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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第357號 原　　　告　同宏機械科技有限公司 法定代理人　楊敏正 訴訟代理人　薛西全律師 　　　　　　劉妍孝律師 被　　　告　聯發生物科技股份有限公司 法定代理人　劉健誼 訴訟代理人　吳秀芳 　　　　　　吳文賓律師 　　　　　　黃家豪律師 　　　　　　吳小燕律師 複 代理 人　鄭楓丹律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年11月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟貳佰柒拾伍元，及自民 國一０四年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣伍拾陸萬貳仟元供擔保後，得假執行；但 被告如以新台幣壹佰陸拾捌萬肆仟貳佰柒拾伍元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：伊公司於民國103 年2 月間與被告接洽購買環保 清潔錠之事宜，並先提供泰國廠商Green Dollar Enterpris e 公司（以下簡稱泰國廠商）交付伊公司之樣品予被告，經 被告分析後，隨即表明被告有能力製作系爭清潔錠，伊公司 遂於103 年2 月19日向被告以每錠新台幣（下同）7 元之價 格，購買10萬錠清潔錠（含稅價格共73萬5,000 元），並約 定系爭清潔錠須含有枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽 孢桿菌、側孢芽孢桿菌及溶磷菌，交貨期限則訂於同年4 月 底。伊公司與被告成立前揭買賣契約後，於同年2 月20日將 系爭10萬錠清潔錠，以每錠15泰銖之價格，轉賣予泰國廠商 ，亦約定於103 年4 月底交貨。惟被告於交貨期限屆至後， 不僅未如期交貨，遲至103 年5 月1 日始交付首批之2 萬錠 清潔錠，該2 萬錠清潔錠送至泰國廠商處，又發生包裝膨包 、清潔錠受潮、分解且發出異味等瑕疵，泰國廠商因此限期 要求伊公司改善，伊公司礙於履約期限，無法再尋其他廠商 重做，只得再與被告協商，最後由伊公司除原有10萬碇外， 再以每碇5 元（含稅）之價格加購2 萬碇，並於103 年5 月 8 日付清其餘價金48萬5,000 元，嗣後被告雖依約交付其餘 10萬錠清潔錠，但仍有前揭瑕疵，經泰國廠商送驗發現系爭 清潔錠有菌種數不足（即無約定之4 種菌）之瑕疵。泰國廠 商因此向伊公司求償，伊公司與泰國廠商於103 年11月26日 達成和解，除由伊公司返還價金150 萬泰銖外，另賠償泰國 廠商25萬泰銖之損害。準此，被告出賣系爭清潔錠有前揭物 之瑕疵及不完全給付之情事，伊公司因而受有賠償泰國廠商 25萬泰銖（含5 萬泰銖之產品運費、拆裝包裝費20萬泰銖， 折合新台幣22萬6,325 元），及喪失將系爭清潔錠售予泰國 廠商之獲利62萬2,950 元。系爭清潔錠既有前揭無法修補之 嚴重瑕疵，伊公司自得依民法第226 條第1 項、第256 條規 定，解除兩造間之買賣契約，而依民法第259 條第1 款及第 2 款規定，請求被告附加利息返還價金83萬5,000 元，又依 民法第第226 條第1 項、第256 條規定，解除契約不影響伊 公司請求損害賠償之權利，爰依民法第227 條第2 項規定、 第216 條規定，請求被告附計法定遲延利息賠償伊公司所受 損害22萬5,000 元及所失利益62萬2,950 元，以上金額共16 8 萬4,275 元。退步言之，縱認兩造間之系爭契約應定性為 承攬契約，原告亦得解除契約，並依前述民法第259 條第1 款、第2 款規定請求附加利息返還價金，另依民法第495 條 第1 項規定，請求賠償前述所受損害及損失利益等語，並聲 明：㈠如主文第1 項所示。㈡原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告則以：原告僅委託伊公司製作系爭清潔錠之菌粉，依兩 造所簽訂之委託代工切結書、代工產品規格確認書所載「委 託代工」、「代工」等文義，均足認兩造間之系爭契約應定 性為承攬契約，原告主張系爭契約應定性為買賣契約云云， 顯與前揭契約文義不符，並無足採。至於系爭清潔錠打錠及 包裝部分，伊公司僅係基於好意施惠關係，代原告尋找協力 廠商，此部分之承攬關係，係存在原告與協力廠商即京宸生 醫科技有限公司（下稱京宸公司）、西德有機化學藥品股份 有限公司（下稱西德公司）間，與伊公司無涉。其次，伊公 司已依約將系爭清潔錠之菌粉交付製錠廠商，原告雖以泰國 廠商之檢測報告為據，主張系爭清潔錠有缺少約定菌種之瑕 疵，惟該檢測報告並未經國內之檢測機構驗證，難認為可採 。而除該泰國廠商出具之檢測報告外，原告並無法證明系爭 菌粉具有瑕疵，且本件系爭清潔錠出現包裝膨包、清潔錠受 潮、分解並發出異味等情形，究係肇因於菌粉、製錠或包裝 過程所致，無法確認，自難推認系爭清潔錠之瑕疵與伊公司 製作之菌粉有關。準此，原告既未能證明伊公司所提供之菌 粉有瑕疵或有不完全給付之情事，其主張被告應負不完全給 付或瑕疵擔保責任，於法自有未合。退步言之，縱認系爭清 潔錠之製錠、包裝均在伊公司之承作範圍，惟細究系爭清潔 錠瑕疵之發生原因，乃肇因於原告不斷壓縮製錠、包裝期限 ，協力廠商因而不及檢測製錠所應添加之物，以致系爭清潔 錠出現變質或毀壞，均與伊公司之菌粉製作或對協力廠商之 指示無關，顯係因可歸責於原告之事由所致，自不應由伊公 司負損害賠償責任等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及 假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、經查：原告於103 年2 月19日向被告訂購環保清潔錠10萬錠 ，約定以每錠7 元計價，合計70萬元( 含稅價格為73萬5,00 0 元) ，兩造並簽訂代工產品規格確認書、委託代工切結書 ，依約定被告須利用原告所提供之樣品，發酵培養4 種菌種 （即4 株菌），以供訴外人京宸公司、西德公司製作上開清 潔錠。嗣後於103 年5 月7 日再以每錠5 元（含稅）之價格 ，向被告追加訂購2 萬錠價格共10萬元。原告分別於103 年 4 月15日、103 年5 月8 日付款35萬元及48萬5,000 元予被 告等情，為兩造所不爭執，並有代工產品規格確認書、委託 代工切結書、郵局跨行匯款申請書等件在卷可稽，堪信為實 在。 四、本件之爭點為：㈠、原告有無與泰國廠商締結系爭清潔錠買 賣契約，並約定該清潔錠須含枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌 、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，價金共150 萬元泰銖？又 兩造間之契約是否約定系爭清潔錠應包含前揭4 種菌種？㈡ 、兩造間所簽訂之契約，為買賣契約或承攬契約？㈢、被告 所交付之系爭清潔錠有無與約定菌種數不同、菌種不存在等 欠缺約定或通常品質之瑕疵？倘有，是否係因可歸責於被告 之事由所致？㈣、倘系爭清潔錠具有上開瑕疵，且係因可歸 責於被告之事由所致，原告所得請求返還、賠償之項目及金 額各為何？ ㈠、1.原告主張：其曾於與泰國廠商締結環保清潔錠買賣契約， 並約定該環保清潔錠須含所示4 種菌種（即枯草芽孢桿菌、 地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌），數量為10 萬錠，價金為150 萬元泰銖等語，惟為被告所否認，並辯稱 ：原告所提出之泰國廠商交易文件，均未經外交部認證，難 信為真云云，經查：原告上開主張，業據其提出產品報價單 、泰國廠商之訂單為證，依原告提出之產品報價單，其上載 明：產品消毒片（包括：枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨 大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌、溶磷菌等）、5 克鋁箔袋、10 00片1 箱、單價15泰銖及總額150 萬泰銖等語（見本院卷一 第49、50頁），另參以泰國廠商之訂單上載明：收件人為原 告，訂單號碼為14-0201 ，產品說明：消毒片（包括：枯草 芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌） ，包裝為每片5 顆，一箱250 片，一個標準紙箱8 箱，2,00 0 片一箱，單價為15泰銖，數量10萬錠，總額150 萬泰銖等 語（見本院卷一第51、52頁）。由上開原告提出之報價單、 泰國廠商之訂單參互以觀，堪認原告主張，其曾與泰國廠商 簽訂環保清潔錠買賣契約，並約定該環保清潔錠須含枯草芽 孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，數 量為10萬錠，價金為150 萬元泰銖等情，應屬可信，原告雖 未能提出經外交部認證之文件，但衡之一般國際貿易，本無 將所有交易文件，均經外交部認證之商業習慣，自難以上開 文件未經外交部認證，即遽認原告前揭主張為虛偽。 2.原告又主張：兩造間之契約係約定清潔錠應包含前揭泰國廠 商要求之4 種菌種，外加被告提供之溶磷菌等語，惟為被告 所否認，並稱：此為有利於原告之事項，應由其舉證云云， 經查：依證人即原告公司人員吳孟哲於本院證稱：兩造簽訂 「代工產品產品規格確認書」、「委託代工切結書」是在10 3 年5 月間，在此之前，於102 年9 、10月間伊即有交付泰 國廠商之清潔錠樣品給被告，被告先向伊表示有能力製作， 但須先讓被告之實驗室培養該4 種菌種，確定菌種後才能製 作，嗣後被告並以電子郵件通知經實驗後，其有能力製作系 爭清潔錠等語（見本院卷一第169 頁背面）。又依原告所提 出之上開電子郵件內容：「吳先生您好：研發人員畫盤確認 有4 種菌相，但仍需送廠商鑑定並進行生理生化與碳氮分析 ，需耗時2-4 週以上…，寄件人業務管理課長簡小玲」等語 ，有系爭電子郵件影本在卷可稽（見本院卷一第13頁）。此 外，證人即被告公司之業務課長簡小玲亦於本院證稱：吳孟 哲有請被告將泰國廠商製作之清潔錠，作理化分解的試驗， 確認系爭清潔錠是否含菌，被告接受此部分委託，並回復上 開電子郵件等語（見本院卷二第131 頁）。上開電子郵件之 內容及證人簡小玲、吳孟哲之證詞大致相符，堪認證人吳孟 哲上開證述為實在。又依兩造簽訂之代工產品規格確認書之 內容，其上載明：「乙方（按即被告）提供原料：富萊寶菌 種代工發泡錠4 菌種並添加乙方（按即被告）溶磷菌」等語 （見本院卷一第68頁）。益堪認兩造間之契約係約定被告所 提供之清潔錠，除溶磷菌外，尚須含有4 種菌，至於該4 種 菌之內容為何，依兩造交易過程及前揭證人吳孟哲之證詞觀 之，係由原告先與泰國廠商接洽，取得清潔錠樣品後，再將 清潔錠樣品轉交被告請其分析有無能力製作，待被告表明可 製作系爭清潔錠後，兩造始締約，兩造締約後原告再將系爭 清潔錠出賣予泰國廠商，依此貿易模式，原告向被告訂購系 爭清潔錠之目的係為出賣予泰國廠商，則兩造間系爭契約標 的之清潔錠，應含有泰國廠商向原告所訂購清潔錠之內容物 ，而本件原告與泰國廠商間買賣契約標的之清潔錠所須具備 之菌種包括枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、 側孢芽孢桿菌，有泰國廠商之訂單在卷可稽（見本院卷一第 51頁），則兩造簽訂之代工品規格確認書僅載明：「富萊寶 菌種代工發泡錠4 菌並添加乙方溶磷菌」等語（見本院卷一 第18頁），雖未明文約定發泡錠4 菌所指菌種為何，但依前 述推論可知，應與前揭訂購單所示4 種菌即枯草芽孢桿菌、 地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌相同。 3.依上所述，本件原告曾與泰國廠商簽訂前揭環保清潔錠買賣 契約，並約定該環保清潔錠須具備枯草芽孢桿菌、地衣芽孢 桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，數量為10萬錠，價金 為150 萬元泰銖，因原告向被告訂購系爭清潔錠之目的係為 轉賣泰國廠商獲利，故原告向被告訂購之清潔錠所含4 種菌 ，亦應與前揭4 種菌相同。 ㈡、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。按買賣屬於 財產契約，其標的在於移轉財產權；承攬屬於勞務契約，其 標的在於完成一定之工作，兩者在性質及要件上並不相同。 而適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之 拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根 據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當 事人法律陳述之拘束（最高法院71年度台上字第1678號、98 年台上字第653 號裁判意旨參照）。依此，兩造間系爭契約 之法律性質究竟為買賣抑或承攬契約，主要之判斷依據，應 視兩造於締約時，原告所預期之給付目的，著重於勞務之給 付抑或標的物所有權之移轉而定。經查： 1.兩造簽訂系爭契約，係由原告委託被告製造發泡錠，由原告 提供樣品（含富萊寶菌種代工發泡碇4 菌種並添加溶磷菌） ，被告則提供原料菌粉、內盒、外箱，並負責菌種發酵，協 助提供發酵產品委由製碇廠打錠及包裝，原告負責與製錠廠 協調打錠規格，並自行處理運輸及出口報關等相關事宜，有 兩造簽訂之代工產品規格確認書在卷可稽（見本院卷一第18 頁）。又經檢視被告提供原告之產品報價單之用語，係以產 品名稱富萊寶菌種樣品代工、規格描述每顆4.5G鋁箔包裝、 數量2 萬顆、單價5 元、總價10萬元為之，產品報價單之備 註事項，則記載貨款結算日為103 年5 月8 日等約定事項， 有產品報價單在卷可憑（見本院卷一第19頁）。準此，依上 開契約文件內容，本件兩造間系爭契約係著重在由被告交付 與原告所提供樣品同一規格之清潔錠，計價方式亦係以每錠 清潔錠為單位，亦即著重在清潔錠之交付，至於如何製作、 製作方式，要非所問，足見兩造間之系爭契約並非以被告所 提供勞務作為計價基礎，而係著重系爭清潔錠之所有權移轉 。是關於兩造間系爭契約之定性，依前揭契約文件及報價單 之文義，原告既著重在系爭清潔錠所有權之移轉，而被告則 依其所交付清潔錠之數量，據以請求價金，依上開說明及民 法規定，已符合買賣契約之要件，在契約解釋上，自應定性 為買賣契約。 2.被告雖辯稱：本件兩造間之契約，應定性為承攬契約，被告 僅受託製作菌粉，基於好意施惠關係，代原告尋找西德公司 、京宸公司打錠及包裝云云，惟被告所辯除與前揭契約、報 價單之文義不符外，另據證人即京宸公司負責人林莉菁於本 院證稱：京宸公司是受被告委託將被告所提供之菌粉壓製成 錠狀，包裝則由被告自行負責等語（見本院卷二第77、78頁 ），證人西德公司技術長顏志翔亦於本院證稱：關於錠劑之 規格，原告公司代表吳孟哲並無具體指示，只有包裝部分有 要求一盒裝幾包，幾盒裝一箱，依其理解係被告與西德公司 簽約，由被告委託西德公司從事系爭清潔錠之製錠及包裝等 語（見本院卷二第82、84頁）。證人林莉菁、顏志翔之證詞 大致相符，且其等與兩造除商業上往來外，素無仇怨，應無 甘冒偽證罪之風險而為虛偽陳述之可能，且證人顏志翔所述 亦與其庭呈之西德公司報價單（見本院卷二第91頁）所示， 係由被告委託西德公司製錠及包裝相符，堪認證人顏志翔、 林莉菁前揭證述為真，準此，依前揭兩造契約文件之文義及 證人林莉菁、顏志翔之證詞暨被告與西德公司間之契約文件 ，堪認本件係由原告向被告購買系爭清潔錠，由被告自行尋 找京宸公司、西德公司代為製錠及包裝，京辰公司、西德公 司僅係被告之履行輔助人，並非受原告委託進行製錠及包裝 ，被告辯稱：兩造間之契約應定性為承攬契約，京辰公司、 西德公司則係受原告委託進行清潔錠之製錠及包裝云云，並 無可採。 ㈢、1.按民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利。」第2 項規定：「因不完全給付而生前 項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」又債務人負有依 債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，屬不完全 給付（瑕疵給付），如債權人已證明債務人提出之給付有不 符合債務本旨情事（即給付有瑕疵存在），而債務人抗辯該 瑕疵之發生有不可歸責於己之事由者，因此抗辯屬於債務人 之免責事由，且考量債務人所為之給付何以存在瑕疵，其成 因乃債權人不容易明暸，且多在債務人控制領域之內，依民 事訴訟法第277 條規定，應由債務人就其所辯瑕疵之發生不 可歸責己之事實，負舉證責任。 2.原告主張：被告交付系爭清潔錠，除有菌種數不足之瑕疵外 ，尚有出現包裝膨包、清潔錠受潮、分解且發出異味等瑕疵 ，業據其提出泰國廠商送驗之檢驗報告及照片為證，並經證 人吳孟哲、顏志翔證稱屬實。依前揭檢驗報告，系爭清潔錠 內所含之菌種只有3 種菌（見本院卷一第53-55 頁），而兩 造約定，被告提供之原料除溶磷菌外，尚須含有4 種菌，並 添加溶磷菌，有代工產品規格確認書在卷可稽（見本院卷第 18頁），依此，系爭清潔錠所含菌種顯然少於約定之菌種數 。另依該照片所示，系爭清潔錠全部出現膨包之情形（見本 院卷一第29、30、116 、117 頁），證人顏志翔於本院證稱 ：伊知道被告委託西德公司製錠及包裝之系爭清潔錠，送到 泰國廠商處後產生膨包、變質及鬆軟並產生異味，系爭清潔 錠產生膨包係載運到泰國之後，但是留在台灣之樣品陸續也 產生膨包等語（見本院卷二第80、81頁），證人簡小玲亦證 稱：系爭清潔錠在第一批2 萬顆交付時，伊即知道系爭清潔 錠有出現膨包、變質及鬆軟並產生異味之情形，被告之處理 係通知吳孟哲，並以針戳出氣體後重新包裝出貨，出貨當時 即無膨包情形，但出貨後又出現上開情形，故被告另覓製錠 廠商即西德公司，並告知先前出貨之清潔錠有膨包、變質及 鬆軟並產生異味之情形，嗣後吳孟哲有將遭到泰國廠商退貨 之照片，以通信軟體LINE傳給伊，但未將退貨實際交付被告 ，不過第一批出貨之清潔錠，有部分留在被告公司亦有持續 出現膨包之情形等語（見本院卷二第131 、132 頁）。準此 ，堪認系爭清潔錠確有不合於約定及通常品質及效用之瑕疵 。 3.被告另辯稱：原告雖以泰國廠商之檢測報告為據，主張系爭 清潔錠有缺少約定菌種之瑕疵，惟該檢測報告並未經國內之 檢測機構驗證，難認為可採，而除泰國廠商提出之檢測報告 外，原告並無法證明系爭菌粉具有瑕疵。而本件系爭清潔錠 出現包裝膨包、清潔錠受潮、分解且發出異味等情形，究係 肇因於菌粉、製錠或包裝過程所致，無法確認，自難推認系 爭清潔錠之瑕疵與伊公司製作之菌粉有關云云，惟查：兩造 間之系爭契約應定性為買賣契約，本件係由原告向被告購買 系爭清潔錠，至於製錠及包裝廠商不論係西德公司或京宸公 司，均係被告之履行輔助人，已如前述，又依前揭證人簡小 玲之證詞，被告出貨後已知悉系爭清潔錠有出現膨包、變質 及鬆軟並產生異味之情形，則縱本件不採信泰國廠商之檢驗 報告認定系爭清潔錠有菌種數不足之瑕疵，系爭清潔錠仍有 變質及鬆軟並產生異味等瑕疵存在，顯然不合於通常清潔錠 之品質，依上開說明，不論被告抗辯上開瑕疵係因不可歸責 於被告本身或履行輔助人之事由所致，均應由其負舉證之責 。被告就此雖辯稱：係因原告不斷壓縮製錠、包裝期限，西 德公司因而不及檢測製錠所應添加之物，以致系爭清潔錠出 現變質或毀壞，則系爭清潔錠出現上開瑕疵，自難認可歸責 於被告云云，惟查：依證人顏志翔於本院證稱：有關錠劑之 規格，例如壓錠包裝，吳孟哲並沒有具體指示，只有包裝之 數量即幾盒裝一箱等，有表示意見。西德公司未檢驗菌粉的 成分，係因被告告知西德公司提供之菌粉為酵素，西德公司 就當成酵素處理，不作成分檢驗，僅就發泡溶解的時間、錠 劑的硬度、重量及微生物中關於總生菌數及大腸桿菌的部分 做檢驗等語（見本院卷二第80頁、第83頁），被告雖抗辯證 人顏志翔之證詞有偏頗不足採信，惟其為被告之協力廠商員 工，與原告無特殊親誼，應不致甘冒偽證罪之風險，而為虛 偽陳述，其所為證詞，堪信為實在。而依上開證人顏志翔之 證詞，原告公司人員吳孟哲關於製錠並無指示，僅就包裝數 量表示意見，應不致造成上開瑕疵，反觀被告僅告知西德公 司系爭原料菌粉為酵素，卻未告知係製作清潔錠之原料，以 致西德公司誤判而未進行檢驗，顯有指示不當之情形，是被 告此部分所辯，亦無足採。 4.從而，被告所交付之系爭清潔錠既有前揭包裝膨包、清潔錠 受潮、分解且發出異味之瑕疵，則不論系爭清潔錠是否確有 菌種數不足之情形，應堪認系爭清潔錠確有不合於約定及通 常品質及效用之瑕疵，自難認被告所交付系爭清潔錠係符合 債之本旨。又其瑕疵存在於兩造締約後，應認屬不完全給付 ，而本件被告交付之系爭清潔錠既有前揭瑕疵，證人顏志翔 又證述被告有前揭指示不當之情形，被告復未能舉證證明非 屬可歸責於其之事由所致，依上開說明，被告辯稱：系爭清 潔錠之上開瑕疵係因原告指示不當所致，與其無關云云，即 非可採，至原告另依瑕疵擔保之法律關係為請求，核屬選擇 合併，即無再加審究之必要。 ㈣、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所 受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。又解除權之行使，不妨礙損害賠償 之請求。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第259 條第1 、2 款、第260 條及216 條第1 項分別定有明文。又民法第 216 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該條所稱之『所失利益』，固非以現實有此 具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之 希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院48 年台上字第1934號判例、93年度台上字第1225號判決意旨參 照）。經查： 1.本件原告向被告買受系爭清潔錠，該清潔錠具有膨包、變質 及鬆軟並產生異味之情形，瑕疵堪為重大，又係因可歸責於 被告之事由所致，已如前述，則原告主張依民法第227 條第 1 項、第226 條第1 項、第256 條規定，解除兩造間之買賣 契約，於法自無不合。又原告以本件起訴狀繕本之送達為解 除契約之意思表示，該繕本已於104 年5 月25日送達被告， 有送達證書在卷可憑（見本卷一第9 頁及第35頁），則原告 於契約解除後，依前開規定，依民法第259 條第1 款及第2 款規定，請求被告返還價金83萬5,000 元，於法即屬有據。 2.原告又主張：其因被告之不完全給付，致其遭泰國廠商求償 運費包裝費20萬泰銖、報關空運費5 萬泰銖等語，業據原告 提出協議書為證，依該協議書之內容：原告須賠償泰國廠商 20萬泰銖的包裝成本及5 萬泰銖之報關成本和裝運成本，並 須於104 年3 月底前給付完畢等語（見本院卷一第55、56頁 ），堪認原告確已給付泰國廠商25萬泰銖，折合新台幣22萬 6,325 元（依起訴時104 年5 月份之匯率換算），是原告請 求被告賠償所受損害22萬6,325 元，亦屬有據。 3.原告另主張：其因被告之不完全給付，以致喪失系爭清潔錠 出賣予泰國廠商可獲得之利益62萬2,950 元等語，查原告向 被告訂購系爭清潔錠之目的係為轉賣泰國廠商獲利，而泰國 廠商向原告購買環保清潔錠之數量為10萬錠，總價為150 萬 泰銖等情，已如前述，原告與泰國廠商間之清潔錠交易價金 為150 萬泰銖，折合新台幣135 萬7,950 元（依起訴時104 年5 月份之匯率換算），則本件原告與泰國廠商間買賣之價 金，扣除本件兩造間之買賣價金，其差額62萬2,950 元即為 系爭清潔錠轉賣泰國廠商可獲得之利益。本件倘無被告之不 完全給付，原告本得經由與泰國廠商間之買賣而獲利，原告 因被告未依債之本旨為給付，以致損失62萬5,000 元之獲利 ，被告自應賠償原告，是原告請求被告賠償其所失利益62萬 2,950 元，亦屬可採。 4.從而，原告解約後得請求返還之價金及損害賠償之金額，即 共為168 萬4,275 元（計算式：835000＋226325＋622950＝ 0000000 ）。至本件原告另依民法第495 條第1 項規定，請 求賠償前述損害賠償部分，核屬選擇的訴之合併，原告依民 法第227 條第1 項、第226 條規定所為請求既屬有理由，民 法第495 條部分即無再加審究之必要，併予敘明。 五、綜上所述，原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、 第259 條第1 款、第2 款規定，請求被告給付168 萬4,275 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年5 月26日）起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予 准許。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之 。 六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條、第 390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 14 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生 法 官 程耀樑 法 官 林綉君 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 14 日 書記官 黃佳惠