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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第429號 原　　　告　郁文華 訴訟代理人　江沛錦律師 被　　　告　莊秀美 　　　　　　陳建富 上二人共同 訴訟代理人　林錦芬律師 上列當事人間返還保證金事件，本院於民國106 年12月6 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣原告於民國102 年間就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號 土地（下稱系爭土地），與被告2 人洽議合建事宜，約定由 被告負責處理系爭土地之收購、整合及取得在系爭土地興建 房屋所需之通行巷道事宜，原告並與被告陳建富於102 年11 月30日簽訂為預約性質之合建契約書（簡約）1 份（下稱系 爭合建契約），嗣原告依系爭合建契約約定將保證金新台幣 （下同）450 萬元匯款予被告莊秀美收受（匯款時間、金額 ，詳如附表所示，下稱系爭保證金）。詎被告遲未完成系爭 土地之整合及取得通行巷道事宜，系爭合建契約已屬給付不 能，且係可歸責於被告，原告爰以民事準備（一）狀向被告 為解除系爭合建契約之意思表示，則原告依據民法第226 、 256 、259 條規定，得請求被告返還系爭保證金，並聲明： ⑴被告應共同給付原告450 萬元，及自102 年12月4 日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假 執行。 ㈡退步言之，自簽立系爭合建契約起迄今已3 年餘，縱認兩造 無法簽立本約非可歸責於被告，亦係不可歸責於雙方，而合 建本約已確定無法成立（即預約已無法履行），且系爭保證 金具有定金之性質，則原告得類推適用民法第249 條第4 款 規定，請求被告返還系爭保證金，並聲明：⑴被告應共同給 付原告450 萬元，及自106 年3 月9 日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。以上請求 擇一為原告勝訴之判決等語。 二、被告則以： ㈠被告莊秀美並非系爭合建契約之當事人，則原告以其解除系 爭合建契約或該契約無法履行為由，請求被告莊秀美返還系 爭保證金，自無理由。 ㈡系爭合建契約並無給付不能之情形，況系爭土地於103 年1 月20日分割前，原為訴外人陳○、陳○○（被告陳建富之父 親）、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○等人共有 ，被告陳建富於簽訂系爭合建契約後，即積極向陳○等人洽 議取得共有權利，並與陳○○辦理土地分割協議（因陳○○ 不願參與合建，遂自系爭土地分割出同段903 之1 地號土地 ，由陳○○單獨取得），嗣系爭土地經分割後，被告陳建富 、陳○○業已取得同段903 、903 之2 、903 之3 、903 之 4 、903 之5 、903 之6 、903 之7 等7 筆土地之全部所有 權（均登記為被告陳建富、陳○○分別共有，被告陳建富應 有部分均為3/4 、陳○○應有部分均為1/4 ，下稱系爭7 筆 土地）。又被告陳建富為增加合建土地之毗臨道路面寬及房 地價值，於104 年6 月11日與訴外人陳○○簽訂土地交換協 議書，詎原告為一己之私，未經被告陳建富、陳○○之同意 ，於系爭土地分割後，擅自將系爭7 筆土地之所有權狀正本 14張取走，雖經被告陳建富催索，原告迄今仍拒絕返還，致 被告陳建富無法履行與陳世軒之土地交換協議。綜上，被告 陳建富並無可歸責之處，系爭合建契約縱然無法訂立本約， 亦應係可歸責於原告，從而，原告請求被告返還系爭保證金 ，並無理由，請予駁回等語置辯。 ㈢聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、兩造對下列事項不予爭執，並有原告提出之系爭合建契約、 合作金庫銀行楠梓分行匯款申請書代收入收據、傳票（本院 卷第25至28頁）、系爭土地分割前後之土地登記謄本（本院 卷第281 至285 頁）、系爭7 筆土地之土地登記謄本、土地 所有權狀、地籍圖謄本（本院卷第175 至217 頁）等資料附 卷可參，應堪認屬實： ㈠原告與被告陳建富有於102 年11月30日簽訂系爭合建契約， 原告為海順營造工程有限公司（下稱海順公司）之負責人。 ㈡原告有如附表所示合計匯款450 萬元即系爭保證金予被告莊 秀美，被告陳建富自承有收受系爭保證金。 ㈢系爭土地原為陳○、陳○○、陳○○、陳○○、陳○○、陳 ○○、陳○○等人共有，嗣於103 年1 月間分割增加同段90 3 之1 至903 之7 地號土地，而同段903 、903 之2 、903 之3 、903 之4 、903 之5 、903 之6 、903 之7 即系爭7 筆土地，現均登記為被告陳建富、陳昭讚分別共有（被告陳 建富應有部分均為3/4 、陳昭讚應有部分均為1/4 ）。另同 段903 之1 地號土地現登記為陳昭貴所有。 四、本院之判斷： ㈠按契約有預約與本約之分。預約係約定將來訂立一定契約之 契約，因履行預約而訂立之契約為本約。而預約權利人僅得 請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容主 張權利。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當 事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契 約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可 履行而無須另訂本約等情形決定之，有最高法院85年度台上 字第2396號民事判決意旨可資參照。本件原告主張系爭合建 契約係屬預約性質等語，經查，系爭合建契約係約定：‧‧ ‧○○○鄉○○段○○○ ○號土地面積（實際提供面積為準） 合建事宜協議如下：⑴建築面積以實際可建築面積（含得為 法定空地之土地）建蔽率善盡建築。⑵興建地面層三層、含 六人坐電梯乙部（暫定）。⑶鳩工建築等由建方負責之，建 材等及附帶廚具等，雙方商討明細決定之‧‧‧⑸契約履行 若有困難，雙方再議。⑹建築分配以各50％分配之，若有附 加再議。⑺未盡事宜依法律習慣為之。⑻土地融資交由建方 處理等語，是系爭合建契約僅係就合建之土地地號、興建房 屋層數及其分配比例、鳩工建築及土地融資由建方即原告負 責等為約定，其餘事項則係日後商討或再議，而就一般合建 契約（即本約）應約定之必要之點，諸如工期長短、土地、 建物之點交移轉、建物之詳細構造、建材、設備、稅捐及相 關費用之負擔、違約處理等重要事項，均未有所約定，足見 依系爭合建契約內容，應無從作為一般合建本約可直接依契 約內容進行合建事宜，而應僅係預約性質，應可認定。從而 ，原告主張系爭合建契約應屬預約等語，應屬可採。 ㈡次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害。」、「債權人於有第226 條之情形時，得解 除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：1.由 他方所受領之給付物，應返還之。2.受領之給付為金錢者， 應附加自受領時起之利息償還之。」、「定金，除當事人另 有訂定外，適用左列之規定：4.契約因不可歸責於雙方當事 人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 款、第2 款、第249 條 第4 款分別定有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至， 債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付 而言，即指債務人依社會觀念其給付已屬不能者，亦即債務 人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。 ㈢被告莊秀美部分：本件原告係主張系爭合建契約已有給付不 能之情形，其得解除系爭合建契約請求返還系爭保證金或系 爭合建契約已無從履行而請求返還具有定金性質之系爭保證 金，則不論原告上揭主張是否有理由，其請求返還系爭保證 金之對象，應為系爭合建契約之債務人始足當之。經查，系 爭合建契約係由原告與被告陳建富簽訂，此為兩造所不爭執 ，而被告莊秀美既非系爭合建契約之當事人，則不論原告上 揭主張有無理由，其請求非系爭合建契約當事人即被告莊秀 美返還系爭保證金，自屬無據。雖原告陳稱：於簽訂系爭合 建契約前，被告莊秀美與原告有事前口頭約定，負責處理土 地的收購、整合土地與建築房屋所需的通行權事由，之後再 推由被告陳建富去簽署系爭合建契約，且原告於簽立契約前 匯款予被告莊秀美，故認為系爭合建契約效力應及於被告莊 秀美云云，惟原告上揭陳述縱認屬實，亦僅係其與被告莊秀 美之口頭約定，且被告陳建富並未代理被告莊秀美簽訂契約 ，系爭合建契約之效力自不及於被告莊秀美，至於原告固係 將系爭保證金匯款予被告莊秀美，被告陳建富亦自承有收受 系爭保證金，惟此僅能認定被告莊秀美有代被告陳建富受領 系爭保證金之事實，並無從據此認為被告莊秀美亦為系爭合 建契約之當事人。綜上，被告莊秀美並非系爭合建契約之當 事人，原告請求被告莊秀美返還系爭保證金，而為上揭聲明 ，就被告莊秀美部分，均為無理由，應予駁回。 ㈣被告陳建富部分：原告主張系爭合建契約已有給付不能之情 形，且係可歸責於被告陳建富，其得解除系爭合建契約，請 求被告陳建富返還系爭保證金等語，惟被告陳建富否認有給 付不能之情形且其亦無可歸責之處，並為上揭辯解。而系爭 合建契約係屬預約，業如上述，則原告自應就系爭合建契約 已有給付不能之情形（即無法訂立本約），及該給付不能情 形係可歸責於債務人（即被告陳建富）之事由等對己有利之 事實，依據民事訴訟法第277 條前段規定，負舉證之責。經 查： 1.原告主張系爭合建契約已屬給付不能之理由，係以簽訂系爭 合建契約當時預計可興建8 棟三層樓透天厝，嗣本欲合建之 陳昭貴嗣後變卦不同意參與合建，造成實際可提供建築面積 縮小，與系爭合建契約簽署前系爭土地之現況不同，又系爭 土地部分遭陳世軒占用，被告莊秀美陳稱已完成協調，詎被 告陳建富遲至104 年6 月間始與陳世軒完成換地協議，造成 合建可供通行巷道遲遲無法確認，建築線亦無法確定，導致 建築執照無法順利核發等語。經查： ⑴依上揭系爭合建契約約定之內容可知，原告與被告陳建富僅 係約定就系爭土地實際提供之面積進行合建，建築面積係以 實際可建築面積為準，至於興建地面層三層、含6 人坐電梯 乙部之建物部分，亦僅係暫定而已，即系爭土地究竟可建築 多少建物，應係待日後系爭土地進行整合或換地後，再視其 實際可建築面積為準，並無原告所陳稱預計可興建8 棟三層 樓透天厝之約定。又系爭土地於103 年1 月間分割後，因增 加之同段903 之1 地號土地為陳昭貴所有，且其並不參與合 建，致現時可進行合建者為系爭7 筆土地，固可認現可進行 合建之土地面積已較系爭土地尚未分割前縮小（系爭土地面 積原為980.96平方公尺，嗣分割後，系爭7 筆土地面積合計 為784.77平方公尺），惟系爭合建契約本係視其實際可建築 面積為準進行合建，已如上述，則以現系爭7 筆土地之現況 （即面積、坐落位置、土地使用現況等），為何無法進行合 建？即為何無法訂立合建本約？並未見原告提出足可讓本院 信其為真實之客觀事證供本院參酌，則原告以上揭事由主張 系爭合建契約已屬給付不能云云，並不足採。 ⑵至於原告主張被告陳建富遲至104 年6 月間始與陳○○完成 換地協議，造成合建可供通行巷道遲遲無法確認，建築線亦 無法確定，導致建築執照無法順利核發等語。經查，被告陳 建富有於104 年6 月11日與陳○○簽訂土地交換協議書（下 稱系爭協議書）之事實，有被告陳建富提出之系爭協議書1 份在卷可參（本院卷第219 至225 頁），應堪認屬實。而被 告陳建富迄今尚未依系爭協議書之內容與陳○○進行土地交 換一節，為被告陳建富自承在卷，且經證人陳○○於本院證 稱：後來沒有依照協議書內容交換土地等語明確（本院卷第 358 頁），固可認為真實（惟此尚無從可歸責於被告陳建富 ，此部分詳下述）。然以目前系爭7 筆土地之現況（即被告 陳建富未與陳○○依據系爭協議書完成土地交換事宜），其 土地面積尚屬方正，為何無法以此現況進行合建？即為何無 法訂立合建本約？或為何會有原告上揭陳稱：可供通行巷道 無法確認，建築線亦無法確定，導致建築執照無法順利核發 等情事，均未見原告提出可讓本院信其為真實之客觀事證供 本院參酌，則原告上揭主張，自難採信。至於證人鄭○○於 本院固證稱：伊從事自由業，當初是莊秀美拜託伊找建商來 蓋。（問：系爭合建契約為何沒辦法合建？）因為被告莊秀 美保證說土地用好了，她有帶伊去跟陳○○談，第一次陳○ ○說土地鑑界完再說，鑑界約1 個月，但鑑界完發現陳○○ 土地有侵占，侵占的部分有包含一棵樹，後來再去談的時候 ，伊有跟陳○○說看這部分如何交換，陳○○他們侵占蠻多 這邊的土地（指系爭土地），伊有跟陳○○說他侵占的土地 包含門口的樹，伊說侵占的部分到時候我們要整理，陳○○ 就生氣，說我們要砍這棵樹他很不高興，後來他就不願意交 換土地等語（本院卷第361 、362 、364 頁）；證人劉○○ 證稱：伊與鄭○○是朋友關係，鄭○○說原告有營建牌，所 以看是否能一起合作。（問：系爭合建契約為何無法合建？ ）道路交換無法完成，即跟陳○○土地交換的事，陳○○為 了他們家的古厝旁邊的樹，剛好擋在第八間的門口，伊也不 知道為何不能砍，後來我們才知道那是有風水的問題，後來 我們就折衷，被告莊秀美說如果有建起來第8 間給陳○○等 語（本院卷第371 頁），而證人鄭○○、劉○○固將無法進 行合建之原因，均歸咎於陳○○不願意交換土地，惟被告陳 建富既已與陳○○簽訂系爭協議書，雖迄今尚未完成土地交 換事宜，惟以目前系爭7 筆土地之現況為何無法進行合建？ 並未見證人鄭○○、劉○○為具體說明，況證人鄭○○、劉 ○○均非建築師（證人鄭○○自承其為自由業，證人劉○○ 自承其前在營建公司工作），在無其他具體事證佐證下，本 院尚無從僅憑證人鄭○○、劉○○上開個人證詞，即認定系 爭合建契約僅係因未與陳世軒完成土地交換而無法進行合建 。從而，原告以上開事由主張系爭合建契約已屬給付不能云 云，亦不足採。 ⑶原告復主張被告陳建富不願協同辦理土地融資，造成本案合 建時程嚴重延宕，合建本約之締結已難以繼續，已有給付不 能之情形等語，並提出LINE通話紀錄1 份為證（本院卷第26 7 至271 頁），被告陳建富則辯稱：上揭通話記錄係兩造於 105 年12月2 日調解後，伊於105 年12月31日針對原告提出 修改後之合建方案表示意見，惟伊並非直接拒絕合建等語， 經查，本院觀之上揭通話記錄內容，被告陳建富係因兩造於 105 年12月2 日在本院調解後，尚未接到原告方之回覆，其 遂提出建議：①原告必須無條件歸還地主全部系爭7 筆土地 之所有權狀。②合建：地主不再接受融資，因為地主全部系 爭7 筆土地之所有權狀已經讓原告不當侵權扣留3 年有餘。 ③不合建：原告必須賠償地主250 萬元或將土地原有地上物 恢復原狀等語，是被告陳建富上揭對話應係兩造於本院調解 過程中，其向原告表示要求返還系爭7 筆土地之土地所有權 狀，及針對合建或不合建時提出和解條件，雖被告陳建富有 陳稱不再接受融資等語，惟其係因系爭7 筆土地之所有權狀 遭原告長期扣留之故，則如原告願意返還土地所有權狀，以 被告陳建富之意，其應無不接受融資之理，況依系爭合建契 約第8 條約定內容，土地融資係由建方即原告處理，並非被 告陳建富之義務，而系爭7 筆土地之所有權狀現均由原告持 有中（此為原告自承在卷，見本院卷第290 頁），原告本可 持該所有權狀辦理相關融資事宜，惟原告並未提出其曾有向 金融機構申辦融資，然因被告陳建富拒絕配合，致無法辦理 完成之相關具體事證供本院參酌，則本院自無從僅因被告陳 建富於調解過程中所為上揭通話紀錄，即認被告陳建富係拒 絕合建，而有給付不能之情事，是原告上揭主張，並不足採 。 ⑷綜上，本院綜合參酌上開事證，認為原告主張系爭合建契約 已有給付不能之情形，即無法訂立本約等語，均不足採。 2.原告主張於簽訂系爭合建契約後，陳○○嗣後變卦不同意參 與合建，造成實際可提供建築面積縮小，此係可歸責於被告 陳建富等語，惟被告陳建富否認，並辯稱：陳○○本有意願 參與合建，惟原告於102 年12月13日，利用不知情之土地代 書陳○○盜刻被告陳建富之印章寄發存證信函予陳○○，陳 稱欲將土地依土地法規定出售他人，令陳○○大為憤怒，並 自行與原告方之代表協商，因陳○○堅持分割，原告方因此 表示將同段903 之1 地號土地分割予陳○○，是原告自己搞 砸，並非可歸責於被告陳建富等語，並提出高雄博愛路郵局 第696 號存證信函1 份為證（下稱系爭存證信函，本院卷第 317 頁）。經查：證人陳○○於本院證稱：伊在代書事務所 工作。（問：系爭存證信函是否你發？）是伊寫的，也是伊 寄發的，原因是劉○○跟鄭○○為了加速土地整合，所以跟 伊討論要跟陳○○請他出來討論合建或其他方案，所以請伊 寄此存證信函，收件人陳○○，寄件人是陳建富。（問：陳 建富的印章是如何得到？）印章是劉○○跟鄭○○叫伊去刻 的。（問：發此存證信函你有無跟陳建富聯絡？）沒有，當 時的窗口是劉○○跟鄭○○，繕寫跟寄發這個存證信函過程 ，伊都沒有跟陳建富接觸或聯繫過等語（本院卷第352 、 353 頁），是證人陳○○已明確證稱其刻被告陳建富之印章 及寄發系爭存證信函，係經鄭○○及劉○○之指示，並未經 被告陳建富授權之事實。雖證人鄭○○證稱：伊沒有看過系 爭存證信函，伊不知道為何要發此存證信函，伊沒有偽刻印 章等語（本院卷第364 頁），惟系爭存證信函內容確有記載 證人鄭○○表示其受被告陳建富委託處理土地事宜等語，與 證人陳○○上揭證稱其係依鄭○○之指示寄發系爭存證信函 等情相符，況證人陳○○僅係受託辦理土地登記相關事宜， 與本件合建契約並無利害關係，其應無虛構上揭證詞之必要 ，而可採信，是本院認證人鄭○○上揭證詞，應僅係事後推 托之詞，不足為採。另證人劉○○固證稱：伊有請陳○○書 寫系爭存證信函，原告希望快點處理此事，伊與莊秀美討論 後，經莊秀美授權，莊秀美也說要寄發系爭存證信函等語（ 本院卷第371 頁），惟原告或證人劉○○並無法提出被告陳 建富或莊秀美確有表示授權寄發系爭存證信函之明確事證供 本院參酌，況系爭存證信函之寄送人係被告陳建富，並非莊 秀美，不論莊秀美有無授權，均無從認定被告陳建富有知悉 並同意寄發系爭存證信函之事實。從而，本院參酌上揭事證 ，認為被告陳建富辯稱系爭存證信函係未經其同意寄發等語 ，應可採信。又證人陳○○於本院證稱：（問：陳○○把其 應有部分割出去的協調會你有無在場？）有，兩次伊都有在 場。（問：那兩次有何人到場？）伊記憶中在場人有陳○○ 、陳○○（陳○○之子）、莊秀美、鄭○○、伊及伊同事吳 ○○。（問：都是何人在討論？）大家都有在討論，會議目 的是能否土地整合完成參與合建，但過程中沒有很愉快，陳 ○○父子不願意參與合建，兩次都沒有很愉快。（問：最後 陳○○答覆如何？）他不願意參與合建，所以他堅持分割他 應有的持分。（問：鄭○○對陳○○要分割有何意見？）他 表示不是很愉快，因為他的立場就是多點土地合建比較適當 ，但是陳○○一定要分1/ 5，這樣蓋出來的戶數就不是那麼 多，所以鄭○○現場就有脾氣，後來鄭○○就有先離席。（ 問：是否知道劉○○、鄭○○與海順公司的關係？）伊覺得 他們應該是一個團隊，找地主合建房屋，至於劉○○、鄭○ ○是否為海順公司員工，伊不知道，海順公司負責人伊知道 是原告等語（本院卷第353 、354 、356 頁），則依證人陳 ○○上揭證詞可知，陳○○經證人鄭○○進行協調後，仍不 願意參與合建並要求分割土地，而被告陳建富並未到場參與 協調，陳○○亦未表示其不願參與合建係因被告陳建富之故 ，是本院綜合上揭事證，認為系爭存證信函係未經被告陳建 富同意而寄發，陳○○不願參與合建而要求分割土地，亦非 因被告陳建富之故，則原告上開主張陳○○不同意參與合建 ，造成實際可提供建築面積縮小，係可歸責於被告陳建富云 云，自不足採。 3.原告主張被告陳建富遲至104 年6 月間始與陳○○簽訂系爭 協議書，嗣亦未督促完成土地交換，此係可歸責於被告陳建 富等語，惟被告陳建富否認，並辯稱：係因原告自行與陳○ ○商談，惟因其方式令陳○○非常生氣，遲遲未答應交換土 地，被告陳建富見拖延太久，始介入商談，而於104 年6 月 間簽署系爭協議書。又因系爭7 筆土地之所有權狀均由原告 持有中，被告陳建富屢次要求原告返還土地所有權狀以辦理 土地交換，原告卻不理睬，致被告陳建富無法履行與陳○○ 之土地交換協議，此係可歸責於原告所致，被告陳建富並無 可歸責之處等語。經查，證人陳○○於本院證稱：（問：系 協議書是否你跟陳建富簽的？）是，這是因為之前有跟鄭○ ○的協議，但是他違背我們的協議，因為當時我們是口頭約 定，但後來鄭○○跟口頭講的都不一樣，所以伊才跟堂弟（ 指被告陳建富）簽了這個協議，鄭○○去伊家時自稱是建設 公司的總經理，他帶伊嬸嬸（即被告莊秀美）去。（問：鄭 ○○有無跟你談到土地交換的事情？）他跟伊嬸嬸說要一起 合建，當時伊母親還在世，她勸伊不要跟他們爭執，我同意 ，就跟鄭○○說要多少土地作開發，都講好了也請工人去拆 房子，但是他違背我們當時的協議，他請工人要去把我們的 土地挖土砍樹，伊就把他制止下來，因為我們當初協議這些 都不能動，伊認為鄭○○違背當初的協議，所以之後才有系 爭協議書出來。（問：系爭協議書是104 年6 月簽署，而從 102 年到104 年間有何人再跟你談土地交換的事？）都是鄭 ○○跟伊談，伊不同意，鄭○○跟伊說要伊賣土地給他，他 說要一坪3,000 元跟伊買，叫伊做功德，但是他說如果他要 賣伊土地要賣一坪10萬元，陸陸續續這段時間都是鄭○○跟 伊談的。（問：後來為何被告陳建富去找你談，你願意跟他 交換？）伊本來沒有刁難他們，因為要有白紙黑字比較明確 ，先前鄭○○跟伊協議沒有用，所以伊覺得要寫書面比較保 障，所以才有系爭協議書等語（本院卷第358 、359 頁）， 依證人陳○○上揭證詞，足認土地交換事宜原係由證人鄭○ ○與陳○○商談，惟因證人鄭○○違背與陳○○協議，致陳 ○○未同意土地交換，嗣被告陳建富與陳○○協商後，陳○ ○遂與被告陳建富達成土地交換協議並簽訂系爭協議書之事 實，應可認定。而系爭協議書雖係於104 年6 月間簽訂，距 系爭合建契約簽訂已1 年餘，惟被告陳建富係於證人鄭○○ 協商失敗後始介入商談，並已成功簽訂系爭協議書，則自無 從以時間較晚之因素歸責於被告陳建富。又證人陳○○證稱 ：（問：系爭土地分割完後，地主有無把印章及所有權狀拿 回去？）土地分割後新的所有權狀，因為辦理分割需要公告 期間，時間上要1 個多月，所以辦理期間內鄭○○及劉○○ 希望伊把新的權狀給他們，讓他們給銀行看，伊有跟他們說 伊辦理完後先把權狀交給地主，再由他們跟地主拿，但是他 們還是希望伊先把權狀給他們，所以伊辦理完成後就先把新 的土地所有權狀整理完後交給鄭○○。（問：地主有無跟你 要回土地所有權狀？）有，陳建富、莊秀美也是在辦理期間 跟伊說要把土地所有權狀還給他們，之後如果有需要再由劉 ○○跟鄭○○跟他們拿。（問：你把權狀交給鄭○○後，陳 建富有無說什麼？）陳建富不太高興，因為陳建富有交代要 先把權狀還給他們，但是伊沒有依照囑託辦理。（問：你有 無跟鄭○○說請他把權狀交給地主？）有，伊有打電話給鄭 ○○跟劉○○請他們如果銀行看過沒有問題，就把權狀還給 地主。（問：是否知道劉○○跟鄭○○後來是否有把權狀交 還給地主？）應該是沒有等語甚詳（本院卷第354 、355 頁 ），足見證人陳○○係因證人鄭○○、劉○○之要求，未經 被告陳建富之同意，逕將系爭7 筆土地之全部所有權狀交付 證人鄭○○，而依該土地所有權狀現由原告持有之事實，應 可認係由證人鄭○○轉交，又被告陳建富業已簽訂系爭協議 書，被告陳建富自需土地所有權狀以辦理土地交換事宜，惟 原告卻不願將所有權狀返還被告陳建富，亦未以其他可行之 變通方式（如自行委任地政士或信賴之第三人）完成土地交 換事宜，致系爭協議書迄今尚未履行，此自無從歸責於被告 陳建富，而係可歸責於原告，應可認定。從而，原告上開主 張被告陳建富係可歸責云云，亦不足採。 4.至於證人鄭○○雖證稱：當初莊秀美有跟伊講好，他說跟占 用土地的陳○○講好要土地交換了，所以伊才同意幫他們做 這個案子。（問：陳○○是否要一起合建？）伊當初不知道 他們不同意一起合建，莊秀美一直跟我保證，還發誓，所以 伊才幫他們做這個案子等語（本院卷363 頁）；證人劉○○ 證稱：（問：當時簽約時，莊秀美有說系爭土地是所有地主 都同意合建，土地交換部分都交換好了？）她是跟伊說土地 都沒有問題了等語（本院卷第369 頁），惟被告莊秀美否認 上情，並陳稱：伊從未說過系爭土地已經整合好了等語。經 查，上揭證人鄭○○、劉○○固證稱莊秀美有保證或陳稱陳 ○○有同意參與合建或陳○○有同意土地要交換了等語，惟 如渠2 人證述屬實，則此應係系爭合建契約之重要事項，且 係對原告有利，然原告為何未要求被告莊秀美簽署系爭合建 契約？又為何未將上揭保證事項明確約定並記載為契約內容 ？此均與常情有違，況證人鄭○○、劉○○亦均證稱：系爭 合建契約簽訂後，就陳○○是否同意土地交換及陳○○是否 參與合建均為不確定因素，仍須事後想辦法推動等語（本院 卷第366 、369 頁），足見系爭合建契約簽訂當時，並無法 確定陳○○是否同意土地交換及陳○○是否參與合建（即被 告莊秀美並無保證或陳述上揭情事），且原告亦知悉此情， 蓋如上開情事均已確定，則系爭土地可合建之面積應已可確 定，衡情原告自可在系爭合建契約予以明載，而非現系爭合 建契約所約定，係以系爭土地實際提供面積（斯時面積尚無 法確定）進行合建。綜上，證人鄭○○、劉○○上揭證詞容 有瑕疵可指且與常情不合，本院認尚難採信。從而，原告主 張被告莊秀美曾有保證或承諾上揭情事，惟嗣後並未達成， 被告陳建富有可歸責之處云云，並不足採。 5.原告另主張：本件進入訴訟程序後，兩造經多次調解，仍無 法就合建方案達成合致，足見雙方歧見甚深，信任關係已蕩 然無存，欲完成訂立合建本約，顯有困難等語，惟查，被告 陳建富於簽訂系爭合建契約後，將原為多數共有人之系爭土 地進行分割、整合，現已可就系爭7 筆土地現況進行合建， 且被告陳建富亦與陳○○簽訂土地交換協議書，惟因可歸責 於原告之因素，致系爭協議書迄今尚未履行，業如上述，足 見被告陳建富於簽訂系爭合建契約後，就推動合建事宜已為 相當之努力及配合，反之，原告就以目前系爭7 筆土地之現 況，為何無法進行合建？即為何無法訂立合建本約？未見原 告提出客觀事證以實其說，則系爭合建契約迄今未履行（即 訂立本約），並非可歸責被告陳建富。而以原告未舉證說明 現時狀況為何無法進行合建及原告不願返還系爭7 土地所有 權狀，致無法完成土地交換協議等舉止以觀，反可認係原告 單方不願意進行合建，致系爭合建契約無法履行，即係可歸 責於原告。綜上，本院認尚無從僅因兩造業已涉訟，雙方有 歧見、信任關係不佳為由，即認系爭合建契約係可歸責於被 告陳建富而有給付不能之情事（即無法訂立本約），是原告 上揭主張，亦不足採。 6.綜上所述，本院綜合參酌上揭事證，認為原告無法舉證證明 系爭合建契約已有給付不能之情形（即無法訂立本約），且 有可歸責於被告陳建富之事由，則原告主張其得解除系爭合 建契約，依據民法第226 、256 、259 條規定，聲明請求被 告陳建富返還系爭保證金即450 萬元，及自102 年12月4 日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁 回。 7.又原告主張系爭保證金具有定金之性質，其得類推適用民法 第249 條第4 款規定，請求被告陳建富返還系爭保證金等語 ，惟查，依民法第249 條第4 款規定，需契約有因不可歸責 於雙方當事人之事由，致不能履行時，始有該條文之適用， 而本件原告並無法舉證證明系爭合建契約已有給付不能之情 形，業如上述，即系爭合建契約並無不能履行之情事，則原 告依據上揭法條規定請求被告陳建富返還系爭保證金，自屬 無據。從而，原告聲明請求被告陳建富給付450 萬元，及自 106 年3 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，亦 為無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，則其假執行 之聲請已失所依附，應一併駁回之。 五、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌與上揭判決結果不 生影響，本院爰不另一一論述指駁，附此敘明。 六、據上結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 29 日 民事第一庭 法 官 呂憲雄 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 2 日 書記官 林依靜 附表： ┌──┬─────┬──────────┐ │編號│匯款時間 │匯款金額 │ │ │ │（新台幣） │ ├──┼─────┼──────────┤ │1 │102.10.18 │50萬元 │ ├──┼─────┼──────────┤ │2 │102.11.13 │115萬元 │ ├──┼─────┼──────────┤ │3 │102.12.4 │285萬元 │ ├──┼─────┼──────────┤ │ │ │以上合計450 萬元 │ └──┴─────┴──────────┘