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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第506號 原　　　告　子丑營造有限公司 法定代理人　王建昇 訴訟代理人　劉思龍律師 被　　　告　許素玲即清玲園藝工程行 訴訟代理人　謝文齊 　　　　　　洪耀宗律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年1 月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟陸佰參拾元，及其中新 臺幣捌拾玖萬柒仟伍佰元自民國一０五年八月十二日起至清償日 止，其餘新臺幣參拾柒萬伍仟壹佰參拾元自民國一０七年一月十 二日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬肆仟貳佰元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬貳仟陸佰參拾元 為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加， 民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第2 項分別定有明文。 本件原告起訴時原請求被告許素玲即清玲園藝工程行與謝文 齊應連帶給付原告新臺幣（下同）897,500 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即民國105 年8 月12日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟繫屬中撤回被告謝文齊，並 獲被告謝文齊之同意（見本院卷一第275 頁），變更為請求 被告應給付原告1,272,630 元，及其中897,500 元自起訴狀 繕本送達翌日即105 年8 月12日起至清償日止，其餘375,13 0 元自107 年1 月12日起至清償日止，均按週年利率5 ％計 算之利息（見本院卷三第41至42頁），核原告所為屬擴張應 受判決事項之聲明，被告對於原告訴之變更亦陳稱沒有意見 ，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，核無不合，應予准許 。 貳、實體事項 一、原告主張：伊向訴外人屏東縣政府承包林邊火車站周邊環境 景觀設施改善工程三期工程後，於104 年5 月5 日與被告簽 訂植栽工程合約書（下稱系爭合約），由被告向原告承攬上 開工程之「植栽及撫育工程」（下稱系爭工程），被告應施 作之植栽工程項目有小葉欖仁、大葉欖仁、薜荔、矮仙丹、 斑葉鵝掌藤、黃金金露華、銀紋沿階草及類地毯草、草毯等 ，被告應施作之撫育工程項目則有喬木移植、喬木撫育三年 、藤蔓撫育三年、地被撫育三年、灌木撫育三年、草毯撫育 三年等，被告施作系爭工程於104 年6 月15日完工，於104 年8 月19日驗收完成，伊於104 年6 月間給付被告第一次工 程款800,000 元，於104 年10月間給付被告第二次工程款24 4,102 元，合計共1,044,102 元，系爭合約總工程款1,154, 012 元，扣除被告已領之1,044,102 元，餘110,000 元為被 告進行撫育期之保固金。依系爭合約第4 條第3 項之規定， 被告依約應自104 年8 月20日起履行撫育義務，為期3 年， 至107 年8 月19日期滿，詎被告領走上開工程款後，即未盡 撫育義務，經伊屢次通知被告應注意現場植栽狀況，惟被告 並未置理，任植栽繼續枯死，足認被告為不完全給付及遲延 給付，並致伊受有損害，伊並以起訴狀繕本送達為沒入保固 金110,000 元意思表示之通知，又經台灣省土木技師公會鑑 定本件撫育費用為495,130 元、補植費用777,500 元，故伊 所受損害共為1,272,630 元等語，爰依民法第227 條、第23 1 條第1 項之規定，請求擇一為有利之判決，並聲明：（一 ）如主文第1 項所示；（二）願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：伊自系爭工程完工迄今已補植5 次，但皆因種植 處所地勢過低嚴重積水，及土質鹽分太高不適植物生長，均 不能持久存活，原告未按施工計畫圖說施工，回填20CM厚度 客沃土，以致今日植栽無法存活，又伊請國立屏東科技大學 研究發展處附設環境科技服務中心就撫育區域內土壤進行土 質鹽度化驗，結果類地毯草枯死區域採樣點土壤鹽度均達高 鹽度或極高鹽度，導電度已高於一般值，不利植物生長。上 述問題均非可歸責於伊，然伊一再向原告反應要求改善，原 告均置之不理，被告一再補植已致虧損。伊在接獲起訴狀繕 本後，立即就林邊火車站周邊環境景觀設施改善工程三期植 栽撫育期滿查驗會勘紀錄記載之缺失著手進行改善，依系爭 合約第10條約定，前開保固金應於保固撫育期滿驗收合格退 還，則保固金是否全額退還，應以保固撫育期滿為判斷之時 點，又保固撫育期滿之日期應在107 年8 月19日，尚未屆至 ，原告在此時主張拒付保固金，尚言之過早。伊之履行義務 僅剩保固撫育工作，且伊已就缺失完成改善，原告無遭業主 屏東縣政府求償之虞，且在業主對原告為具體求償前，尚難 謂對原告有何損失可言等語，資為抗辯，並聲明：（一）原 告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下： （一）原告向屏東縣政府承攬林邊火車站周邊環境景觀設施改善 工程三期工程，原告再將工程之植栽及撫育工程部分轉包 予被告，兩造於104 年5 月5 日簽立系爭合約，承攬總工 程款為1,154,012 元，原告已給付1,044,102 元工程款， 餘110,000 元為保固金，系爭工程於104 年6 月5 日完工 ，104 年8 月19日驗收完成，撫育期為104 年8 月20日至 107 年8 月19日，被告依約負有撫育義務。 （二）105 年2 月26日屏東縣政府現勘結果，多數植栽撫育成果 不佳，屏東縣政府於105 年3 月4 日發函予原告。 （三）105 年3 月11日原告寄發存證信函予被告，要求被告補植 。 （四）105 年6 月7 日屏東縣政府會勘，並做成會勘紀錄，相關 撫育瑕疵如會勘紀錄所載。105 年10月13日屏東縣政府會 勘紀錄記載本案植栽撫育仍有多項灌木、草皮與薜荔植生 不佳與死亡。 四、本件爭點為： （一）植栽死亡是否係可歸責於被告？ （二）原告請求被告負損害賠償責任，有無理由？ （三）若原告請求為有理由，原告得請求之金額為何？ 五、本院得心證之理由： （一）植栽死亡是否係可歸責於被告？ 1.原告主張被告於系爭工程完工後即未履行撫育義務，致植 栽開始死亡等語，被告則辯稱植栽死亡係因原告未按施工 計畫圖說施工，回填20CM厚度客沃土，撫育區域內土壤鹽 度過高，植物無法生長，植栽死亡係不可歸責於被告，被 告一再補植已致虧損云云。經查，兩造訂有系爭合約，被 告依約負有撫育義務，撫育期為104 年8 月20日至107 年 8 月19日等情，有系爭合約附卷可稽（見本院卷一第29至 33頁），亦為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真。本案 經植栽撫育期滿（第1 期）現勘查驗結果，相關撫育瑕疵 臚列如下：（一）多處類地毯草嚴重枯萎與死亡。（二） 多處橋墩薜荔植生不佳與死亡。（三）仁和社區端多處灌 木（矮仙丹、斑葉鵝掌藤）與銀紋沿階草植生不佳與死亡 。（四）光林社區端多處灌木（斑葉鵝掌藤）與銀紋沿階 草植生不佳與死亡等情，有屏東縣政府105 年6 月8 日屏 府觀設字第10519360300 號函檢送植栽撫育期滿查驗會勘 紀錄附卷可參（見本院卷一第49至55頁），又經屏東縣政 府於105 年9 月26日現勘雜草叢生，另於105 年10月13日 會勘，會勘結論：本案植栽撫育仍有多項灌木、草皮與薜 荔植生不佳與死亡，請廠商確實依本府105 年6 月7 日會 勘紀錄辦理植栽補植作業等情，有屏東縣政府105 年9 月 26日屏府觀設字第10572085900 號函、105 年10月14日屏 府觀設字第10574219300 號函在卷可佐（見本院卷一第 363 、417 至420 頁），被告固提出已於105 年9 月6 日 補植植栽之照片、於105 年10月11日雜草修剪之照片（見 本院卷一第99至105 頁），可證明被告確曾有於105 年9 月6 日及10月11日補植及修剪雜草，惟依上開105 年10月 13日會勘紀錄所載，本案植栽於105 年10月間仍有多項灌 木、草皮與薜荔植生不佳與死亡之情形，復於105 年11月 及12月期間，本案植栽死亡未補植及雜草叢生之情形依舊 ，有105 年11月17日及12月2 日現況照片附卷可參（見本 院卷二第29至55、71至108 頁），另本院於106 年6 月15 日會同兩造至現場勘驗，勘驗結果：1.類地毯：現場原本 種植類地毯草的區域已死亡，長出雜草，另於站體下方陰 影處生長較不佳，站體外側及步道旁等區域，雜草生長茂 盛。2.斑葉鵝掌藤：僅剩少數存活，其餘均死亡。3.銀紋 沿階草：僅剩1 小叢存活，其餘均死亡。4.矮仙丹：只剩 植栽配置圖編號P157下方處存活。5.薜荔：植栽配置圖編 號P157～160 、173 、175 、176 、178 、179 、180 、 201 柱子下方均已死亡，P 157 、158 上方及下方1 點、 159 下方、174 、182 、183 有生長，有植栽配置圖、本 院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第125 至127 、245 頁 ），對比植栽完工照片（見本院卷一第187 至203 頁）， 差異甚大，足見本案植栽確有死亡及雜草叢生之狀況，可 資認定。 2.原告主張當初整地回填土壤均經檢測合格，且已驗收完成 ，被告則抗辯原告未按施工計畫圖說施工，回填20CM厚度 客沃土云云。經查，依林邊火車站週邊環境景觀設施改善 工程第三期合約書設計圖LA11.2註：植物規格，四、本工 程圖說若註明須「客土」或「填沃土」時，所採用之土壤 ，應為富含有機質（＞5 ％）透水性良好之砂質壤土，且 不含礫石泥塊雜草根及其他有毒或有礙植物生長之雜物， 並經工程司認可，若有機質含量無法提出實驗室證明時， 於種植時必須以一立方土壤拌合50kg充分發酵腐熟之有機 肥，做為回填沃土（見本院卷一第185 頁），而原告向屏 東縣政府承攬林邊火車站周邊環境景觀設施改善工程三期 工程，已於104 年8 月19日完成驗收，有屏東縣政府工程 決算書所附工程結算驗收證明書、工程結算明細表、工程 數量計算數量、施工照片附卷可參（見本院卷一第289 至 313 頁），另原告所回填之土壤亦經檢測合格，有測試報 告在卷可佐（見本院卷一第411 至415 頁），又經本院委 請台灣省土木技師公會就原土與客土進行鑑定，鑑定結果 為：依本鑑定案附近林邊鄉公所行政大樓地質鑽探工程之 地質報告鑽探柱狀圖得知原土位於地表下0.50公尺，屬灰 色細砂，地下水位位於地面下0.70公尺，而於鑑定範圍內 植栽表面的土壤為含有5 公分以下礫石砂質土壤，故判斷 為外運回填之客土，因其有機質含量為中等含量，故屬客 沃土等語，有台灣省土木技師公會106 年9 月29日106 省 土技字第4265號鑑定報告書附卷可參（見鑑定書第15頁） ，足認原告所回填之土壤為客沃土。被告雖質疑鑑定報告 中3 處採樣土壤之有機質含量未達施工標準，鑑定人未經 檢驗104 年6 月間完工時土壤之有機質含量，卻以現況未 達標準之數據，推論2 年前完工時之有機質含量達標準， 恐多出於臆測，並無依據云云，惟有關外運回填客土部分 之認定：依本案鑑定報告P11-8 ～11-22 現場取樣照片均 有客土深度之標示，該深度係由屏科大水土保持技服中心 人員於現場挖掘土體並丈量其深度之數據，取樣時兩造人 員均有在場並無提出異議。再查工區附近原土土質資料（ 鑑定報告附件十二工程範圍附件土質鑽探報告土壤柱狀圖 ），其原土土質係灰色細砂土，與現場表土顯有區別，故 認定之。有機質含量數值似未達標準，但認定沃土部分： 合約規定標準係指施工當時之土壤有機質含量，因有機質 會被植物吸收，隨時間增加，有機質含量會自然遞減，本 案採樣時間距植栽完工時間104 年6 月15日，時隔已有2 年之久，採樣當下之有機質含量自然低於施工標準（有機 質5 ％），依試驗報告結果，該數據仍均屬中等含量，故 認定採樣時之土壤為沃土等語，有台灣省土木技師公會10 6 年11月23日106 省土技字第5242號函在卷可稽（見本院 卷三第5 至7 頁），足見鑑定報告係據現場開挖取樣所為 之鑑定結論，參以上開工程結算驗收證明書、土壤測試報 告，亦可佐證原告當初所回填之土壤係合於標準，鑑定報 告之結論自屬有據，並非臆測，故被告此部分之抗辯，尚 難採信。 3.原告主張係因被告未盡撫育之責，致植栽死亡等語，被告 又辯稱撫育區域內土壤鹽度過高，植物無法生長云云。經 查，本件植栽範圍內經兩造合意，採樣19處土壤，由國立 屏東科技大學環境科技服務中心進行土壤導電度鑑定，有 國立屏東科技大學106 年7 月11日屏科大環字第10645005 38號函檢送檢驗報告在卷可稽（見本院卷二第251 至279 頁），而將採樣土壤現況及鹽度比較表依植物生長情形歸 納分析：⑴生長良好：樣品1 低鹽度、樣品7 高鹽度、樣 品11中鹽度、樣品17無鹽度；⑵部分枯黃：樣品5 高鹽度 、樣品15極高鹽度、樣品19極高鹽度；⑶多數枯黃：樣品 2 極高鹽度、樣品4 極高鹽度、樣品8 中鹽度、樣品10極 高鹽度、樣品16極高鹽度、樣品18極高鹽度；⑷全部枯黃 ：樣品6 極高鹽度、樣品9 極高鹽度；⑸無植物生長：樣 品13極高鹽度、樣品14高鹽度；⑹非草皮植物生長良好： 樣品12極高鹽度，依鹽度歸納分析：⑴無鹽度：樣品17生 長良好；⑵低鹽度：樣品1 生長良好；⑶中鹽度：樣品3 生長良好、樣品8 多數枯黃﹑樣品11生長良好；⑷高鹽度 ：樣品5 部分枯黃、樣品7 生長良好、樣品14無植物生長 ；⑸極高鹽分：樣品2 多數枯黃、樣品4 多數枯黃、樣品 6 全部枯黃、樣品9 全部枯黃、樣品10多數枯黃、樣品12 非草皮植物生長良好、樣品13無植物生長、樣品15部分枯 黃、樣品16多數枯黃、樣品18多數枯黃、樣品19部分枯黃 ，由上開歸納分析可知，土壤鹽度固然影響植物生長，但 並非與植栽死亡有絕對關連，蓋樣品7 於高鹽度環境植物 生長良好，樣品12在極高鹽度環境非草皮植物生長良好， 故不能僅以土壤鹽分高低即認定系爭工程植栽死亡之原因 。又本件曾因植栽撫育部分草皮死亡，原告建請業主屏東 縣政府將原類地毯草更換為綜合草皮以利日後植栽存活率 及撫育，並經屏東縣政府同意本案將類地毯草更換為綜合 草毯乙節，有原告105 年3 月28日子丑字第1050328001號 函、屏東縣政府105 年5 月2 日屏府觀設字第1051320000 0 號函在卷可參（見本院卷一第119 至125 、129 至131 頁），僅足證明更改綜合草皮後可增加植栽存活率，尚不 足據此即認定土壤鹽分過高致植栽死亡。 4.另參照本院勘驗現場時之植栽生長狀態，植栽包括雜草生 長良好之區域大多位於高架橋外，高架橋下之區域植栽普 遍生長不佳，有本院勘驗筆錄及採樣照片附卷可參（見本 院卷二第245 、261 至279 頁），可見本件植栽生長情形 並非全然受土壤鹽分所影響，而係有無陽光照射及水分灌 溉影響植栽生長，高架橋外之植栽受陽光照射及雨水滋潤 而生長較佳，再依台灣省土木技師公會106 年6 月26日植 栽現況調查，顯示植栽受雨水滋潤後，不再枯萎，逐漸恢 復生長情形，有現狀調查照片附卷可佐（見鑑定書附件六 ），另對比系爭工程範圍外鄰地同屬林邊火車站週邊環境 景觀設施改善工程與本工程土質相似，其植栽皆存活良好 （見鑑定書第16頁），足見本件植栽難以存活係因缺乏水 分所致，且適度澆水撫育亦可稀釋土壤含鹽量，更能有利 於植栽之生長。而被告雖辯稱均有依約按時撫育，以水車 至隔壁社區深水井載水或以現場自來水澆灌云云，惟被告 僅提出105 年9 月6 日補植植栽之照片、105 年10月11日 雜草修剪之照片，及無日期補植之照片為證（見本院卷一 第99至105 頁、卷二第374 至375 頁），未能證明被告有 依約撫育之事實，況經調閱系爭工程現場自來水表用水度 數及水費明細，104 年11月至105 年3 月實用水量均為零 、105 年5 月實用水量為8 度、105 年7 月實用水量為11 0 度、105 年9 月實用水量為2 度、105 年11月至106 年 11月實用水量均為零，有台灣自來水股份有限公司第七區 管理處東港營運所106 年11月23日台水七東營業字第1060 003404040 號書函附卷可參（見本院卷三第9 至19頁）， 而被告亦自承係於106 年4 、5 月將澆水設備還給原告（ 見本院卷二第361 頁），以上開自來水表之用水情形可見 被告並未按時澆水撫育，被告又未能舉證證明有以水車載 水澆水撫育之事實，則被告辯稱有依約撫育澆水云云，自 難採信。 5.從而，原告已依施工計畫書回填客沃土，現場土壤鹽分並 非影響本件植栽死亡之必然因素，本件植栽死亡係因被告 未依約撫育澆水所致，故原告主張植栽死亡係因被告未依 約撫育所致，屬可歸責被告之事由，應可採信，被告辯稱 原告未回填客沃土、土壤鹽分過高導致植栽死亡，被告均 有依約撫育澆水云云，尚非可採。 （二）原告請求被告負損害賠償責任，有無理由？ 1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；債務人遲 延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第22 9 條及第231 條第1 項分別定有明文。 2.原告主張依系爭合約第4 條第3 項之規定，撫育期為104 年8 月20日至107 年8 月19日，被告依約負有撫育義務， 此為兩造所不爭執之事實，而原告發現部分植栽枯死，於 105 年3 月11日寄發存證信函予被告，要求被告撫育補植 ，有存證信函附卷可參（見本院卷一第35至37頁），被告 迄今仍未撫育補植完成，而被告之撫育行為係視植栽生長 而為養護、澆水、病蟲害防治、除草、補植等行為，屬無 確定期限之給付，經原告催告後，被告仍未為撫育行為， 致原告未能履行與屏東縣政府簽訂林邊火車站週邊環境景 觀設施改善工程三期契約之撫育義務，而受有損害，被告 自應負給付遲延之責。被告雖辯稱原告未受業主屏東縣政 府求償，而未受有損害云云，惟原告依其與屏東縣政府之 工程契約負有撫育義務，倘被告未能履行，原告仍須親自 履行或另行發包第三人履行，故原告確因被告遲延給付而 受有損害，非謂屏東縣政府未具體求償即未受損害，被告 此部分抗辯，要非可採。是原告依民法第231 條第1 項之 規定，請求被告負損害賠償責任，即屬有據，應予准許。 原告另主張民法第227 條為請求，核屬選擇的訴之合併， 無再加審究之必要，併予敘明。 （三）若原告請求為有理由，原告得請求之金額為何？ 1.按遲延履行債務之當事人，若於催告所定期間仍不給付者 ，相對人得請求不履行之損害賠償（最高法院18年上字第 2449號判例參照）。 2.被告經催告後，仍遲延履行債務，而應負遲延責任，已如 上述，而撫育工作期間為104 年8 月20日至107 年8 月19 日，撫育工作內容重點為日常養護工作、澆水、病蟲害防 治、除草、追施肥、修剪及整枝、支柱結束修補、補植等 ，本件現場植栽撫育費用經鑑定為撫育費用495,130 元， 補植費用777,500 元，共計1,272,630 元，有台灣省土木 技師公會106 年9 月29日106 省土技字第4265號鑑定報告 書附卷可參（見鑑定書第20至21頁），故原告主張被告應 賠償1,272,630 元，為有理由，應予准許。 六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5 ％；給付有確定期限者， 債務人自期限屆滿時起，給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力， 民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第1 項、第 2 項分別定有明文。原告對被告之損害賠償債權，核屬無確 定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲 延責任，而原告就原起訴聲明請求之897,500 元部分係以起 訴狀繕本送達被告始為給付之催告，就擴張聲明請求之375, 130 元部分係以107 年1 月12日起算，被告對此亦無意見（ 見本院卷三第42頁），則原告請求自被告收受起訴狀繕本送 達之翌日即105 年8 月12日起至清償日止（見本院卷一第75 、77頁），及自107 年1 月12日起至清償日止，均按週年利 率5 ％之利息，為有理由，應予准許。 七、綜上所述，原告依據民法第231 條第1 項之規定，請求被告 給付1,272,630 元，及其中897,500 元自105 年8 月12日起 至清償日止，其餘375,130 元自107 年1 月12日起至清償日 止，均按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。 八、按原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前 項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執 行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求 標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項及39 2 條第2 項分別定有明文。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告 假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據 ，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述， 附此敘明。 十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 2 日 民事第一庭 法 官 王碩禧 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 107 年 2 月 2 日 書記官 張文玲