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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第588號 原　　　告　行政院農業委員會林務局屏東林區管理處 法定代理人　張偉顗 訴訟代理人　尤挹華律師 被　　　告　交通部公路總局第三區養護工程處 法定代理人　林清州 訴訟代理人　王伊忱律師 　　　　　　鄭美玲律師 　　　　　　吳欣叡律師 參　加　人　正芳營造有限公司 法定代理人　江蔡生 訴訟代理人　洪濬詠律師 　　　　　　張競文律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年10月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣貳拾貳萬零捌佰捌拾捌元，及自民國一○ 五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔；參加訴訟費用 由參加人負擔百分之十九，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒萬肆仟元供擔保後，得 假執行；但被告如以新台幣貳拾貳萬零捌佰捌拾捌元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、本件原告起訴時，係以交通部公路總局第三區養護工程處（ 下稱三工處）、正芳營造有限公司（下稱正芳公司）為共同 被告，請求其等連帶給付原告新台幣（下同）121 萬3,731 元本息；嗣原告將請求給付之本金部分減縮為117 萬5,492 元，另撤回對正芳公司之起訴，正芳公司同意原告之撤回（ 見本院卷一第121 頁），另主張其為三工處所發包「台24線 30K ＋100 明隧道復建工程」（下稱系爭工程）之承攬人， 就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助三工處而聲請參加訴 訟（見本院卷一第126 頁），原告與三工處均未提出異議， 並為言詞辯論，則依民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項、第255 條第1 項第3 款、第262 條第1 項規定，正芳公 司聲請參加訴訟，及原告所為訴之變更，於法均無不合，應 予准許。 二、原告主張： ㈠屏東事業區第43林班地（編號第2458號保安林，包括坐落屏 東縣○○○鄉○○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號國有土 地，下稱系爭林班地），為原告所管理之國有林班地，其內 面積1.29公頃前經原告發包予他人施作崩坍地植生復育─打 樁編柵工程（下稱打樁編柵工程），於民國100 年5 月間驗 收合格，所支出工程款為102 萬5,211 元。被告則為辦理系 爭工程，由其所屬潮州工務段（嗣改由里嶺工務所承辦）於 10 2年8 月26日向原告申請使用系爭林班地內面積1.040 公 頃土地，原告於102 年10月18日同意出借，並表明被告應依 森林法第9 條第1 項第1 款規定依指定施工界限施工，施工 期間並應注意道路兩旁林木之維護。嗣原告於102 年11月5 日發現系爭工程之施工單位即參加人有違規處置土石情形， 於同年月13日通知被告潮州工務段應確實督促施工單位依水 土保持法相關規定辦理廢棄土石事宜，被告潮州工務段於 102 年12月19日發函再向原告申請使用系爭林班地內面積 0.6177公頃，原告於103 年2 月6 日同意出借。 ㈡惟原告於103 年3 月5 日發現參加人仍有未依指定界限施工 之情事，並於同年月10日與參加人於系爭工程之工地主任李 建宗到場會勘，發現原告所管理之打樁編柵工程及林木受有 毀損，於被告借用範圍內之毀損表面積為0.3839公頃（下稱 A 區），於被告借用範圍外之毀損表面積為0.5168公頃（下 稱B 區）；依行政院農業委員會林務局49年10月20日林政字 第37165 號函所訂頒森林火災被燒木追賠計算方法，以造林 費用即上開打樁編柵工程款數額，乘以行政院主計處躉售物 價指數銜接表所訂造林完成時間（100 年5 月）與毀損時間 （103 年3 月）之指數比值，加計五成之管理費，並以週年 利率百分之4 之複利計算3 年，得出原告之造林費用價為16 8 萬3,563 元，則原告就A 、B 區所受損害數額分別為50萬 1,023 元（計算式：0000000 ×0.3839/1.29 ＝501023）、 67萬4,469 元（計算式：0000000 ×0.5168/1.29 ＝674469 ），合計117 萬5,492 元。 ㈢兩造就A 區土地有使用借貸關係存在，被告對履行輔助人即 參加人未妥善指揮監督，而違反善良管理人注意義務，致原 告之打樁編柵工程及林木受損，且被告迄未向原告返還土地 ，依民法第473 條規定，原告之賠償請求權時效尚未開始起 算，則原告得依民法第468 條第2 項規定，請求被告加計法 定遲延利息賠償50萬1,023 元。又被告負有依指定施工界址 施工之從給付義務，竟越界施工，而違反上開義務，致原告 於B 區土地之打樁編柵工程及林木受損，屬因可歸責於被告 之事由致為不完全給付，且原告請求權之15年時效期間尚未 完成，則原告得依民法第227 條第2 項規定，請求被告加計 法定遲延利息賠償67萬4,469 元。 ㈣退而言之，倘認被告不負借用人之損害賠償責任或不完全給 付責任，惟被告之職員未制止參加人越界施工及破壞道路兩 旁林木之行為，致原告於A 、B 區土地之打樁編柵工程及林 木受損，已違反森林法第9 條第1 項第1 款規定，且原告迄 104 年6 月23日始知被告為侵權行為人，於105 年8 月26日 起訴請求被告賠償時，請求權之2 年時效期間尚未完成，則 原告得依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被告 加計法定遲延利息賠償117 萬5,492 元等語，並聲明：⒈被 告應給付原告117 萬5,492 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉原告願供 擔保請准宣告假執行。 三、被告及參加人則以： ㈠原告之打樁編柵工程係以竹條、木樁構成，與時自然分解， 被告向原告借用土地前，上開工程結構已不復存在；又100 年至102 年間有多次颱風及豪雨侵襲，造成土石崩塌堆積覆 蓋，系爭工程之施工區域本無林木存在；再被告向原告借用 土地時，已言明借用範圍內之818 平方公尺將採坡面灑草種 植生方式處理，並得原告同意，參加人於系爭工程完工後， 亦已依原告於103 年3 月10日之會勘結論，於土石覆蓋處撒 播草木種籽，完成林木復育。從而，原告之打樁編柵工程及 林木並未受有損害，縱有，亦非因系爭工程所致，縱係因系 爭工程所致，被告亦未違反善良管理人注意義務，並已依兩 造之約定予以回復原狀，則原告請求被告負損害賠償責任， 即屬無據。縱認被告應負借用人之損害賠償責任，惟被告於 104 年8 月3 日向交通部申報完工，交通部則於同年月6 日 同意備查，上開往返函文之副本均有送達森林法之主管機關 即行政院農業委員會（下稱農委會），應認被告返還借用土 地之意思表示於斯時到達原告，則原告之請求權時效應自斯 時起算，於原告提起本件訴訟時，其6 個月時效期間早已完 成，被告得行使時效抗辯，拒絕給付。其次，就借用範圍外 之土地，被告並未負有何等給付義務，原告請求被告負不完 全給付責任，尚屬無據。縱認被告應負不完全給付責任，惟 兩造就借用範圍內之土地既有使用借貸關係存在，則原告之 不完全給付請求權，應優先適用民法第473 條規定之6 個月 短期時效，而非適用15年一般時效，於原告提起本件訴訟時 ，其請求權時效期間早已完成，被告亦得行使時效抗辯，拒 絕給付。 ㈡參加人並未越界施工，亦非故意或長期破壞道路兩旁林木， 被告之職員自無「未制止參加人越界施工及破壞道路兩旁林 木之行為」之情事，就借用範圍外之土地更不負監督責任， 則原告依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定向被告請求 侵權行為損害賠償，洵屬無據。縱認被告應負侵權行為損害 賠償責任，惟參加人為共同侵權行為人，且依系爭工程契約 第18條第8 項、施工補充條款第17條規定，該損害賠償責任 應全部由參加人負擔，而原告對參加人之損害賠償請求權已 因時效完成而消滅，則被告即同免責任等語，資為抗辯，並 聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷二第74至75頁），並 有土地建物查詢資料、保安林登記資料、相關函文、會勘記 錄、打樁編柵工程勞務契約書及驗收付款文件附卷可稽（見 本院卷一第5 至37、55至81、135 至144 、191 至203 頁） ，復經本院調取最高行政法院106 年度判字第438 號歷審卷 宗查明無訛，堪認為真實： ㈠參加人承攬由被告發包之系爭工程，雙方於102 年8 月21日 簽訂工程契約。被告為辦理系爭工程，由其所屬潮州工務段 （嗣改由里嶺工務所承辦）於102 年8 月26日向原告申請使 用由原告所管理之系爭林班地內面積1.040 公頃土地，原告 於102 年10月18日函覆同意，並載明被告應依森林法第9 條 第1 項第1 款規定依指定施工界限施工，施工期間並應注意 道路兩旁林木之維護。 ㈡原告於102 年11月5 日發現系爭工程施工單位有違規處置土 石情形，於同年月13日通知被告潮州工務段應確實督促施工 單位依水土保持法相關規定辦理廢棄土石事宜。嗣被告潮州 工務段於102 年12月19日發函表示：「系爭工程測量設計期 程較久，初設完成後於101 年12月某次降雨後，大量土石崩 塌，且歷經102 年多次豪雨，致崩塌堆積土石面積擴大如現 況，造成現況與設計圖示需清理岩塊面積有所差異」，並檢 附現況照片（如本院卷一第141 頁所示，即原證29-2照片三 ），再向原告申請使用同林班地內面積0.6177公頃，原告於 103 年2 月6 日同意。 ㈢原告於103 年3 月5 日發現系爭工程施工單位有未依指定界 限施工之情事，並於同年月10日與參加人於系爭工程之工地 主任李建宗到場會勘，並由原告作成會勘記錄（如本院卷一 第17頁，即原證6 ），李建宗則承認其有為清除滑落土石而 以怪手整順邊坡之情事。嗣被告對有無越界施工、損毀範圍 及原告核算造林費用之依據有所爭執，兩造於同年8 月5 日 與被告潮州工務段、參加人到場會勘，惟未達成共識。 ㈣農委會以被告里嶺工務所違反森林法第9 條第1 項第1 款規 定，於104 年1 月9 日以屏政字第1046210097號違反森林法 案件裁處書裁處被告里嶺工務所罰鍰44萬元，嗣經被告里嶺 工務所提起訴願，農委會於同年6 月23日將原處分撤銷，於 同年9 月10日以農授林務字第1041722371號違反森林法案件 裁處書裁處被告罰鍰44萬元，被告不服，提起訴願，經行政 院於105 年3 月3 日以院台訴字第1050153336號決定書駁回 被告之訴願。被告不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法 院以105 年度訴字第626 號判決駁回被告之訴，被告不服， 提起上訴，經最高行政法院以106 年度判字第438 號判決駁 回被告之上訴，已告確定。 ㈤兩造就被告申請、經原告指定施工界限使用之系爭林班地內 面積1.6577公頃土地，有使用借貸關係存在。 ㈥系爭林班地面積1.64公頃前經原告發包打樁編柵工程，該工 程施作面積實測後為1.29公頃，原告於100 年5 月間驗收合 格，支出工程款1,025,211 元。 五、本件爭點為： ㈠原告所管理之林木及打樁編柵工程是否受有損害？ ㈡被告就所借用土地有無違反善良管理人之注意義務？與原告 所受損害有無相當因果關係？ ㈢原告於民法第468 條第2 項之損害賠償請求權時效，是否已 經完成？ ㈣原告依不完全給付之規定，請求被告就借用土地範圍外之林 木及打樁編柵工程損害負損害賠償責任，是否有理由？ ㈤原告之不完全給付損害賠償請求權時效，是否已經完成？ ㈥被告機關所屬職員有無「不制止參加人越界施工及破壞道路 兩旁林木」之行為？與原告所受損害有無相當因果關係？ ㈦被告有無違反森林法第9 條第1 項第1 款之行為？ ㈧原告之侵權行為損害賠償請求權時效，是否已經完成？ ㈨原告所受損害數額為何？ 六、本院判斷如下： ㈠原告所管理之林木及打樁編柵工程，因參加人施作系爭工程 而受有損害： 經查： ⒈系爭林班地之崩塌地前經原告發包打樁編柵工程，由得標 廠商施作整地、打樁編柵、撒播木本及草本種籽、截導排 水等工作，經原告於100 年5 月間驗收合格之事實，有打 樁編柵工程勞務契約書及驗收付款文件、造林台帳、照片 附卷可稽（見本院卷一第33、57至81、230 至231 頁）。 又上開施作打樁編柵工程之崩塌地位置，與被告向原告借 用之土地位置大致相符，其中系爭工程施工標的即台24線 30K ＋100 明隧道（下稱系爭明隧道）之下邊坡，於102 年10月27日甫出借予被告時，多有植被生長，俟系爭工程 進場施作後，於103 年3 月5 日幾近全遭沙土碎岩覆蓋之 事實，有打樁編柵工程位置圖、原告102 年10月18日屏政 字第1026212930號函所附會勘記錄、圖面、照片、102 年 12月6 日屏潮字第1026515196號函、被告里嶺工務所102 年12月19日三工里字第1020303184號函所附圖面、照片、 GoogleEarth 圖像附卷可稽（見本院卷一第8 至13、78、 135 至144 、228 至229 、232 至233 頁、卷二第15至17 、21、42至44、70、71頁）。再原告主張之A 、B 區土地 ，雖經參加人撒播草木種籽以恢復植生，惟其草木生長情 形與同山谷之其他部分及原告主張經施作打樁編柵工程之 山坡部分相較，均略為稀疏矮小之事實，有照片存卷可參 （見本院卷二第190 至192 頁），復經本院會同屏東縣里 港地政事務所測量員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可 憑（見本院卷二第185 至186 頁）。而台灣南部地區於每 年10月至翌年4 月間，本屬旱季，且於102 年10月至103 年3 月間，亦無異常風雨侵襲屏東地區之事實，有中央氣 象局屏東氣象站逐日雨量資料附卷可稽（見本院卷二第62 至63頁），則系爭明隧道下邊坡之林木及打樁編柵工程遭 沙土碎岩覆蓋，當非自然力量所致，至為明確。 ⒉核諸證人李明穎到場證稱：伊任職於原告潮州工作站，於 105 年3 月5 日巡視經過系爭工地時，發現施工單位越界 施工，因系爭工地之聯外道路已經陸續封閉，除被告之承 包商外，並無其他人車得以進入，而依伊所見，當時林地 遭整平之情形，係大型機具施作之結果，並非人力造成； 又原告機關基於先前打樁編柵作業，每半年須就已施作完 成之崩塌造林地進行檢核，伊當日係以於102 年年底之檢 核結果進行比對，故可確認崩塌之土石與被告之施作有關 ；再打樁編柵工程於造林上之目的，為穩定地質現況，減 緩崩塌，其竹條、木樁之結構物經過一段時間雖會自然分 解，惟對造林之成果並無影響等語（見本院卷一第157 至 157 頁背面、第159 至159 頁背面），及證人李建宗到場 證稱：伊先前任職於參加人公司，擔任系爭工程之工地主 任，原告之巡山人員於103 年3 月10日前已告知系爭工地 有土石滑落之情事，伊當時有承認為施工中不小心滑落之 土石，並表示因該處為不穩定之坡面，如欲清理滑落之土 石，必須使用怪手，人工無法清理，故伊指示怪手將坡度 整順，嗣原告人員於103 年3 月10日至現場會勘時，現場 為已經整順之坡面，其範圍超過原告所主張之A 區部分等 語（見本院卷二第3 至4 頁、第5 頁背面），堪認系爭明 隧道下邊坡之原有林木及打樁編柵工程，係因參加人施作 系爭工程時不慎滑落土石及刻意整順坡面等行為，致遭沙 土碎岩覆蓋。是以，被告抗辯系爭工程之施工區域並無林 木及打樁編柵工程存在，及林木及打樁編柵工程係因風雨 而毀損等節，均無可採。 ⒊至於被告抗辯參加人於曾遭土石覆蓋處撒播草木種籽，完 成林木復育，損害已不存在一節，經查：打樁編柵工法運 用在崩塌地整治上之目的，為固定坡面上不穩定之土石、 改善坡度、防止沖刷，並在坡面上形成有利於植物生長之 環境。系爭林班地於遭系爭工程所生土石覆蓋之當下，地 表形貌即已改變，植被林木之生存能力受有損傷，打樁編 柵工程經埋藏於地表下，亦無法發揮穩定坡面土石、防止 沖刷之功能，亦即損害已確定發生，縱日後進行林木復育 ，僅屬損害發生後回復原狀之問題，對於認定林木及打樁 編柵工程曾因系爭工程而受有損害一事，並不生影響。從 而，被告此部分之抗辯，亦無可採。 ⒋綜上，原告所管理之林木及打樁編柵工程，係因參加人施 作系爭工程而受有損害之事實，應堪認定。 ㈡被告就所借用之土地，違反善良管理人之注意義務，致原告 受有損害： ⒈按借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違 反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。 但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致 有變更或毀損者，不負責任。民法第468 條定有明文。所 謂善良管理人之注意，指依交易上一般觀念，認為有相當 知識經驗及誠意之人應盡之注意而言（最高法院42年台上 字第865 號判例意旨參照）。次按債務人之代理人或使用 人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故 意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。 民法第224 條亦定有明文。 ⒉經查：被告向原告借用系爭林班地內面積1.6577公頃土地 ，係為供參加人施作系爭工程，以達成被告之行政任務， 堪認參加人為被告之使用人。又系爭林班地之林木及打樁 編柵工程，係因參加人於施作系爭工程中之故意或過失行 為而毀損之事實，有如前㈠⒉所述，堪認參加人關於借用 土地保管義務之履行有故意或過失，並與原告所受損害有 相當因果關係，則依民法第224 條規定，被告應與自己之 故意或過失負同一責任，原告依民法第468條第2項規定， 請求被告就借用土地之毀損負損害賠償責任，洵屬有據。 ⒊又關於被告應負借用人損害賠償責任之土地範圍為何一節 ，經查： ⑴證人李明穎到場證稱：原告機關於八八風災後，於100 年間就系爭林班地發包打樁編柵工程時，是伊會同得標 廠商現地放樣，並就適合施作部分進行測量，將資料提 供予得標廠商，嗣伊於103 年3 月5 日巡視時，發現系 爭工地有越界施工之情事，當時工程在施作，不便至林 地中實際測量，故伊先拍攝大量照片，以其座標比對先 前之檔案資料，以AUTOCAD 繪圖軟體計算越界之平面積 （指投影面積），俟施工暫告段落時，伊再多次至現地 以GPS 取得其座標點位，套繪在上開越界施工範圍圖上 ，並修正越界之面積，因該測量結果可以確認都在伊10 3 年3 月5 日所測繪之範圍內，故伊於檢核完畢後即將 定位測量資料刪除，待原告機關預計採取訴訟行為時， 伊再將上開修正後之資料提供予承辦人員進行套繪，其 成果即為原證26等語（見本院卷一第157 頁背面至158 頁背面），並有套繪地籍圖在卷可考（見本院卷一第95 頁，即附圖一）。則原告主張被告系爭林班地於被告借 用範圍內之林木及打樁編柵工程，遭毀損之投影面積為 0.2656公頃一節，應屬可採。 ⑵惟證人吳秋燕到場證稱：伊任職於原告潮州工作站，被 告於102 年9 月間申請借用系爭林班地時，係由伊承辦 ，被告申請時有提供圖資，伊與被告人員於102 年9 月 3 日至現場會勘時，被告人員表明其需要一處放置土堆 及材料之工作平台，於施工結束後將以撒播草籽復舊等 語（見本院卷二第159 至160 頁背面），並有工程平面 配置圖附卷可稽（見本院卷二第87頁，即附圖二），堪 認原告就如附圖二標示「坡面撒草種植生A ＝818 ㎡」 （下稱施工平台）部分，於出借時已同意被告作為工作 平台使用，及於用畢後以撒播草籽復舊。嗣參加人於施 工平台撒播草籽，該處大多已有植被之事實，有照片附 卷可稽（見本院卷一第129 、130 、181 、182 頁、卷 二第25、26、190 、191 、192 頁），堪認被告就施工 平台部分有依約定之方法為使用及復原，則依民法第46 8 條第2 項但書規定，就該施工平台部分投影面積818 平方公尺（即0.0818公頃）土地上林木及打樁編柵工程 之變更或毀損，被告自不負損害賠償責任。 ⑶綜上，被告應負借用人損害賠償責任之土地投影面積， 即為0.1838公頃（計算式：0.2656－0.0818＝0.1838） 。 ㈢原告於民法第468 條第2 項之損害賠償請求權時效尚未完成 ： ⒈按貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權， 因6 個月間不行使而消滅。前項期間，於貸與人，自受借 用物返還時起算。民法第473 條定有明文。此所謂借用物 之返還，指借用人出於歸還貸與人之意思，將借用物之占 有移轉予貸與人而言。次按借用人應於契約所定期限屆滿 時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完 畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢 者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470 條第1 項亦定 有明文。是以，使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使 用完畢時返還之，而所謂「依借貸之目的使用完畢時」， 係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目 的已因而達成，無須再繼續使用者而言。此際，於依借貸 之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了，斯時起，使用 借貸關係歸於消滅（最高法院75年度台上字第2374號、85 年度台上字第1952號判決意旨參照）。 ⒉本件被告向原告借用系爭林班地內面積1.6577公頃土地， 兩造並未約定借用期限，然被告借用土地之目的，係為施 作系爭工程，則依前揭規定及說明，於被告認定系爭工程 完工之時，應認其所借用之土地已依借用目的使用完畢， 兩造間之使用借貸關係即歸於消滅。而被告於104 年8 月 3 日檢具系爭工程之簡易水土保持完工申報書、完工照片 及竣工圖等文件，依水土保持計晝審核監督辦法第32條規 定向交通部申報完工，交通部則於同年月6 日同意備查， 有被告104 年8 月3 日三工工字第1040084227號函、交通 部104 年8 月6 日交授公字第1040040108號函附卷可稽（ 見本院卷一第148 至149 頁），則被告所借用之土地，於 104 年8 月6 日前即已依借用目的使用完畢，兩造間之使 用借貸關係已歸於消滅，固堪認定。惟使用借貸關係之消 滅與否，與借用人有無返還借用物，原屬二事，被告就其 有出於歸還原告之意思，將借用土地之占有移轉予原告之 事實，並未另行舉證以實其說，自無從以上開函文副本有 送達於原告之上上級機關，而主張其已將所借用土地返還 予原告。原告既迄未受借用土地之返還，依民法第473 條 規定，其對被告關於民法第468 條第2 項之損害賠償請求 權時效期間，自無從起算，從而，被告抗辯原告之上開請 求權時效已於本件起訴前完成云云，即無可採。 ㈣原告不得依不完全給付規定，請求被告就借用土地範圍外之 林木及打樁編柵工程損害負賠償責任： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民 法第227 條定有明文。又應負不完全給付責任者，固包括 違反主給付義務、違反從給付義務及違反附隨義務等情形 ，惟上開義務之成立，均以當事人間曾有契約關係存在為 前提，倘當事人間並無契約關係存在，自無從依不完全給 付規定請求損害賠償。次按於森林內為左列行為之一者， 應報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，依指定施 工界限施工：興修水庫、道路、輸電系統或開發電源者 。探採礦或採取土、石者。興修其他工程者。森林法 第9 條第1 項定有明文。 ⒉本件被告就借用土地範圍外之土地，既從未與原告成立契 約關係，被告就該部分土地，對原告即無任何給付義務可 言。至於原告出借土地時，固表明被告應依森林法第9 條 第1 項第1 款規定依指定施工界限施工，惟此僅屬原告立 於系爭林班地之管理人地位，敦促提醒被告遵守相關法規 ，尚無從解釋為兩造間就「被告須依指定施工界限施工」 一事，已以合意約定為被告依兩造間使用借貸契約所應負 之主給付義務或從給付義務。又被告有無越界施工，與兩 造間使用借貸契約之契約目的或契約利益能否達成，實不 相干，自難認被告應依指定施工界限施工之法定義務，為 被告依兩造間使用借貸契約所應負之附隨義務。是以，本 件縱認被告就借用土地範圍外之林木及打樁編柵工程，亦 有加以毀損之情事，原告仍無從依民法第227 條規定，請 求被告負不完全給付之損害賠償責任。 ㈤原告對被告並無不完全給付之損害賠償請求權存在，有如前 述，自無審究其請求權時效是否完成之必要。 ㈥原告不得依民法第184 條規定，請求被告就借用土地範圍外 之林木及打樁編柵工程損害負賠償責任： 按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國 家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵 權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第15 56號判決意旨參照）。亦即民法第184 條係就一般侵權行為 而為規定，其行為人應為自然人，法人或關係人應負責時， 尚須賴其他法文之規定，不能僅憑此條規定命法人負賠償責 任。又民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於 債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失， 負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過 失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人 固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵 權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為 ，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院91年度台 上第122 號判決意旨參照）。本件被告為公法人，無從逕依 民法第184 條規定使其負侵權行為損害賠償責任，則原告主 張被告機關所屬職員為被告之履行輔助人（使用人），且有 違反作為義務之情事，或被告違反森林法第9 條第1 項第1 款規定，而依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定向被告 請求侵權行為損害賠償，洵屬無據。 ㈦原告對被告並無民法第184 條規定之侵權行為損害賠償請求 權存在，有如前述，自無審究其請求權時效是否完成之必要 。 ㈧原告所受損害數額為22萬888 元： ⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯 有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第215 條分別定有明文。次按當事人已證明受有損害 而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一 切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。又上開規定之立法意旨，係以在損害已經被 證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形， 為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償 權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程 序利益之保護。 ⒉本件被告應依民法第468 條第2 項規定，對原告負借用人 之損害賠償責任，且被告應負賠償責任之土地投影面積為 0.1838公頃等事實，業據前㈡所述。原告主張應依行政院 農業委員會林務局49年10月20日林政字第37165 號函所訂 頒森林火災被燒木追賠計算方法，計算被告應賠償之金額 ，惟該計算方法係以因森林火災所造成之林木損失為對象 ，而本件兩造間就土地存有使用借貸關係，受損項目包括 林木及打樁編柵工程，受損原因則係遭土石覆蓋，二者情 形迥不相同，本件尚無從比附援引該計算方法以計算原告 所受損害數額。又被告申請借用土地前，原告承辦人員先 以被告提供之圖資套繪地籍圖，並於102 年9 月3 日派員 會勘，其實地調查結果認現場之林況為雜木闊葉林等情， 固經證人吳秋燕到場證述明確（見本院卷二第159 至161 頁），並有會勘記錄、實地調查審核表、圖面、照片附卷 可稽（見本院卷二第121 至124 頁）。惟關於上開0.1838 公頃土地上之原有林木種類、樹徑、數量為何，及原有打 樁編柵工程之狀態、數量為何，尚難期待原告之資源足以 供其提出確切之證據加以證明。而本院於107 年3 月19日 到場履勘時，與事發時間相距逾4 年，原告亦無從重現甫 受損時之情境，則原告欲證明其所受損害數額，顯有重大 困難。是以，本院得依民事訴訟法第222 條第2 項規定， 審酌： ⑴原告就系爭林班地內面積1.29公頃土地施作打樁編柵工 程，於100 年5 月間所支付之工程款為102 萬5,211 元 ，經以行政院主計處頒布之物價統計月報躉售物價總指 數銜接表（未經季節調整）（見本院卷一第97頁）調整 換算後，於103 年3 月間損害發生時約當99萬6,662 元 （計算式：0000000 ×97.40/100.19＝996662，不滿1 元部分四捨五入，下同），如上開施作面積為表面積， 則每公頃（表面積）土地施作打樁編柵工程之費用為77 萬2,606 元（計算式：996662÷1.29＝772606）。 ⑵本件被告應負借用人損害賠償責任之土地投影面積為0. 1838公頃（已扣除工作平台部分0.0818公頃），而該部 分土地坡度相當陡峭，有照片附卷可稽（見本院卷二第 166 至169 頁），則以坡度50度為平均坡度，計算該部 分土地之表面積，應為0.2859公頃（計算式：0.1838÷ 0.6428【即cos 50度函數值，見本院卷二第138 頁】＝ 0.2859）。 等情形，爰認原告所受損害，為22萬888 元（計算式：77 2606×0.2859＝220888）。從而，原告之請求於此範圍內 ，應予准許，超過部分，應予剔除。 七、綜上所述，本件原告依使用借貸、不完全給付、侵權行為之 法律關係，請求被告給付其117 萬5,492 元，及自起訴狀繕 本送達翌日（即105 年9 月27日）起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，於如主文第1 項所示範圍內，為有 理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本件原 告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴 訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行（此部 分原告假執行之聲請並無必要，僅係促使法院職權為之，毋 庸另予准駁之表示）。被告陳明願供擔保，請准宣告免為假 執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第86條第1 項、第389 條第1 項第5 款、 第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 6 日 民事第二庭 法 官 李珮妤 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 107 年 11 月 6 日 書記官 劉毓如