請求被告加計法定遲延利息如 數給付等情，並聲明：㈠被告應給付原告2,000 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：社團法人台灣建築發展學會出具之鑑定案報告書 （下稱鑑定報告），雖認定本件工程合理開工日為99年8 月 31日，然伊公司因備料之原因，經原告同意99年9 月3 日至 同年10月7 日不列入遲延日數，故本件工期應自99年10月8 日起算。又上開鑑定報告及鑑定人到場陳述之鑑定意見，認 定本件工程合理完工之日數為160 日，因4 次變更設計需停 工、申請等程序而需增加95個工作天，則本件工期總計應為 255 個工作天，扣除星期例假日每週二日、國定假日及其他 休息日，本件於100 年10月13日前完工即無違約，依使用執 照所載，本件竣工日期為100 年8 月17日，雖追加工程於同 年月30日始完成，然無論依何日期，伊公司均未逾期完工。 又縱認伊公司有逾期完工之情事，然兩造間就逾期罰款分別 約定每逾1 日應罰工程總價千分之3 或10萬元，若依原告認 定之逾期日數計算，違約金已逾工程總價1 倍有餘，顯不合 理，亦與一般公共工程罰款之規定不合，當屬過高，應予以 酌減；其次，本件工程有追加工程，原告另有向伊公司購買 機器設備，伊公司對原告有追加工程款債權9,537,017 元及 價金債權1,525,000 元，伊公司自得據此與原告主張之違約 金債權抵銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造經本院整理不爭執事項並協議簡化爭點，兩造不爭執之 事項如下（含本訴及反訴部分）： ㈠、兩造於99年4 月6 日簽訂上開工程合約，約定工程總價為2, 700 萬元，應於收受定金之日起120 個工作天內完工。並於 履約責任項目第4 點約定：「買方（指原告）因使用需求， 賣方（指被告）應依約如期完工，如逾期完工，賣方同意每 日以總價額（千分之3 ）之違約金計算」。兩造復於100 年 3 月31日簽訂承諾書，約定：被告應於100 年4 月15日前完 成所有工程與竣工圖及完成申請使用執照所有程序送出申請 ，如無法於期限內完成，同意追加罰則（責）每日10萬元。 ㈡、被告於100 年9 月5 日向經濟部加工出口區管理處屏東分處 申請使用執照，經該分處於同年月14日核發使用執照。 ㈢、原告迄100 年3 月31日，已給付被告2,292 萬5,210 元工程 款，加計嗣後所付，共給付被告工程款2,757 萬9,398 元。 ㈣、被告曾出具工程進度表，承諾本件工程於100 年2 月7 日前 完工。 ㈤、被告曾出具切結書，承諾本件工程於100 年3 月31日前完工 。 ㈥、系爭工程分別於99年6 月30日（99年2 月11日申請）、99年 11月22日（99年9 月30日申請）、100 年6 月20日（100 年 6 月2 日申請）、100 年9 月5 日（100 年8 月30日申請） 共4 次變更設計。 ㈦、原告曾會同起造人、監造人就本件工程為開工之申報，並經 經濟部加工出口區管理處屏東分處99年8 月31日經加屏三字 第00000000000 號函知原告在案。 四、本訴部分兩造之爭點為：㈠本件120 個工作天應從何時起算 ？㈡本件工程應於何時完工？有無逾期？（變更設計為何人 要求？是否因變更設計就原約定之工作天120 日酌予延長？ ）㈢違約金數額之約定是否合理？是否應予酌減？倘然，以 酌減若干為適當？ ㈠、原告主張上開工程合約約定之120 個工作天，應自99年7 月 22日起算；被告則辯稱應自99年10月8 日起算各云云。查經 濟部加工出口區管理處屏東分處99年2 月11日經加屏三字第 00000000000 號函文略謂：「本案應向目的事業主管機關申 報消防、電氣、自來水、電信設備圖說審查合格」等語（見 本院卷第54頁），99年8 月31日經加屏三字第00000000000 號函文略謂：「本案預定開工日為99年7 月22日，本分處書 面審核、准予備查」等語（見本院卷一第206 頁），參以社 團法人台灣建築發展學會之鑑定人李俊毅到場陳稱：「（本 件認定合理開工日為99年8 月31日，依據為何？）這是依照 經濟部加工出口區屏東分處之函文，他是於99年8 月31日發 函給原告公司，是依據這函文來做判別，一般營造廠都會在 備查後才施作工程，不然無法確定公務單位是否同意。（依 照該函文有寫99年8 月23日勘驗查核無誤，是否可以於該日 開工？）一般營造廠會在收到函文以後才開工比較保險。（ 為何會與預定開工日99年7 月22日不同？）因為一般申報開 工以後都會有補件的動作，從99年7 月26日才拿到消防核准 函，可知道本件有補件的動作，所以無法在99年7 月22日開 工。」（見本院卷二第109 頁背面）證人即負責本件工程之 乙○○建築師事務所員工己○○證稱：「（證人（指己○○ ）既然在99年8 月23日到現場勘查，是否表示當日已經開工 ？）應該沒有，至於所謂查核無誤是建築師的業務，而且要 申報開工以後，要經過加工出口區的核准，才能真正動工。 」（見本院卷一第180 頁）準此，本件工程既於99年8 月31 日始由經濟部加工出口區管理處屏東分處准予備查，依工程 實務之慣例，實無課予被告在該日前開工之可能。是上開工 程合約計算工作天之始日應以准予備查之翌日即99年9 月1 日起算為合理。原告主張應自99年7 月22日起算；被告抗辯 應自99年10月7 日各云云，均無可採。 ㈡⒈本件工程分別於99年6 月30日（99年2 月11日申請）、99年 11月22日（99年9 月30日申請）、100 年6 月20日（100 年 6 月2 日申請）、100 年9 月5 日（100 年8 月30日申請） ，共4 次變更設計，為兩造所不爭執，並有經濟部加工出口 區管理處屏東分處102 年1 月15日函及所附建造執照存根、 建造執照申請書（見本院卷一第79、80頁）、99年6 月30日 函及第1 次變更設計申請書（見本院卷一第81至83頁）、99 年11月22日函暨第2 次變更設計申請書（見本院卷一第84至 86頁）、100 年6 月20日函及第3 次變更設計申請書（見本 院卷一第87至89頁）、100 年9 月5 日函及第4 次變更設計 申請書在卷可憑（見本院卷一第90至92頁）。而依鑑定報告 所載之鑑定結果及分析說明：「⑴第1 次變更設計後方依規 定開工施作，不影響工期。⑵第2 次變更設計，廠房重新檢 討基礎型式、部分高度改變，基礎部分之工程必須停止，待 第二次變更設計申請核准後方得繼續施作。基礎及結構重新 檢討設計約需15日，其他變更設計圖說繪製整理約需25日， 變更設計之申請程序約需10日，故因修改建築執照約需停工 50日，影響之合理日數為50日。⑶第3 次變更設計係因施工 現況變更與原核准圖說不符，而必須完成變更程序，故無因 修改建築執照而停工之需求。惟因A 棟機械基坑增設坡道， 增加部分樓地板高程抬高180 公分，消防泵浦室取消，廁所 原鋼筋混凝土構造變更砌磚，增加不鏽鋼欄杆，窗戶數量增 加。B 棟增加消防泵浦室，廁所原鋼筋混凝土構造變更砌磚 ，原石膏板隔間變更砌磚，門窗數量增加。以上之變更設計 ，須經討論、估價、備料、施作之程序，推估影響之合理日 數為15日。⑷第4 次變更設計亦因施工現況變更與原核准圖 說不符，而必須完成變更程序，故無因修改建築執照而停工 之需求。A 棟，增加台電配電場鐵絲網圍籬。B 棟增建部分 石膏板隔間牆。以上變更設計，項目單純，數量少，推估不 致影響工期。」鑑定人李俊毅到場陳稱：「（【提示本件申 請日期】本件申請日需多久？）依照院卷一第84頁之資料， 本件申請程序應該只花了7 日‧‧‧‧（根據你的鑑定報告 ，第一、二、三、四次變更設計總共增加65日工期，與你剛 才說再增加30個工期不同，為何如此？）因為剛才提到65日 是沒有考慮到工程增加的問題，只有考慮停工、變更的問題 ，所以如果再考量說工作項目有增加的話，應該日數還會延 長，所以推估為30日。（你說沒有考慮工程增加的部分，是 指第幾次設計變更？）我指的工程增加30日是指第2 次變更 設計，因為依照我的鑑定報告在第3 次變更設計比較少的情 形下就已經要增加15日，現在我看依照第2 次變更設計的項 目與第3 次變更設計的項目多，施作的工期應該是第3 次變 更設計的兩倍。」（見本院卷第111 頁，第112 頁背面、第 113 頁）衡酌第二次變更設計項目包括「①A 棟建築物高度 變更（增加）為19.95 公尺；②A 棟二層操作平台面積變更 （減少）為435.75平方公尺；③A 棟二層電機機房面積變更 （增加）為48.91 平方公尺；④A 棟二層樓地板高程變更和 樓梯位置高度及級高變更；⑤A 棟出入口門高度變更；⑥A 棟二層步行距離變更；⑦A 棟和B 棟立面開窗率變更及門窗 調整位置；⑧A 棟二層挑空位置及面積變更；⑨A 棟二層電 機機房位置和面積及門寬尺寸變更；⑩B 棟建築物高度（減 少）為13.95 公尺；⑪A 棟和B 棟結構變更；⑫基地地坪材 質變更；⑬綠建材變更」，有經濟部加工出口區管理處屏東 分處99年11月22日函及第2 次變更設計申請書附卷足佐（見 本院卷一第84至86頁），變更之項目確實繁多，鑑定人所稱 因該變更須增加工作日30日等語，即非無據，應可採取；又 第2 次變更設計申請期間僅花7 日，業據鑑定人李俊毅陳述 明確，並有經濟部加工出口區管理處屏東分處99年11月22日 函記載：「發文日期：中華民國99年11月22日‧‧‧‧復貴 公司第2 次變更設計申請書暨本分處99年11月15日總收文字 第00000000000 號辦理。」可參（見本院卷一第84頁），堪 認屬實，第2 次變更設計之申請程序應以7 日計算，上開鑑 定報告認該次變更設計之申請程序約需10日，即無可採。其 次，證人即本件工程之建築師乙○○證稱：「（被告何時開 工？）我與原告締約是在99年4 月間，簽約時林先生表示原 本黃元璋設計的廠房，鋼筋太粗，成本太高，問可否變更設 計，經過結構技師的判斷認為可以，所以我有變更設計‧‧ ‧‧（各次變更設計的原因為何？），第1 次變更設計的原 因，是鋼筋太粗，而且對於黃元璋設計的格局不滿意，另外 還有增加汽機車停車位，與建築物的高度。第2 次變更設計 的原因，是被告開工之後，發現現場地質鬆軟，要變更廠房 的基礎結構，也就是地樑的部分，還有基礎的形式。第3 次 變更設計的原因，是因為我的謝姓職員到現場之後，發現承 包商沒有按照第2 次變更設計圖來施作，為了以後可以驗收 ，所以我們又按照現場施作的結果來變更設計，第4 次變更 設計的原因，與第3 次相同。」（見本院卷1 第150 頁背面 ）足見第3 、4 次變更設計之原因係被告施作錯誤所致，該 工期自不應扣除。依此，本件施工期間因工程變更設計致增 加之工期應為77個工作天（50－3 ＋30＝77）。 ⒉依上開工程合約關於工程期限係約定收受定金日起120 個工 作天完成，可知本件工程之工期係以「工作天」計算，並非 以日曆天計算。又按一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱 風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣 除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。原告雖主 張：營繕工程每週僅休息1 天，故本件工程應依此計算工期 云云，然為被告所否認，抗辯：政府機關早已公告實施週休 2 日，約定之工期內之星期六、日及國定假日等，均應免計 入工期等語，而原告雖提出內政部營建署79年6 月15日所定 之「營繕工程工期計算方式」規定：「㈢國定、習俗、假日 ⒊每週星期日一天」為證，然觀諸「營繕工程工期計算方式 」所稱國定假日尚包括兒童節、蔣公誕辰紀念日、中元節等 ，且政府機關於90年1 月1 日始實施週休2 日，足見該規定 與現行放假制度不符，應係週休2 日實施前之規定。又參以 內政部所定之工程採購契約範本第7 條第1 項第2 款第2 目 規定：「以工作天計算者，下列放假日，均應不計入：①星 期六（補行上班日除外）及星期日。」本件工程係在實施週 休2 日後，應依現行制度，以每週休2 日計算較為合理。至 鑑定人李俊毅到場陳稱：「【提示內政部營繕工程工期計算 方式】這是否會成為一般工程之參考依據？）如果在沒有特 別訂定的情形下，會拿來當參考，一般工程很少在休兩天， 一般都做到6 天。」（見本院卷二第111 頁背面），然其亦 稱：「（一般工程上的工作天一個禮拜都算幾天？）工作天 的定義為有工作的天叫做工作天，至於工作天的定義應該要 依照契約做解釋。（【提示原證11工期計算表】79年還沒有 實施週休二日的假期，此計算方式第4 大點第3 小點國定假 日如兒童節、光復節、蔣公誕辰紀念日、中元節等都放假， 是否與現在的放假制度不同？）應該是有一些差距，現在不 會照該計算表之國定假日放假。」依鑑定人李俊毅所述，其 亦認「營繕工程工期計算方式」之規定與現行放假制度不符 ，足見其非認定必以每週休1 日計算工作天為合理，而係認 應回歸契約為合理解釋，故鑑定人李俊毅上開陳述，亦不足 為原告有利之認定。原告執上開規定主張每週應僅休1 日云 云，並不足取。 ⒊被告雖抗辯本件工程應以竣工日為完工日云云。惟按解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為 民法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形， 及一切證據資料以為斷定之標準，以期不失立約人之真意。 查上開工程合約約定：「買方因使用需求，賣方應依約如其 完工，如逾期完工，賣方同意每日以總金額（千分之三）之 違約金計算。」（見本院卷一第4 頁）可見該合約書之記載 確有不明之處，自有依證據資料斷定立約當時，當事人真意 之必要。觀諸被告所出具之承諾書記載：「‧‧‧‧需完成 所有工程與竣工圖並完成申請使用執照所有程序送出申請」 （見本院卷一第11頁）被告除承諾完成所有工程及竣工圖外 ，另特別強調「完成申請使用執照所有程序送出申請」，足 見兩造係以上開程序均完成作為完工之認定，其目的乃在要 求被告能於一定期限完成上開工程，俾原告得評估廠房取得 日期，而為規劃、利用。是契約約定之「完工」，應指完成 使用執照之申請。否則，被告不論是否已申請使用執照，即 可因申報竣工而免除契約責任，顯不符訂約目的，亦與誠信 原則有違，不能認係當事人之真意。又被告於100 年9 月5 日向經濟部加工出口區管理處屏東分處申請使用執照，有該 分處收文證明單可稽（見本院卷一第12頁），故應以100 年 9 月5 日為本件工程完工日。被告抗辯本件工程應以竣工日 即100 年8 月17日或追加工程完工日即同年月30日為完工日 云云，尚非可取。 ⒋承上所述，依上開本件合理之開工期日即99年9 月1 日起算 ，加計因追加變更設計需展延工期77日，及增計上開期間內 星期例假日及國定假日，及扣除兩造所不爭執不計入工期之 99年9 月3 日至同年10月7 日，以99、100 年政府行政機關 辦公日曆表計算，本件工程應於100 年7 月19日完工，然被 告卻於100 年9 月5 日始申請使用執照，是其逾期日數應為 45日（計算式：12 ＋31＋5 ＝48）。 ㈢⒈查上開工程合約約定：「買方（指原告）因使用需求，賣方 （指被告）應依約如期完工，如逾期完工，賣方同意每日以 總金額（千分之3 ）之違約金計算」，有上開合約在卷足徵 （見本院卷一第4 頁），又被告於100 年3 月31日另簽立承 諾書約定：「於100 年4 月15日前（含）需完成所有工程與 竣工圖並完成申請使用執照所有程序送出申請，如無法於期 限內完成，本人甲○○同意再追加罰則（責）每日10萬元整 」等語，有承諾書在卷可憑（見本院卷一第11頁）；而本件 被告逾期日數為48日，業據前述，故原告主張依上開工程合 約及承諾書約定，被告應給付違約金等語，應屬可採。至被 告雖抗辯上開承諾書係迫於無奈始簽訂云云，然被告先後於 100 年1 月18日、同年月24日提出2 張工程進度表予原告， 並切結承諾本件工程於同年3 月31日完工，有工程進度表、 切結書在卷可稽（見本院卷一第60至62頁），足認被告曾向 原告表示可完工日期之情事甚明，參以上開期日之簽訂原因 係被告為免遭原告依合約罰款，故簽訂上開承諾書承諾在 100 年4 月15日前申請使用執照，以求原告免除其逾期完工 之罰款，實與常情無違，難認被告有何受迫之情事，被告空 言辯稱上開承諾書係遭原告脅迫簽訂云云，而未舉證以實其 說，應不足採。 ⒉按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院原得依民法 第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標 準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少 其數額，且此並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而 異（最高法院49年台上字第807 號判例、98年度台上字第15 96號判決意旨參照），查行政院公共工程委員會訂定之工程 採購契約範本第17條之建議：逾期違約金，以日為單位，按 逾期日數，每日依契約價金總額千分之‧‧‧‧（由機關於 招標時載明比率；未載明者，千分之1 ）計算逾期違約金， 採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。及採購 契約要項第45條第2 項規定：「‧‧‧‧違約金，以契約價 金總額之百分之20為上限。」本件被告遲延日數均在100 年 4 月15日後，是違約金應以每日10萬元計算，則被告應賠償 原告之逾期違約金即為480 萬元（計算式：48×100000＝00 00000 ），若每日依「契約價金總額」千分之1 之比例，為 逾期違約金之計算基準，則違約金之總額為1,296,000 元（ 計算式：00000000×1/1000×48＝0000000 ），其上限依上 開標準即契約價金總額百分之20計算則為540 萬元（計算式 ：00000000×20％＝0000000 ）。考量本件若依約定之違約 金480 萬元計算，約占總工程款之18％，本件工程僅逾期45 日，復參酌鑑定報告所載本件工程合理之完工日數為160 日 ，更見被告違約之情形，比照一般工程對本件工程完工日數 之要求，非屬嚴重，卻遭原告依約扣罰逾期違約金480 萬元 ，本件復變更設計多次，被告於此延長工期之期間，尚需另 行負擔工人及工程相關管銷費用及成本，如仍以兩造約定之 方式計罰違約金，對被告而言顯失公平，惟衡酌兩造約定違 約金之目的，係為使原告可如期取得廠房使用，被告之遲延 給付，亦造成原告使用計畫上之不便及損失，本院審酌上開 各情，認以採購契約要項第45條第2 項規定契約價金總額百 分之20半數即10％為計算基準，即270 萬元作為本件違約罰 款，應屬合理且適當，爰依民法第252 條規定，按工程總價 10％酌減其違約金額為270 萬元。從而，認原告請求被告賠 償之違約金以270 萬元為相當，超過部分，應不予准許。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：上開工程因反訴被告追加、變更「水溝工程 」、「土木工程」、「變更廠房設計」、「基地填土工程」 等工程項目，共計10,857,976元，扣除反訴原告未施作部分 及反訴被告已給付之工程款8,749,017 元後，反訴被告應再 給付伊公司9,537,017 元，伊公司自可依承攬之法律關係， 請求反訴被告加計法定遲延利息如數給付。其次，反訴被告 向伊公司購買1,525,000 元之機械設備（懸吊式輸送機、壓 出機至滾輪輸送機、滾輪至五層網輸送機等），迄今尚未給 付價金，依兩造訂立之買賣契約，其自有如數給付之義務， 爰依買賣之法律關係，請求反訴被告加計法定遲延利息如數 給付等情，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告11,062,017 元，及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣 告假執行。 二、反訴被告則以：反訴原告先後於100 年3 月14日、同年月31 日出具切結書、承諾書，承諾於100 年3 月31日及100 年4 月15日前完成使用執照之申請，否則無條件放棄與伊公司之 工程合約，並放棄工程之承包及自訴抗辯權，核其真意自係 指如未依限完成，即放棄其為本件工程承攬人之權利，嗣後 上開工程於100 年9 月5 日始完成使用執照之申請，反訴原 告顯已違反上開約定，應不得再據上開工程合約向伊公司請 求追加之工程款。又100 年4 月1 日後上開工程之工程款均 為伊公司所墊付，該日後之工程款，反訴原告不得向伊公司 請求。其次，上開工程合約中工程項目「牆房外圍地坪」及 「屏東廠房再增」部分，反訴原告除施作「排水溝（明溝） 」、「排水溝（暗溝）」、「陰井」部分外，其餘部分均未 施作，而由伊公司另行僱工施作，依上開工程合約之約定， 「牆房外圍地坪」金額為6,153,049 元，「屏東廠房再增」 金額為1,264,120 元，扣除反訴原告已施作「排水溝（明溝 ）」、「排水溝（暗溝）」、「陰井」部分之金額各為897, 600 元、285,670 元、118,800 元，反訴原告就其未施作之 金額6,115,099 元自不得向伊公司請求，而應予扣除。且經 扣除後，反訴原告倘對其尚有可得請求給付之款項，伊亦得 主張以上開違約金債權互為抵銷等語，資為抗辯，並聲明： ㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決 ，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、反訴部分兩造之爭點為：㈠本件追加變更工程款之數額為若 干？㈡反訴原告可得依此而為請求之金額為若干？茲分別論 述如下： ㈠⒈反訴被告迄100 年3 月31日，已給付反訴原告2,292 萬5,21 0 元工程款，加計嗣後所付，共給付反訴原告工程款2,757 萬9,398 元等情，為兩造所不爭執，並經反訴被告提出昌鋐 機電工業有限公司營建工程已付及代墊款狀況表、轉帳傳票 、支票、支票存根、領款簽收單、付款憑單、合作金庫商業 銀行匯款申請書代收入傳票、臺灣土地銀行匯款申請書、借 據、付款簽收單、估價單、統一發票及請款單等件為證（見 本院卷一第107 至138 頁），堪信為真實。又本件工程業已 完工並取得使用執照之事實，亦為兩造不爭執，並據證人己 ○○證稱：「（系爭廠房何時全部完工？）不清楚。（是否 在申請使用執照前就一定要完工？）是。」（見本院卷一第 179 頁背面）堪認為真正。而反訴原告主張之追加工程「水 溝工程」、「土木工程」、「變更廠房設計追加工程」、「 基地填土工程」係指何個別項目，業據反訴原告陳稱：「（ 剛才所提示反訴原告所提出院卷第147 頁追加工程項目及費 用統計表，是如何計算出來？）這是當事人提供給我的，我 不知道他如何計算出來，但是同意依照鑑定報告之計算方式 做計算。」可見反訴原告所指追加工程款，即係上開工程合 約簽訂後，歷次變更設計所增加之工程款。其次，證人即施 作本件工程土水部分之人丙○○證稱：「（有無收到薪水？ ）被告沒有給我工程款，後來原告要我不能停工，說他會給 我工程款，所以我有完成我的部分，我有領到全部的工程款 ，都是原告給我的。‧‧‧‧被告沒有給我工程款。」（見 本院卷一第175 頁背面）證人即反訴被告之員工戊○○證稱 ：「（為何原告即反訴被告會有代墊款項的情形？）被告即 反訴原告法定代理人有找丙○○來施工，但是無法支付工程 款給丙○○，所以由原告即反訴被告代墊，對於其他的小包 商，被告即反訴原告也付不出工程款，所以均由原告即反訴 被告代墊，所以其他小包商才繼續施工。」（見本院卷二第 4 頁背面）。依此，可知本件工程（包括變更、追加之工程 ）業已全部完工，反訴原告後半期之工程款均由反訴被告代 墊，是本件含4 次變更設計之工程款即為2,757 萬9,398 元 。 ⒉反訴被告抗辯：本件工程之工程項目及金額分別為「A 棟鋼 骨7,313,866 元」、「B 動鋼骨5,211,540.5 元」、「外圍 地坪6,153,049 元」、「A 棟基礎4,557,007 元」、「B 棟 基礎4,844,156 元」、「再增工程1,264,120 元」，共計29 ,343,738.5元，經兩造議定後之工程款減為2,700 萬元之事 實，為反訴原告所不爭執，並據反訴被告提出本件工程合約 、報價單為憑（見本院卷一第4 至10頁），堪信為真正。又 反訴被告抗辯：上開工程合約中工程項目「牆房外圍地坪」 部分，反訴原告除施作「排水溝（明溝）」、「排水溝（暗 溝）」、「陰井」部分外，其餘部分均未施作，而由反訴被 告另行僱工施作等情，為被告所不爭執（見本院卷二第183 頁背面），並有原告所提出之工程承包合約書附卷可稽（見 本院卷二第127 至130 頁），堪信為真實。其次，反訴被告 抗辯：系爭契約中工程項目「屏東廠房再增」部分，反訴原 告均未施作，而由反訴被告另行僱工施作云云，反訴原告則 主張：上開項目中天車組部分，為其所施作等語，經查：證 人即反訴被告僱請施作該部分工程之人林秉宥證稱：「（原 告稱你有去做PV浪板、型鋼、架設天車組、兩廠房不鏽鋼水 槽，有無施作該工程？）天車不是我施作，其他是‧‧‧‧ （【請求提示本院卷第10頁之報價單】上面的施工項目，哪 些是你施作？）1 、2 、3 、7 等四項（指天車組外之其餘 工程項目）都是我施作，施作範圍在兩個廠房中間的走廊。 」（本院卷二第151 頁）復觀諸原告提出之統一發票（見本 院卷二第185 頁），確無天車之項目，足見該天車部分確非 反訴被告另行僱工施作。而系爭工程業已全部完成一節，業 據上述，則該部分工程自應包括在上開反訴被告已給付之工 程款中，依此，反訴原告主張：上開項目中天車組部分，為 其所施作等語，堪信為實在。反訴被告抗辯：此項目全由反 訴被告另行僱工施作云云，就天車組部分與事實尚屬有間， 不足採信。準此，反訴原告未施作之項目應為「牆房外圍地 坪」扣除「明溝、暗溝、陰井」部分及「屏東廠房再增」扣 除「天車組部分」外之工程。而依上開工程合約，「牆房外 圍地坪」金額為6,153,049 元，「屏東廠房再增」金額為 1,264,120 元，「排水溝（明溝）」、「排水溝（暗溝）」 、「陰井」、「天車組3 格17米、天車路H350*175、9KG 鋼 軌、單軌2.8T天車大車小車組」部分之金額各為897,600 元 、285,670 元、118,800 元、616,000 元，為兩造所不爭執 ，並有報價單2 紙附卷足稽（見本院卷一第7 、10頁），堪 信為真實，上開項目反訴原告既未施作，自應予以扣除。反 訴原告固主張：扣除金額應以反訴被告實際僱工施作之花費 為計算基準云云，然兩造既已就本件工程各項目詳細約定單 價，復就總金額為約定，故反訴原告未施作之部分，自應依 兩造合約報價單所載單價為基準，以此增減計算，要與反訴 被告另行僱工施作之金額無涉，反訴原告上揭所辯，洵非可 採。 ⒊從而，反訴原告未施作之總金額即為5,499,099 元（計算式 ：0000000 ＋0000000 －000000－000000－000000－000000 ＝0000000 ），然本件工程合約報價單總金額為29,343,738 .5元，業已超過兩造議定之工程總價2,700 萬元，自應依此 比例計算扣減，扣減之金額應為0000000 元（計算式：0000 000 ×00000000/00000000.5 ＝0000000 ，不滿1 元部分四 捨五入）。依此，上開工程含變更追加之工程，反訴原告若 全部施作完畢，所得請求之金額應為前開反訴被告給付之金 額加上開未施作之金額，為32,639,274元（計算式：000000 00＋0000000 ＝00000000元），亦即，變更追加部分之工程 款為5,639,274 元（計算式：00000000－00000000＝000000 0 ），是反訴原告得請求之金額，應為上開變更追加之工程 款扣除上開其應施作而未施作之金額，即579,398 元（0000 000 －0000000 ＝579398），依此，反訴原告請求追加9,53 7,017 元之工程款，於此範圍內，為有理由，超過部分，於 法無據，應不予准許。 ⒋反訴被告雖抗辯：反訴原告違反其出具之前述切結書及承諾 書約定，其不得再依承攬之法律關係向反訴被告請求追加之 工程款云云，然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不 得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當 事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所 根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經 驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求 ，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權 利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號 判決意旨參照）。查反訴原告於100 年3 月14日出具之切結 書及同年月31日出具之承諾書各載明「本人甲○○承諾此工 程務必於中華民國100 年3 月31日全部完工‧‧‧‧竣工圖 完成，如本人無法以此期限完成，本人同意無條件放棄與映 瑞工業（股）公司承包工程之合約，並自動放棄自訴抗辯權 」、「‧‧‧‧於100 年4 月15日前（含）需完成所有工程 與竣工圖並完成申請使用執照所有程序送出申請‧‧‧‧本 承包工程所有追加工程以成本價計算且立拋棄書自動放棄此 工程承包並自願放棄自訴抗辯權」等語，固有承諾書及切結 書附卷可稽（見本院卷第11、62頁），惟依民法第98條規定 探其真意，應係反訴原告無法於切結書或承諾書所載之期日 完工或送出使用執造之申請時，同意與反訴被告終止契約， 而由反訴被告另覓包商接續進行系爭工程，所預立之合意終 止之契約行為；亦即以「未於100 年3 月31日全部完工」、 「未於100 年4 月15日前（含）需完成所有工程與竣工圖並 完成申請使用執照所有程序送出申請」為兩造合意終止契約 之停止條件。反訴被告抗辯上開切結書及承諾書為反訴原告 放棄承攬報酬之意思云云，非僅與切結書及承諾書明定之內 容有間，且觀諸反訴原告之出具上開書面，係因反訴被告認 為反訴原告當時已逾約定之期限仍未完工，依一般社會之客 觀認知，應可認其本意係為免遭罰款及為繼續施作本件工程 以取得報酬，自無放棄報酬而免費為反訴被告施作之可能， 故反訴被告上開抗辯，殊無足採。又系爭工程係於100 年9 月5 日始為使用執造申請之事實，為兩造所不爭執，並有經 濟部加工出口區管理處屏東分處收文證明單附卷足憑（見本 院卷一第12頁），若反訴被告認反訴原告有違反上開切結書 及承諾書之約定，自可依此終止本件工程合約，惟反訴被告 卻同意由反訴原告繼續施作本件工程，並由反訴原告完成全 部工程後，再以反訴原告違反上開約定為由，拒絕給付工程 款，非僅與上開切結書及承諾書之約定不合，亦有違反民法 第148 條第2 項誠信原則之情事，故反訴被告依切結書及承 諾書之約定，抗辯反訴原告不得對其請求其給付追加之工程 款云云，實無理由，亦不足取。 ㈡、反訴原告主張：反訴被告向其購買機械設備（懸吊式輸送機 、壓出機至滾輪輸送機、滾輪至五層網輸送機），總計1,52 5,000 元，反訴被告迄今仍未給付價金一節，為反訴被告所 不爭執，復有反訴原告提出之報價單附卷可稽（見本院卷一 第164 至168 頁），堪信為真實。故反訴原告主張依買賣契 約之法律關係請求反訴被告如數給付上開價款1,525,000 元 ，洵為有據。 ㈢、依上所述，反訴原告對反訴被告有579,398 元之工程款請求 權及1,525,000 元之價金請求權，反訴原告依承攬及買賣之 法律關係，請求反訴被告給付上開金額部分，自屬有據。 叁、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項定有明文。經查：原告對被告有270 萬元之違約金 請求權，反訴原告對反訴被告有579,398 元之工程款請求權 及1,525,000 元之價金請求權，共計2,104,398 元。是反訴 被告主張以上開違約金債權抵銷反訴原告上開工程款債權及 價金債權後，反訴原告已不得對反訴被告請求上開工程款債 權及價金債權，是此部分債權既經反訴被告主張抵銷而消滅 ，自不應准許。則反訴原告之請求權經抵銷後已不存在，自 無從請求反訴被告給付。而原告就抵銷後之餘額，經抵銷後 尚餘595,602 元（0000000 －000000－0000000 ＝595602） ，其請求被告如數給付本息，應屬有據。 肆、綜上所述，本訴部分，原告本於上開工程合約及承諾書，請 求被告給付2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（101 年 9 月13日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，於如主文第1 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此 範圍，非有理由，應予駁回。又本訴原告陳明願供擔保，請 准宣告假執行，於其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當 之擔保金額，併准許之。反訴部分，反訴原告本於承攬及買 賣之法律關係，請求反訴被告給付11,062,017元，及自反訴 起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，非有理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。 伍、據上論結，本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由， 反訴部分反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條、 第79條、第390 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 29 日 民事第二庭 法 官 謝濰仲 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 4 日 書記官 邱淑婷