裁判書系統

109年度建字第1號

原      告 

即反訴被告  空軍第六基地勤務大隊

法定代理人  尹崇哲 

訴訟代理人  林志宏律師

被      告 

即反訴原告  盛堂營造有限公司

法定代理人  蘇晋瑋 

訴訟代理人  陳世錚律師

複 代理 人  林奕瑋律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣2,339萬6,902元，及自民國109年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、本訴訴訟費用(除減縮部分外)由被告負擔百分之96，餘由原告負擔。

四、原告勝訴部分，於原告以新臺幣780萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣2,339萬6,902元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣14萬322元，及自民國109年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

七、反訴原告其餘之訴駁回。

八、反訴訴訟費用(除減縮部分外)由反訴被告負擔百分之1，餘由反訴原告負擔。

九、反訴原告勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新臺幣14萬322元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條及第260條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」，係指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。本件空六大隊起訴主張兩造於106年7月27日簽訂「大鵬七村及凌雲三村拆圍工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭契約），因盛堂公司無正當理由逾期未履行，請求盛堂公司給付其違約金及重新發包施作之價差；盛堂公司於言詞辯論終結前提起反訴，主張因空六大隊未依系爭契約辦理變更設計，且工區內有部分房屋未拆除或保留，以致系爭工程延滯，請求空六大隊給付工程款及賠償增加施工費用等損害。前揭本訴及反訴之請求，均係基於系爭契約所生之糾紛，堪認反訴標的與本訴標的之法律關係，在法律及事實上關係密切，審判資料有其共通性，而相互牽連，則盛堂公司提起反訴，於法即無不合，應予准許。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件本訴部分，空六大隊起訴時聲明請求盛堂公司給付其2,778萬7,681元本息；訴狀送達後，變更聲明請求盛堂公司給付其2,427萬8,902元本息。另本件反訴部分，盛堂公司起訴時聲明請求空六大隊給付其1,533萬205元本息；訴狀送達後，變更聲明請求空六大隊給付其1,519萬7,345元本息。經核前開聲明之變更，均屬減縮應受判決事項，揆諸上開規定，均無不合，亦應予准許。

乙、實體部分　　　

壹、本訴部分　　

一、空六大隊主張：

　㈠兩造於106年7月27日簽訂系爭契約，由盛堂公司承攬伊大隊之系爭工程，工程總價為980萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天。系爭工程於106年9月22日開工，嗣後因工區內房屋拆除或保留作法不明確、天候及契約變更等因素，共展延工期177日，預定竣工日為107年10月13日。又施工期間，工區內預定施作網狀圍籬之位置出現高低落差，經兩造於107年7月30日至現場進行系爭會勘，會勘結論同意由盛堂公司將建物拆除後之剩餘土石方回填，以修補高低落差，並避免影響網狀圍籬之施作，詎伊大隊於107年8月17日派員至現場察看，發現盛堂公司未依系爭會勘結論將剩餘土石方回填在網狀圍籬預定施作之區域，而僅將剩餘土石方平鋪於現場，伊大隊自該日起，多次要求盛堂公司改善，惟其均置之不理，更自107年10月1日起拒絕進場施工，伊大隊已依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，於107年11月9日發函對盛堂公司為終止系爭契約之意思表示，經盛堂公司於107年11月12日收受，是系爭契約已於107年11月12日終止。

　㈡系爭工程預定竣工日既為107年10月13日，盛堂公司無正當理由未於該日前竣工，依系爭契約第17條規定，應自107年10月14日起至系爭契約終止之日即107年11月12日止，按日給付伊大隊按系爭契約總價千分之3計算之違約金共88萬2,000元。又盛堂公司已施作完成部分之工程款為552萬1,249元(含結算金額550萬4,763元，加計漏列之「土地鑑界費用」1萬4,196元，並計算間接費用後之數額)，伊大隊已給付522萬6,476元，尚有29萬4,773元未為給付，則上開違約金扣除伊大隊尚未給付之工程款後，尚有58萬7,227元，伊大隊得請求盛堂公司加計法定遲延利息如數給付。

　㈢本件盛堂公司無正當理由，自107年10月1日起拒絕進場施工，系爭工程尚有「拆除後營建廢棄物清運」、「拆除後整地」、「網狀圍籬」及「網狀大門」等4項工程項目未完成，該部分之工程款為427萬8,751元，伊大隊因而於108年3、4月間再將後續工程發包予訴外人順堡營造有限公司（下稱順堡公司）施作（下稱系爭重購工程），業已施作完成，其工程結算明細表所載金額為3,655萬472元，其中系爭契約未施作工項部分之金額為3,388萬9,757元，再扣除屬於伊大隊於系爭工程指示盛堂公司不拆除部分之工項金額(含間接費用)58萬1,593元，系爭重購工程關於系爭工程未施作部分之結算金額應為3,330萬8,164元。系爭契約總價980萬元，盛堂公司已施作完成部分價值552萬1,249元，則伊大隊就系爭工程未施作完成部分，原僅須再給付盛堂公司427萬8,751元，即可得到系爭工程完成之履行利益，惟因盛堂公司未全部施作完成，致伊大隊就相同工項之重購而給付順堡公司3,330萬8,164元，受有工程重購價差損害2,902萬9,413元。又伊大隊就系爭契約範圍外之工項，要求盛堂公司先行施作，惟尚未完成第一次變更設計，該部分工項價值435萬7,738元。另盛堂公司已繳納履約保證金98萬元，該履約保證金之性質為信託讓與擔保性質，伊大隊得扣除不予發還。依系爭契約第21條第4款規定，伊大隊原得請求盛堂公司賠償重購價差損害2,902萬9,413元，扣除伊大隊不予發還之履約保證金98萬元，並就前開工程款435萬7,738元行使抵銷後，尚得請求盛堂公司給付2,369萬1,675元。

　㈣並聲明：⒈盛堂公司應給付空六大隊2,427萬8,902元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉空六大隊願供擔保，請准宣告假執行。

二、盛堂公司則以：

　㈠空六大隊於系爭工程之招標文件中，未載明拆除範圍可能變更或保留，僅表明拆除位置、範圍及面積，其預算金額為4986萬1,191元，伊公司以980萬元投標，係將拆除物之殘餘回收價值納入投標考量，並於投標時向空六大隊說明，經空六大隊認伊公司之說明有理由，方將系爭工程於決標予伊公司。詎空六大隊於決標簽約後之106年8月16日發函通知伊公司，表示系爭工程範圍內有文化保存列管房舍、水塔、石碑及辦公室等不予拆除，且有15戶眷舍尚未完成補償，待完成補償後將另行通知伊公司，嗣後又一再變更系爭工程應拆除建物之範圍，空六大隊遲至107年2月12日始確定系爭工程之拆除範圍，導致伊公司施作成本不斷增加，契約內容已變更，兩造應重新議價，並議定增減工期。

　㈡空六大隊於106年10月6日要求伊公司施作甲種施工圍籬、大門，並要求盛堂公司須每日開放特定時段供學生家長通行，且須協助管制路段安全，並於道路兩旁設置網狀菱形圍籬，其中非屬系爭契約部分將辦理變更設計，惟要求於變更設計完成前，伊公司須先行施作。伊公司於106年11月23日已提出變更設計部分之詳細價目表、分析表及報價單，空六大隊一再拖延，不願依約辦理變更議價程序，遲至107年3月23日始提出第一次契約變更設計追加明細表，兩造於107年6月21日始辦理變更設計第一次議價，惟因伊公司之報價未進入底價而廢標。空六大隊又於107年8月8日辦理變更設計第二次議價，惟因伊公司業經新竹市政府列入不良廠商停權至107年12月29日止，以致無法決標。　

　㈢伊公司分別於107年4月22日、同年5月26日及同年7月9日函催空六大隊辦理契約變更，系爭會勘之會勘紀錄採用伊公司之建議，運用系爭工程剩餘土方壓碎後回填工區，包含網狀圍籬架設區域、建築物拆除後造成之凹陷地及原有高低落差凹陷處等工區內低窪處，伊公司遂依系爭會勘結論，將剩餘土方壓碎後回填工區，並整地鋪平。詎空六大隊於107年9月27日發函通知伊公司，片面解讀系爭會勘結論所載「工區內低窪處」係指「網狀圍籬架設之明顯低漥區域」，將伊公司應回填區域限縮在網狀圍籬架區域，而非全工區，並要求伊公司將兩造同意可利用之剩餘土方執行清運。惟所謂「工區內低窪處」，解釋上除網狀圍籬預定施作區域，尚包含建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處，則伊公司於建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處回填剩餘土石方，即與系爭會勘之結論無違，且空六大隊於伊公司回填土方時，多次派人至現場察看，均未表示異議。伊公司係依系爭會勘紀錄結論施作，並無空六大隊所指未依系爭會勘紀錄回填土方之情事，空六大隊不得主張可歸責於伊公司而據以終止系爭契約。

　㈣伊公司於107年10月1日發函予空六大隊，表示不同意其擅自解讀系爭會勘紀錄結論，並要求空六大隊召開協調會，以利後續工程之進行。空六大隊未依系爭契約第20條規定辦理契約變更議價程序，伊公司遂於107年10月5日再次催告空六大隊於107年10月10日前依約辦理契約變更、議價及工程展延等事項，否則將依系爭契約第21條規定終止契約，空六大隊不願召開協調會，亦未辦理契約變更及議價，伊公司乃於107年10月13日以存證信函通知空六大隊伊公司已依系爭契約第21條規定終止契約，空六大隊於107年10月15日收受，則系爭契約第21條第12款規定，系爭契約已於107年10月15日發生終止效力。系爭契約既經伊公司合法終止，空六大隊請求伊公司給付自107年10月14日起至107年11月12日止之違約金共，於法即屬無據。

　㈤系爭工程除空六大隊同意展延工期之177日外，尚應予展延工期155日，則系爭工程預定完工日應為108年3月17日，伊公司並無逾期違約可言。又系爭契約之終止，既非可歸責於伊公司，空六大隊另行委由順堡公司施作剩餘工程，並請求伊公司給付重購工程差額，於法自屬無據。況且，系爭重構契約與系爭契約僅有部分工項相同，且重購工程工項之數量及單價，均多於或高於系爭工程，依臺灣高等法院102年度上字第1090號判決意旨，重購價差之損害應以重購相同規格產品為前提，系爭重購工程之工項及數量、價格均與系爭契約不同，空六大隊不得請求重購價差損害。此外，依工地現場照片，工區鋪滿磚塊或混凝土，可知重新發包後，順堡公司仍將剩餘土方壓碎回填工區土地，且伊公司業已完成工區建築物等拆除作業，並進行整地程序，則空六大隊重新發包之價格高達3,760萬元，亦顯非合理。

　㈥系爭工程之履約保證金，乃違約金約定之性質，系爭契約之終止既不可歸責於伊公司，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊應予發還等語，資為抗辯。

  ㈦並聲明：⒈空六大隊之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，盛堂公司願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

　㈠兩造於106年7月27日簽訂工程契約，由盛堂公司承攬空六大隊之系爭工程，工程總價為980萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天，原定竣工日期為107年4月19日，系爭工程自106年9月22日開工。

　㈡系爭工程之標單所載施工項目包含：一、拆除工程部分【施作區域建築物拆除運棄(含整地)】；二、網狀圍籬部分；三、網狀大門部分；四、土地鑑界費用；五、試驗費用。

  ㈢系爭工程之履約保證金為98萬元，業經盛堂公司繳交。

  ㈣系爭工程之施工期間，經空六大隊同意展延工期共177日，詳情如下:

  ⒈因工區內部分房屋拆除或保留作法未明確，影響施工，同意自106年12月16日起至107年1月5日止展延工期21日。

  ⒉因配合凌雲國小師生通行於三個時段暫停施工，同意自106年10月11日起至107年4月30日止展延工期33日。

  ⒊因配合凌雲國小師生通行時段暫停施工，同意自107年5月1日起至107年5月11日止展延工期2日。

  ⒋因氣候因素無法進場施工，106年6月11、14、15、18、19、20日，同年7月2至6日、13、19日及同年8月2、3日全日無法施工；另107年6月17、21、22、26、27、30日，同年7月1、26、27、28日及同年8月7日半日無法施工。以上同意展延工期20.5日。

  ⒌因契約變更增設甲式圍籬，同意自106年10月5日起至106年12月15日止及自107年1月31日起至107年2月12日止，共展延工期85日。

  ⒍因氣候因素無法進場施工，107年8月13、15至17、21至30日全日無法施工；另107年8月14、18、20日半日無法施工。以上同意展延工期15.5日。

  ㈤空六大隊於106年9月28日召開施工協調會，擇日派員現勘確認光大、光武一巷開放道路及圍籬施作區域以及建築物部分辦理變更設計，106年10月5日空六大隊辦理「光武巷及光大巷道路使用陳情會勘」要求盛堂公司須新增施作原訂工作項目以外之甲式（種）圍籬、大門保全、交管保全、鋼板大門、警示帶，並每日開放時段供學生家長通行，及協助管制路段安全，道路兩旁設置網狀菱形圍籬區隔，契約不足部分將辦理變更設計計畫，計畫變更完成前盛堂公司須先行施作。盛堂公司於106年10月23日函請空六大隊就前開協調會及會勘紀錄儘速辦理契約變更設計計畫，並已依106年10月5日會勘紀錄先行施作完畢。空六大隊於106年11月14日函請盛堂公司提出各項施作項目單價分析及估價，盛堂公司於106年11月23日提出詳細價目表、單價分析表及報價單，又空六大隊於107年2月12日前往會勘，認為應予保留不應拆除之建物，周圍應設置甲式圍籬，空六大隊請盛堂公司就上開應設置甲式圍籬部分，連同先前項目，再一併提出詳細價目表及單價分析表。嗣盛堂公司於107年3月23日提出第一次變更設計項量明細，空六大隊於107年4月11日進行內部簽呈，並上呈國防部編列預算，經國防部於107年5月22日核准預算409萬1,267元，由空六大隊製作如原證34所示第一次變更設計採購契約附約，並請盛堂公司於107年6月21日辦理議價作業，惟因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標。復於107年8月8日辦理變更設計第二次議價，惟因盛堂公司當時經新竹市政府刊登為拒絕往來廠商尚在停權期間，致無法決標而再次廢標，未能完成契約變更程序。

  ㈥系爭契約第20條規定，工程內容變更或追加須另簽訂契約。

  ㈦盛堂公司於106年12月16日申報停工。

  ㈧盛堂公司於106年12月29日經新竹市政府刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商，並遭停權處分。

  ㈨盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定辦理契約終止解除等語，經空六大隊於同年月15日收受。空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，復於107年11月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受。

  ㈩空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6,476元。

　空六大隊製作之系爭工程結算明細表，記載盛堂公司已施作部分結算金額合計550萬4,763元，其中雖列有「四、土地鑑界費用」共1萬4,196元，惟於「壹、工程項目」一至五項部分之合計欄位及後續間接費用之計算，均漏將前開1萬4,196元計入。

　盛堂公司於108年1月24日向行政院公共工程委員會(下稱工程會)申請履約調解爭議，並於108年7月10日撤回履約調解爭議申請。

　空六大隊就後續工程另行招標，由順堡公司於108年3月25日以契約價金3,760萬元得標，其施作完成後之結算金額為3,655萬472元。

　空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108年1月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴。工程會以：「招標機關(按即空六大隊)於招標時未揭露應有之訊息，履約時變更拆除範圍，致申訴廠商(按即盛堂公司)損失原估計拆除物之殘值且必須變更施工方式而增加施工成本。又招標機關變更設計所核定之預算金額約為原契約價金之1/2，申訴廠商依招標機關指示完成後，招標機關仍未給付申訴廠商該工程款。則招標機關徒以申訴廠商未完成契約工項為由，即據此通知依本法(按即政府採購法)第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報，尚嫌率斷。」等理由，將原異議處理結果撤銷。

四、本訴部分之爭點為：㈠系爭契約是否經合法終止？㈡空六大隊請求盛堂公司賠償逾期違約金58萬7,227元，是否於法有據？㈢空六大隊請求盛堂公司賠償重購價差損害2,369萬1,675元，有無理由？茲敘述如下：

  ㈠系爭契約是否經合法終止？

　⒈按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒏無正當理由而不履行契約者……⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期間內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」。系爭契約第21條第1款第8目、第11目及第12款分別訂有明文。

　⒉次按「⒈履約期限內，有下列情形之一者（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要逕之進行，而需展延工期，廠商應於事故發生或消滅後ˍ日內（由機關於招標時載明：未載明者，為7日）通知機關，並於ˍ日內（由機關於招標時載明：未載明者，為45日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分，但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⒉前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。其停工及復工，廠商應儘速向機關提出書面報告⒊第1目停工之展延工期，除另有規定外，機關得依廠商報經機關核備之預定進度表之要逕核定之。」系爭契約第7條第3款亦訂有明文。

　⒊空六大隊主張：盛堂公司未依系爭會勘結論將剩餘土石方回填，復自107年10月1日起拒絕施工，伊大隊已依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，於107年11月12日終止系爭契約等語；盛堂公司則抗辯：空六大隊一再變更系爭工程範圍，遲至107年2月12日始確定範圍，致伊公司施作成本不斷增加，契約內容已變更，兩造應重新議價，並議定增減工期，因空六大隊未依系爭契約第20條規定辦理契約變更議價程序，伊公司依系爭係約第21條第12款規定，已於107年10月15日終止系爭契約等語。查兩造於106年7月27日簽訂工程契約，由盛堂公司承攬空六大隊之系爭工程，工程總價為980萬元，工程期限為自開工日起算210日曆天，原定竣工日期為107年4月19日，系爭工程自106年9月22日開工；系爭工程之施工期間，經空六大隊同意展延工期共177日等情，為兩造所不爭執。又經本院檢附本件影卷資料，囑託工程會就「空六大隊就系爭契約履約期間同意盛堂公司展延工期177日，有無不足？如有不足，依系爭契約第7條規定，應予展延工期之日數為若干，始為合理？」乙節為鑑定，經工程會另函請兩造提出資料詳細說明，鑑定意見略以(見本院卷六第7至24頁)：歸納空六大隊核定之展延工期177日部分，可分為4大原因，即「變更增設甲式圍籬(85日)」、「拆除範圍未確認(21日)」、「配合凌雲國小師生通行(35日)」、「天候因素(36日)」，鑑定意見認：空六大隊依系爭契約第7條規定，同意盛堂公司展延工期計177日，認有不足之情形，依雙方卷證資料所載內容，前述展延工期日數應為208日，始為合理，詳如後述。前開鑑定意見為鑑定機關本於專業所為，別無不可信之情形，堪可採信。

　⑴變更增設甲式圍籬部分，盛堂公司主張116日，空六大隊核定85日，鑑定意見認72日：

　　空六大隊同意盛堂公司申請之106年10月5日起至同年12月15日止及107年1月31日起至同年2月12日止，共計85日，其中106年10月5日起至同年12月15日止，共72日部分，係為符合空汙法規改施作甲式圍籬，而完成圍籬前應不能施作拆除工程，又依空六大隊查訪廠商施工時間，及依施工監造日報所示，盛堂公司係自106年10月18日起至同年12月15日止施作甲式圍籬等情，認空六大隊就此部分核計展延72日，符合系爭工程契約第7條第3款第1目第10點及工程實務；其中107年1月31日起至同年2月12日止，共13日部分，係因存在拆除範圍問題，而其需要施作甲式圍籬，係為保護「不拆除」之建物，並非因空汙法規需先施作甲式圍籬後始能進行拆除作業，故此期間之展延13日宜改入「拆除範圍未確認」因素之展延工期。

  ⑵拆除範圍未確認部分，盛堂公司主張129日，空六大隊核定21日，鑑定意見認67日：

　　空六大隊於107年3月21日發函同意自106年12月16日至107年1月5日止，工期展延21日，符合系爭契約第7條第3款第1目第1點、第10點及工程實務。又系爭工程自107年1月31日起至同年2月12日止共13日部分，存在拆除範圍未確認問題，而非須先施作甲式圍籬緣故，故應改納拆除範圍未確認因素，已如前述，顯見自107年1月6日起至107年1月30日止間，仍存在房屋拆除或保留作法未明確之情形，此期間應可比照106年12月16日起至107年1月5日止期間，給予展延25日。另107年2月12日會勘紀錄並未明確記載空六大隊要求盛堂公司自會勘次日起重新動員機具施工，且依該會勘紀錄可知空六大隊尚有於農曆年後始與盛堂公司確認之事項，似無要求盛堂公司於隔日立即動工之意，而107年2月15日起至同年月20日為農曆春節假期，盛堂公司於停工已達59日，且春節假期將近之情況，實務上難以立即動員相關機具進場施工，故若要求於春節前2日應立即動員復工，似為過苛。盛堂公司於107年2月21日始復工施作，參照政府採購法第6條第1項及系爭契約第7條第3款第1目第10點之精神，併考量兩造履約之情形，認自107年2月13日起至同年月20日止，應予展延工期8日。以上，因「拆除範圍未確認」而得展延之工期，應為67日(21+25+13+8=67)。

　⑶配合凌雲國小師生通行部分，盛堂公司主張98日，空六大隊核定35日，鑑定意見認33日：

　  依卷證資料，自106年10月11日起至107年5月11日止，工區因配合凌雲國小師生通行，於每日3個時段暫停施工，此部分得依據系爭工程第7條第3款第1目第10點展延工期。按暫停施工係為配合凌雲國小師生通行，故計算影響工期之日數應以該國小有上課期間為據，自106年12月16日起至107年2月20日止，因拆除範圍未確認及農曆假期等因素無法施工，按理亦無配合師生通行而需停工之情形，故上開期間應予扣除。爰依凌雲國小學校行事曆，自106年10月11日起至同年12月15日期間，有上課之日數為48日：另自107年2月21日起至同年5月11日期間，有上課之日數為55日，二者共計103日；復依盛堂公司所提之整體施工計畫每日施工時數11小時，並考量重複停止施工及動員對於功率之影響(以每日3個時段共影響0.5小時計算)，則受影響之日數為32.77日，依系爭契約第7條第3款第1目規定「……其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計」，其得展延之工期應為33日。

　⑷天候因素部分，盛堂公司主張49日，空六大隊核定36日，鑑定意見認36日：

　　空六大隊考量盛堂公司於施工期間執行工程剩餘土石方清運作業，若下雨時恐肇生施工人員清運作業時貨斗流出淤泥，而違反空氣汙染防制規定，故同意展延工期20.5日及15.5日，符合系爭契約第7條第3款第1目第2點及工程實務，認定此部分得展延工期36日。

　⑸盛堂公司主張應得再展延工期15部分：

　　盛堂公司主張變更增設甲式圍籬116日部分，此部分影響工期日數應為72日。其次，盛堂公司主張有關變更設計遲未辦理，自106年12月16日起展延至107年6月21日部分，因其主張因施工甲式圍籬、拆除範圍變更等事項持未辦理變更設計，故應展延工期至空六大隊通知辦理議價之日止。惟該部分變更內容僅變更施作甲式圍籬及拆除範圍，盛堂公司在完成變更設計或契約變更前並非無法施作，而空六大隊亦已就會勘確認前之影響給予展延工期，故盛堂公司不得再主張應先行停工變請求展延工期。再者，盛堂公司主張有關基地範圍外增加拆除數量2,944平方公尺，請求展延2日，及因變更拆除範圍致工率降低影響工期21日部分，因盛堂公司於調解申請書內已說明與他項重疊不另請求鑑定，故本次未予鑑定。此外，盛堂公司固以111年7月5日陳報狀㈡主張甲式圍籬拆除重新架設，應展延工期28日，另主張代處理契約外廢棄物10車次，應展延工期1日，惟該陳報狀，就前者僅檢附甲式圍籬施作照片，因有佐證資料不足情形；就後者，則未附相關佐證資料，是難以判斷盛堂公司主張此部分展延工期符合契約規定。

　⑹綜上，空六大隊依系爭契約第7條規定，同意盛堂公司展延工期共177日，認有不足之情形，依雙方卷證資料所載內容，本件展延工期之日數應為208日(72+67+33+36=208)。

　⒋盛堂公司就前開工程會鑑定意見認系爭工程應予展延工期共208日，並無意見。空六大隊則主張：前開工程會鑑定意見認107年1月6日起至同年月30日止，應仍存在房屋拆除或保留作法未明確之情形，應比照106年12月16日起至107年1月5日止給予25日工期展延，惟未說明前開房屋拆除或保留作法未明確之情形，是否足以影響要徑作業，而有給予展延工期之必要，難認與系爭契約第7條第3款第1目規定相符；又前開工程會鑑定意見，認107年2月13日起至同年月20日止應給予工期展延8日，惟伊大隊從未同意盛堂公司得全部或部分停工，且於107年1月5日發函通知表示不同意盛堂公司之停工申請，已明確要求盛堂公司應繼續執行施作，而伊大隊未曾表示甲式圍籬等新增工作須待完成變更設計程序後，盛堂公司始得開始進行施作，鑑定意見逕認伊大隊並無要求盛堂公司於107年2月12日會勘隔日立即動員復工之意，容有未妥；是鑑定意見認此二部分應展延工期共33日，尚非妥適云云。惟查，空六大隊107年8月23日簽記載：「說明……七、另因施工期間凌雲里潘里長因與施工承商於現地有諸多糾紛，本大隊前於1月31日邀集政綜科赴現地會勘，並於2月12日再次邀集政綜科及承商假本大隊召開會議，同意配合該里不拆除之建物，並改變甲式圍籬之施作位置及數量，俾利後續拆除工作執行，經檢討應自1月31日起至2月12日止計13天辦理工期展延……擬辦：擬由本大隊函文說明僅同意工期展延自106年10月5日至106年12月15日及107年1月31日至107年2月12日止，共計85天」等語(見本院卷四第237至239頁)；又空六大隊於107年8月28日發函通知盛堂公司，內容略以：盛堂公司因契約變更稱設甲式圍籬，申請自106年10月5日至12月31日止，及因里長糾紛需架設甲式圍籬自107年1月30日至2月28日止，共計116日工程展延乙節，經審查已核予工程展延21日，故僅同意盛堂公司申請106年10月5日至12月15日止及107年1月31日止至2月12日止共計85日，符合系爭契約第7條第3款規定等語(見本院卷一第137頁)，堪認系爭工程自107年1月6日起至107年1月30日止之期間，確存在拆除範圍未確認之因素，屬不可歸責於盛堂公司，而就相同因素之106年12月16日起至107年1月5日止期間，空六大隊已依系爭契約第7條規定，同意展延工期21日，則工程會鑑定意見認此期間應比照106年12月16日起至107年1月5日止期間，給予展延25日，應屬合理。又106年12月16日起至107年2月12日止期間(共59日)既因拆除範圍未確認而應予展延工期，而兩造甫於107年2月12日進行會勘，其會勘紀錄記載：「……3.針對變更設計主要項目為甲式圍籬、大門保全及交管保全，再請承辦人與承商確認品項，俟農曆年後與承商確認品項。4.有關變更設計項量及數量，請承商配合承辦單位儘速於107年2月13日1030時至工區確認，俾利後續變更設計辦理作業順遂。」等語，空六大隊僅要求盛堂公司於107年2月13日至工區確認變更設計之項目及數量，且其餘農曆過年後仍有待與盛堂公司確認事項，而自107年2月15日起至同年月20日為春節之國定假日，為本院職務上所明知，系爭工程前此已因拆除範圍未確認而應展延工期59日，該期間拆除範圍既屬不明，盛堂公司即有難以施工之情形，其於該期間停工，非可歸責。況且，兩造尚有待協調事項，則自107年2月13日起至同年月20日止，實際上乃有無法施工情形，工程會鑑定意見認此段期間應予展延工期8日，亦屬合理。是以，空六大隊主張：107年1月6日起至同年月30日止及107年2月13日起至同年月20日止，不應給予展延工期云云，即非可採。至盛堂公司固主張：除空六大隊同意展延工期之177日外，尚應予展延工期155日云云，惟依本件卷附證據，不足以證明除工程會鑑定意見所認定應予展延工期之208日外，另有盛堂公司得依系爭契約第7條規定申請展延工期之事由，則盛堂公司所主張應予展延工期之155日，除其中31日外，均屬於法無據。

　⒌查盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定辦理契約終止解除等語，經空六大隊於同年月15日收受；空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，復於107年11月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受等情，為兩造所不爭。又系爭工程應予展延工期208日，而其中177日，業據空六大隊同意展延，已如前述，故剩餘之31日，空六大隊亦應依盛堂公司之申請，辦理工期展延事宜，則將前開應予展延工期之208日計入後，系爭工程實際預定竣工日期應調整為107年11月12日。

　⒍盛堂公司雖主張：空六大隊未辦理契約變更及重新議價，亦未與伊公司議定增減工期155日，經伊公司定相當期限催告，仍不為其行為，依系爭契約第21條第12款規定，伊公司已於107年10月15日合法終止系爭契約云云。惟系爭契約為依政府採購法招標、決標及締約之工程採購契約，其契約內容在於完成特定拆除工作，性質應屬承攬契約，而有民法承攬編相關規定之適用。按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。系爭契約第12款規定所謂「履行契約需機關之行為始能完成」，與民法第507條規定之「工作需定作人之行為始能完成」，二者意義相同，可知系爭契約第21條第12款約定，屬民法第507條規定內容之重申。是系爭契約所謂「協力義務」，係指必須該工作需空六大隊之協力始能完成，且其於盛堂公司所催告之相當期限內未為協力行為者，盛堂公司方得解除或終止契約；倘系爭工程之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需空六大隊之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容盛堂公司任意以契約中之一部分需空六大隊之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需空六大隊為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口。

　⒎經查，系爭工程固有應展延工期208日之情事，然於盛堂公司107年10月13日發函前，空六大隊已依盛堂公司之申請，同意展延工期177日，其同意展延之日數，雖尚有不足31日之情形，惟與盛堂公司主張另應予展延155日差距甚大，不影響盛堂公司得就系爭工程為施作。況且，就前開未展延工其之31日部分，僅係得否不計算逾期違約金之問題，並非盛堂公司得據以拒絕履行契約之理由，要與系爭契約中空六大隊之協力義務有別，是盛堂公司以空六大隊未另辦理展延工期155日為由，主張空六大隊違反系爭契約第21條第12款之協力義務云云，即非可採。

　⒏盛堂公司固以空六大隊未辦理契約變更及重新議價為由，主張終止系爭契約。查空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6,476元，為兩造所不爭執。盛堂公司固主張：伊公司已施作部分，空六大隊共應給付688萬6,521元，扣除其已給付之工程款522萬6,476元，尚短付工程款165萬6,045元；又第一次變更設計部分，空六大隊於未辦理變更設計前指示伊公司先行施作，此部分工項價值902萬1,522元，伊公司得請求空六大隊給付云云。惟空六大隊就不包含變更設計部分之工程款，僅就價值552萬1,249元部分，不予爭執，而就第一次變更設計部分，則僅不爭執應給付盛堂公司435萬7,738元，盛堂公司就其主張空六大隊短付工程款165萬6,045元，及第一次變更設計部分之工程款價值902萬1,522元等事實，應負舉證責任。

　⒐查盛堂公司於107年3月23日提出第一次變更設計項量明細，空六大隊於107年4月11日進行內部簽呈，並上呈國防部編列預算，經國防部於107年5月22日核准預算409萬1,267元，由空六大隊製作如原證34所示第一次變更設計採購契約附約，並請盛堂公司於107年6月21日辦理議價作業，惟因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標；復於107年8月8日辦理變更設計第二次議價，惟因盛堂公司當時經新竹市政府刊登為拒絕往來廠商尚在停權期間，致無法決標而再次廢標，未能完成契約變更程序等情，業據前述。兩造之所以未能完成第一次變更設計程序，係因盛堂公司遭新竹市政府刊登再政府採購公報刊登為拒絕往來廠商，而屬停權期間，以致無法決標，是空六大隊就第一次變更設計部分，並無拒不辦理契約變更之情事。

　⒑至盛堂公司主張其就不包含第一次變更設計部分，已施作之價值為688萬6,521元部分，固提出整地數量、範圍圖、太陽能警示燈裝設照片等件為證(見本院卷第311頁、第313頁)。除空六大隊不爭執之552萬1,249元部分，依盛堂公司所提證據，尚不足舉證以實其說。而經本院依空六大隊之聲請，另行囑託中華民國全國建築師公會鑑定，亦認定盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)之總價值為552萬1,249元，其鑑定意見及本院就鑑定報告之認定略如後述(見中華民國全國建築師公會鑑定報告書卷)。

　⑴盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)，佔總工程進度之比例為何，其總價值若干？

　　系爭工程結算明細表計價金額所顯示550萬4,763元應為計算錯誤，經修正為552萬1,249元；順堡公司按契約完成結算價，依表顯示結算金額為3,655萬472元，其中非屬系爭工程之結算價為282萬6,341元。系爭工程所施作完成之工項其總金額價值為順堡公司按契約完成結算價扣除非系爭工程工項或超出系爭工程契約數量之金額加上盛堂公司完成之系爭工程部分之工項金額，其總金額價值為3,924萬5,380元(00000000-0000000+0000000=00000000)，盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)，占總工程進度之比例為14.07%(0000000/00000000=14.07)，故盛堂公司就系爭工程所完成工項占總工程進度為14.07%。本院認：前開鑑定報告所認定之「總金額價值3,924萬5,380元」，究前後文義，應指「系爭工程及系爭重購工程之結算金額」，再扣除「系爭重購工程結算數量中，非屬系爭工程工項或超出系爭工程契約數量」之總金額；而其所認定之盛堂公司就系爭契約所施作完成之工項(不包含契約變更設計追加部分)之數額，乃系爭工程結算明細表所載金額經更正後之數額，即552萬1,249元。

  ⑵盛堂公司就系爭契約變更設計追加部分(即第一次變更設計部分)所施作完成之工項總金額價值若干？

　　就空六大隊提出第一次變更設計需求，兩造因未能充分溝通協調產生各自解讀會議結論，又由於時間緊迫因素未能按正常發包採購流程，造成先施工後追認價格之現象，因此會有高於市場行情之疑慮。基於兩造認知與實務間差距未考慮因素說明如下：①甲種施工圍籬工程數量與單價不一致、完工後物建歸屬甲方與一般使用屬租賃性質不同；⑵交管及大門保全選任資格、值勤時間與單價不一致；③排除重複於原契約「防塵布」、「水車清洗」兩項部分項次，屬規範營建工程空氣汙染防制設施管理辦法、營造安全衛生設施標準及屏東縣交通維持計畫應遵守事項；④兩造針對第一次變更設計內容數量單價未有一致，單價或許發包成本計價不同但數量不同即是對於變更設計內容認知之不同；⑤空六大隊於系爭工程變更設計施工未經詢價、比價過程即責令盛堂公司先行施工。參考兩造報價及上述條件修正系爭契約變更設計追加部分(即第一次變更設計部分)，則所施作完成之工項總金額價值為435萬7,738元。

　⑶系爭重購契約最後結算金額為3,650萬472元，其結算之工項是否與系爭契約未施作部分之工項相同？如僅部分相同，其比例為何？

　　依系爭工程招標文件標單、書圖比對及系爭重購契約最後結算金額比較顯示，系爭契約未施作部分之工項僅部分相同，差異部分在於因應鑑界結果基地面積有異及現況安全衛生需求增設安全圍籬，因此除原有相同工項外增生部分工作數量。其部分相同所占比例為85.93%【0000000(系爭重購契約完工結算金額)-0000000(非系爭工程相同部分結算金額)/00000000(系爭工程結算金額+系爭重購契約最後結算金額)=85.93%】。

　⑷兩者相同部分，佔系爭重購契約最後結算金額之比例為何？其總金額為若干？

　　同屬系爭工程項目中佔系爭重購契約最後結算金額之比例為92.26%(00000000-0000000/00000000=92.26%)，兩者相同部分於系爭重購契約中最後結算總金額為3,372萬4,131元(00000000-0000000=00000000)。

　⑸就兩者相同部分，其總金額是否符合當時市場行情？如超出市場行情，則超出之比例為何？

　  比對系爭工程之106年7月31日決標公告，總計19家廠商投標，於投標廠商除去投標金額明顯差異過大者1家，其餘18家投標廠商金額排序前後15%者(取12家)，投標金額平均值約為3,740萬元，高於平均值4.9%(00000000/00000000=1.049)，於平均值上下10%區間範圍內，視為符合市場行情(未超出市場行情)。

　⑹空六大隊固主張：前開中華民國全國建築師公會鑑定報告書附表一「j欄」就「肆、承商利潤及管理」及「伍、品管組織費」之「小計」列之數額應為「185,021」，前開鑑定報告書誤載為「211,659」，應予更正為「185,021」，經更正後，前開鑑定報告書就系爭重購契約最後結算總金額應為3,388萬9,757元云云(見該報告書卷第215頁；本院卷六第142、143頁)。惟查，觀之前開附表之「j欄」(即非系爭工程結算價欄)，係依「e欄」(即順堡契約單價欄)乘以「i欄」(即非系爭工程實作數量欄)，而「i欄」則為「g欄」(即順堡實作數量)減「s欄」(即系爭工程標單數量欄)，前開附表就i欄部分之說明記載「(i)=(g)-(m)」，應予更正為「(i)=(g)-(s)」。而所謂「小計」列之數額，係以相關施工項目同一欄之數額相加而成，前開附表就工項「肆、承商利潤及管理」及「伍、品管組織費」係共用同一小計欄，而「伍、品管組織費」之j欄數值未列，則前開「211,659」乃指「肆、承商利潤及管理」工項之j欄，經核算其數額，並無錯誤，空六大隊前揭主張，容有誤會，是前開鑑定報告書所載之數額應無更正調整之必要，附此敘明。

　⑺前開鑑定報告書係本院依空六大隊之聲請，關於鑑定事項及鑑定單位，均取得兩造之共識，囑託中華民國全國建築師公會鑑定，由該公會本於專業為鑑定，其鑑定依據係本於本件之卷證資料、屏東縣政府公共工程施工品質管理制度作業規定(106.09.19)、營造安全衛生設施標準(103.06.26)、台灣省建築師公會鑑定實務探討專題(鑑定彙編八，2003)、中華民國全國建築師公會2015、2019鑑定手冊等資料，並依據建築成規、兩造電郵、相關作業規範，且安排2次會勘，詳述鑑定意見暨所憑，應可採信，故本院即以其鑑定意見為本件之判決基礎。

　⒒盛堂公司主張：空六大隊推翻系爭會勘之會勘紀錄，任意變更伊公司之施工範圍云云。惟查，系爭會勘之會勘紀錄記載：「(一)盛堂公司：1.本次會勘邀集貴部假工區現址瞭解低窪處後續是否須回填及架設圍籬，若須回填本公司建議可運用本工程拆除之剩餘土石方回填。2.甲式圍籬及網狀圍籬確定施作位置及建物現址地基是否挖除。3.光武一巷轉太乙釣魚場及凌雲國小圍牆之房建物，因有民眾出入，且路幅過於狹窄及並無在甲式圍籬內，是否依現況不予拆除。(二)聯隊業管單位(政綜科)：1.關於剩餘土石方是否回填低窪處部分，本單位確認需回填低窪處並架設網狀圍籬，以利後續維管及不易遭民人佔用。2.為利後續維管順利，已施作甲式圍籬位置不變，惟光大三巷及光武四巷圍籬後續內移至現有水溝內，以利後續排水順遂；另建物現址地基不挖除後續較不易長草，降低維管單位人力負荷及管理時間，建議不必挖除。3.光大巷及光武一巷兩側路旁及為施作甲式圍籬部分區域，仍需架設網狀圍籬。4.關於光武一巷轉太乙釣魚場及凌雲國小圍牆之房建物，經考量若架設圍籬，將造成路幅過於狹小，車輛無法通行惟仍請施工承商將周圍依契約賡續施作網狀圍籬及保留路權給予民眾通行。(三)設施中隊：1.經現勘後，本中隊考量低窪處應可運用本工程拆除之剩餘土石方回填，以利修補地形高低落差不致影響後續網狀圍籬施作。2.窪地回填剩餘土石方部分，本中隊後續仍需研討清運及處理費用佔比，並扣除部分土石方處理費用。3.甲式圍籬目前仍需加強固定，請施工承商針對後續不拆除，加強甲式圍籬牢固性，確保後續附近民眾行車安全。4.網狀圍籬未施作部分，後續依契約規定辦理減帳。5.建物現址地基挖除施作部分，本中隊再依契約規定辦理減帳。6.關於本案工程未拆除房建物，依契約規定辦理減帳作業。(四)盛堂公司：1.為配合甲方需求，光大三巷及光武四巷甲式圍籬內移至現有水溝內部分，屆時配合加強甲式圍籬固定時機一併施作，圍籬內移及加強部分本公司後續不再要求追加金額。3.關於土石方回填部分，將配合甲方扣減處理費用。五、結論：1.有關工區低窪處回填部分，以環保、空汙全面考量下，採盛堂公司建議運用本案工程剩餘土石方壓碎後回填，並研討清運及處理費用佔比，扣除部分土石方處理費用；請承商針對低漥處回填部分加強地基及護坡穩固，以免後續造成土石流失，圍籬倒塌。2.甲式圍籬依現況除光大巷及光武一巷兩側甲種大門外，餘不再拆除，另光大三巷及光武四巷甲式圍籬需內縮至水溝內及加強部分，後續將責由盛堂公司負責加強及內移，且不得向甲方追討任何金額。3.網狀圍籬架設依本日會勘位置施作，餘未施作部分檢討辦理減帳。4.考量後續工區維管問題，有關工區現址地基是否挖除及房建物不拆除部分，請承辦單位依業管單位所提需求，依契約規定檢討辦理減帳作業」等語(見本院卷一第144至147頁、第403至406頁)。又空六大隊於107年9月27日發函予盛堂公司：「本案再次依前揭會勘紀錄(按即系爭會勘之會勘紀錄)內容重申，紀錄內所述低窪處係指契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域，非指工區建築物拆除後造成之凹陷地區，請貴公司確實依會勘記錄結論及契約圖說規定方式執行工程營建剩餘土石方清運作業，且經貴公司目前現地執行廢棄物清運及整地方式與契約規定不符，請貴公司確依契約圖說施工說明執行建物原址地基挖除及整平作業，並依本案營建剩餘土方石處理計畫書辦理清運，俾符契約規定」等語(見本院卷一第141、142頁、第407至412頁)。另，系爭工程之標單所載施工項目包含：一、拆除工程部分【施作區域建築物拆除運棄(含整地)】；二、網狀圍籬部分；三、網狀大門部分；四、土地鑑界費用；五、試驗費用，其中拆除工程部分之說明欄記載：「運棄環保責任由承商負責，運棄至合格廢棄物處理場，並出具證明；原土層整地整平，詳如圖說」；又依系爭契約圖說，可見網狀圍籬架設及拆除範圍有4，圍籬長度各為1,000、720、1,570、770公尺，面積各為4萬4,443、3萬1,991、6萬9,755、3萬4,210平方公尺，其施工說明謂：「一、本案須先完成圍籬後始可執行拆除作業，圍籬施作範圍以實際鑑界為主……五、眷地範圍內構造(地上)物(房屋、圍牆、棚架及其他構造物或設施)均需施作至原址地基挖除整平及眷舍周邊環境維護(如雜草清除等環境維護)，如有疑義應以甲方解釋為主……七、承商拆除過程不得危及鄰近現有結構物、公共設施等之安全，必要時應支撐加固定或臨時隔牆或防護柵，以策安全，其費用概由廠商自行負擔；若因拆除不慎，以致構造物或公共設施受損害時，均應由承商完全負責……」等語(見本院卷一第119頁)。

　⒓依系爭會勘之會勘紀錄，可見盛堂公司先建議如低窪處後續須回填及架設圍籬，建議可運用拆除之剩餘土方回填，而空六大隊內部單位認有低窪處確有運用剩餘土方回填之必要，其考量點乃在「後續維管」、「修補地形高低落差以避免影響後續網狀圍籬施作」，並認應扣除回填部分之土方處理費用，亦即，因該部分土方逕行回填，即無依原契約約定運至合格廢棄物處理場之必要，盛堂公司因而節省之費用，應辦理減帳程序；又盛堂公司亦針對「甲式圍籬及網狀圍籬確定施作位置及建物現址地之地基是否挖除」，向空六大隊詢問意見，空六大隊內部單位認建物現址地基不需挖除。盛堂公司既將「低窪處回填」與「建物地基挖除」並列，則其所指「低窪處」應不包含「建物挖除後產生之低窪處」，是該會勘紀錄之結論所謂「低漥處回填」自應係指與「網狀圍籬」相關部分，而非泛指系爭工程工區內全部低窪地區及拆除建物後之凹陷處。是以，空六大隊主張系爭會勘之會勘紀錄結論所指低窪處，係指契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域，非指工區建築物拆除後造成之凹陷地區等語，洵堪採信。盛堂公司主張：前開低窪處尚包含建築物拆除後造成凹陷地區及原有高低落差凹陷處等全工區低窪處，而指摘空六大隊任意變更施工範圍云云，則非可採。

　⒔依系爭工程之標單及契約圖說，可知系爭工程內容包含拆除建物及後續廢棄物及土方清運，如依系爭契約之約定，盛堂公司原應將廢棄土方清運至合格砂石場處理。而依系爭會勘之會勘紀錄，兩造固就部分廢棄土方，合意得以回填「契約圖說規劃網狀圍籬架設之明顯低漥區域」之方式為之，惟仍未約定免除盛堂公司清運其他廢棄廢棄物及土方之責任。而觀之原告提出之土方堆置圖及109年1月11日現場照片(見本院卷一第149、150頁；卷三第165至197頁)，可見系爭工程之剩餘土方，確有隨意堆置工區之地上而未清運之情形，且未見明顯壓碎回填任何低漥處或凹陷處之情事，則空六大隊於107年9月27日發函通知盛堂公司有未依系爭會勘之會勘紀錄結論清運剩餘土方之情事，即與盛堂公司實際之土方清運狀況相符。從而，盛堂公司抗辯：空六大隊推翻系爭會勘之會勘紀錄，任意變更伊公司之施工範圍云云，尚難憑採，自難謂空六大隊就此有何違反系爭契約主給付義務或協力義務之情事，則盛堂公司亦不得以此為由，終止系爭契約。

　⒕是以，盛堂公司於107年10月13日以存證信函通知空六大隊，表示依系爭契約第21條規定終止契約，不生合法終止契約之效力，惟系爭契約既未經盛堂公司合法終止，盛堂公司自應繼續履行契約，則其自107年10月13日起未再施工，即有系爭契約第21條第1款第8目規定之「無正當理由而不履行契約」之情事。又空六大隊於107年10月15日發函催告盛堂公司進場施作，並於同年月16日送達盛堂公司，為兩造所不爭執，空六大隊另於同日發函予盛堂公司，略謂：107年9月28日驗收工區仍有營建剩餘土石方堆置於現地，無法依契約項目數量核算面積，請於文到次日起10日內改善，否則將依系爭契約第21條第1項第9、11款(按為第21條第1款第9、11目之誤)等語，有空六大隊107年10月15日空六基大字地0000000000號函在卷可參(見本院卷一第159頁)，亦符合系爭契約第21條第1款第11目規定之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」之情形。空六大隊於107年11月9日依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定，發函向盛堂公司終止契約，經盛堂公司於同年月12日收受，已如前述，則盛堂公司無正當理由不履行契約，且經空六大隊書面通知改正而迄未改正，經空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止系爭契約，核無不合，應生終止系爭契約之效力。

　⒖盛堂公司固引用工程會採購申訴審議判斷書(訴0000000號)，主張系爭契約係因可歸責空六大隊之事由而終止云云。查空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108年1月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴，工程會以：「招標機關(按即空六大隊)於招標時未揭露應有之訊息，履約時變更拆除範圍，致申訴廠商(按即盛堂公司)損失原估計拆除物之殘值且必須變更施工方式而增加施工成本。又招標機關變更設計所核定之預算金額約為原契約價金之1/2，申訴廠商依招標機關指示完成後，招標機關仍未給付申訴廠商該工程款。則招標機關徒以申訴廠商未完成契約工項為由，即據此通知依本法(按即政府採購法)第101條第1項第12款規定將其刊登政府採購公報，尚嫌率斷。」等理由，將原異議處理結果撤銷等情，雖為兩造所不爭，惟前開採購申訴審議判斷書係就空六大隊依政府採購法第101條第1項第12款將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商乙節為判斷，與本件爭議在於：「空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目、第11目規定終止系爭契約，是否於法有據？」不同，無拘束本院之效力。

　⒗盛堂公司又抗辯：依工地現場照片，工區鋪滿磚塊或混凝土，可知重新發包後，順堡公司仍將剩餘土方壓碎回填工區土地，且伊公司業已完成工區建築物等拆除作業，並進行整地程序，則空六大隊重新發包之價格高達3,760萬元，亦顯非合理云云。惟空六大隊否認順堡公司有將剩餘土方壓碎回填之事實，而依盛堂公司所提出109年GOOGLE網站之空拍圖及108年12月21日照片(見本院卷三第67、69頁、第81、83頁)，僅見109年空拍圖中系爭工程工區範圍大致呈現米色，並見108年12月21日地上有碎石及碎磚，尚難證明有將剩餘土方壓碎回填之情形。況且，系爭契約與系爭重購契約之當事人不同，縱使順堡公司履行系爭重購契約有未將剩餘土方清運完全之情形，亦無從影響業經空六大隊所為終止系爭契約之效力。是盛堂公司此部分抗辯，要無可採。

　㈡空六大隊請求盛堂公司賠償逾期違約金58萬7,227元，是否於法有據？

　⒈按「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額3%(由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰)計算逾期違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。」「逾期違約金之支付，機關得自應給付價金中扣除；其有不足處，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」系爭契約第17條第1款及第3款分別訂有明文。

　⒉查盛堂公司已施作工項之比例，僅占系爭工程進度之14.07%，有中華民國全國建築師公會鑑定報告書在卷可憑，為本院所採信。又空六大隊已同意盛堂公司展延工期之日共177日，乃有不足之情形，本件展延工期之日數應為208日(72+67+33+36=208)，系爭工程實際預定竣工日期應調整為107年11月12日，已如前述，則於107年11月12日空六大隊終止契約時，尚未屆滿，盛堂公司依系爭契約第17條第1款規定請求逾期違約金58萬7,227元，於法即屬無據，不應准許。

　㈢空六大隊請求盛堂公司賠償重購價差損害2,369萬1,675元，有無理由？　

　⒈按若雙方當事人於契約內另行約定於終止契約時承攬人所應負之賠償責任，則屬當事人間就終止後法律效果之合意，依據契約自由原則，當事人自應遵守。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。再按「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」系爭契約第21條第4款訂有明文。第按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。如定作人以承攬人所承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因承攬人之違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害(最高法院48年度台上字第1934號)。

　⒉查系爭工程因盛堂公司履約有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，經空六大隊於107年11月12日終止系爭契約等情，已據前述，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊洽請其他廠商完成後續工程所支出之一切必要費用，即為因系爭契約終止所生之積極損害，自得自盛堂公司應得之工程款為扣發，並不發還廠商之履約保證金。次查系爭工程總價為980萬元，空六大隊已給付盛堂公司工程款522萬6,476元，又系爭工程之履約保證金為98萬元，業經盛堂公司繳交等情，為兩造所不爭執，則如系爭工程如期履約，空六大隊所需支付之工程款總額即為980萬元，而本件因盛堂公司有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，經空六大隊終止契約，因盛堂公司之工程進度，經排除系爭重購契約非屬系爭契約範圍部分，僅佔總工程進度之比例為14.07%(0000000/00000000=14.07)，已如前述。是以，空六大隊因盛堂公司尚未完成全部工程，致須重新招標，而由順堡公司得標並完成後續工程，揆諸前揭說明，空六大隊得請求盛堂公司賠償重購價差之損害，其損害額亦須扣除系爭重購契約超出系爭契約範圍之部分。

　⒊順堡公司於108年3月25日以契約價金3,760萬元得標，其施作完成後之結算金額為3,655萬472元，尚符合當時市場行情，業經中華民國全國建築師公會鑑定報告書認定在案，本院予以採用。而同屬系爭工程項目中佔系爭重購契約最後結算金額之比例為92.26%(00000000-0000000/00000000=92.26%)，兩者相同部分於系爭重購契約中最後結算總金額為3,372萬4,131元(00000000-0000000=00000000)，業據前述。是空六大隊因盛堂公司尚未完成全部工程而重新招標，所受損害即為2,944萬5,380元(00000000+0000000-0000000=00000000)，空六大隊主張其受有工程重購價差之損害2,902萬9,413元，即可採信。

　⒋空六大隊主張：盛堂公司因第一次變更設計部分已施作部分之價額為435萬7,738元等語，業據其提出第一次變更設計修正契約總價表、變更設計申請書、工程經費預算總表、第一次變更設計總表(預算)、廠商議價報價單、工程標單及開標/比、議價/決標/流標/廢標紀錄等件為證(見本院卷一第287至300頁)；盛堂公司主張：伊公司就第一次變更設計部分之工程款價值902萬1,522元云云，為空六大隊所否認，而其未提出證據以實其說，則本院僅就其中空六大隊所不爭執之435萬7,738元，認定盛堂公司有權請求空六大隊給付。又空六大隊請求盛堂公司為金錢給付，而空六大隊亦對盛堂公司負有435萬7,738元之債務，空六大隊行使抵銷權，於法即無不合，自應就本件空六大隊所得請求盛堂公司給付部分，予以扣除。

　⒌按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內交付予定作人之款項，係以擔保承攬人對契約之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，屬信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，除有不予發回之情形或契約另有約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金支付。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付，作為賠償預定或懲罰，或債權人得沒收履保金或不予返還，乃違約金之約定，此與履約保證金之性質分屬二事(最高法院110年度台上字第1638號判決參照)。故履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。又承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，非使定作人終局地享有該給付，承攬契約中常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，與違約金之功能相同，應可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。故承攬人已支付之履約保證金，於「抵充約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金(最高法院109年度台上字第1013號判決參照）。次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。

　⒍按系爭契約第14條第1款規定：「保證金之發還情形如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後60日內發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」同條第3款第4目規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」第21條第4款規定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」(見本院卷一第55至57頁)，乃就系爭契約之履約保證金有「沒收約款」及「抵充約款」之約定，是依前揭說明，系爭契約之履約保證金，於「抵充約款」（即系爭契約第21條第4款）所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，應即因系爭契約第14條第3款第4目「沒收約款」之約定而轉為違約金。

　⒎本件空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止契約，係因可歸責於盛堂公司之原因而終止契約，依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊自得沒收盛堂公司已繳納之履約保證金98萬元。又盛堂公司已施作部分價值552萬1,249元，空六大隊已給付522萬6,476元，尚有29萬4,773元未為給付，盛堂公司原得請求空六大隊為給付，惟盛堂公司於前開逾期違約金之請求部分，主張扣除該29萬4,773元後，尚得請求58萬7,227元，究其主張真意，應係行使抵銷抗辯，而就盛堂公司對其所享之工程款債權29萬4,773元，與其於本件所得請求之數額為抵銷，於法並無不合，自應與前開第一次變更設計工程款435萬7,738元部分，均就本件空六大隊所得請求盛堂公司給付之數額，予以扣除。從而，空六大隊主張其受有工程重購價差之損害2,902萬9,413元，扣除不予發還之履約保證金98萬元，並就盛堂公司所得請求之第一次變更設計工程款435萬7,738元及工程款29萬4,773元行使抵銷後，尚得請求盛堂公司給付2,339萬6,902元(00000000-000000-0000000-000000=00000000)。盛堂公司抗辯：系爭工程之履約保證金，乃違約金約定之性質，系爭契約之終止既不可歸責於伊公司，則依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊應予發還云云，尚非可採。

　⒏查系爭工程之預算金額為4,986萬1,191元，於106年6月1日開，共19家廠商投標，盛堂公司為最低價標，因其報價低於底價70%，經空六大隊審查盛堂公司說明理由，認其說明合理，無不能誠信履行之虞等情，有公開招標公告及決標公告附卷可考(見本院卷一第355至364頁)。而經比對系爭契約及系爭重購契約之結算明細表，並衡諸中華民國全國建築師公會鑑定報告書之意見，可見除結算價金中之282萬6,341元部分外，系爭重購契約係依系爭契約尚未完成之範圍為施作，而原告已施作部分價值固高達552萬1,249元，惟其施作比例僅占14.07%，顯見盛堂公司有以低價投標之情形。然而，盛堂公司既明知其投標價格遠低於底價，復就此對空六大隊為說明，則其評估風險自行決定投標，系爭契約條款亦無明顯不公情事，本於契約自由及契約自治原則，盛堂公司仍應受兩造關於系爭工程總價約定之拘束，而應自行承擔低價投標之風險，並按系爭契約之約定為履行。盛堂公司抗辯：其依系爭契約履行本可得之報酬總額僅為980萬元，空六大隊求為賠償高額之重購價差損害，非屬合理云云，即無可採。

　⒐盛堂公司雖抗辯：系爭重構契約與系爭契約僅有部分工項相同，依臺灣高等法院102年度上字第1090號判決意旨，重購價差之損害應以重購相同規格產品為前提，系爭重購契約之工項及數量、價格均與系爭契約不同，空六大隊不得請求伊公司賠償重購價差損害云云。惟系爭契約及系爭重購契約雖僅部分工項相同，然而其工項相同所占比例為85.93%，已如前述，而本院認定盛堂公司已施作部分所占總工程比例14.07%，業已扣除系爭重購契約非屬系爭契約範圍之部分，自屬空六大隊因重新招標所受損害。況且，臺灣高等法院102年度上字第1090號判決之事實與本件不同，尚難比附援引。

　⒑綜上，盛堂公司依系爭契約第21條第4款規定，請求盛堂公司給付重購價差損害2,369萬1,675元，於2,339萬6,902元本息範圍內，應予准許，逾此範圍，則應予駁回。

五、綜上所述，本件本訴部分空六大隊依系爭契約第17條第1款及第21條第4款規定，請求盛堂公司給付其2,427萬8,902元，及自起訴狀繕本送達翌日(即109年2月1日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。本件空六大隊勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至空六大隊敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。

六、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

貳、反訴部分

　㈠空六大隊於107年11月21日辦理系爭工程結算，就拆除工程部分結算面積為17萬3,254平方公尺，並據此給付工程款522萬6,476元，惟伊公司已施作部分，空六大隊共應給付688萬6,521元，據此計算，空六大隊短付工程款165萬6,045元，依系爭契約第3條第1款規定，伊公司得請求反訴空六大隊加計法定遲延利息如數給付。

  ㈡伊公司於106年10月23日依空六大隊之指示，請求空六大隊辦理第一次變更設計，伊公司並依其之指示先行施作完畢，就此部分伊公司得依系爭契約第20條第1款及第3款約定，請求空六大隊加計法定遲延利息給付伊公司工程款902萬1,522元。

  ㈢系爭契約約定之拆除面積為18萬389平方公尺，嗣因空六大隊指示之拆除面積超出前開面積而增加2,944平方公尺，依系爭工程標單每平方公尺39元之標準計算，此部分之工程款為11萬4,816元，加計10%承商利管費及5%營業稅，共13萬2,038元，依系爭契約第20條第1款及第3款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。

  ㈣空六大隊遲未確定拆除範圍，導致伊公司工程停滯，增加機具人力成本及工時，受有223萬9,314元之損害，加計10%承商利管費及5%營業稅，共257萬5,211元，依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。

  ㈤系爭契約因不可歸責伊公司之事由，經伊公司合法終止，依系爭契約第14條第2款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息返還於履約保證金98萬元。

  ㈥空六大隊於107年12月27日以書面告知伊公司將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將伊公司刊登為拒絕往來廠商，經伊公司向行政院公共工程委員會提出申訴及調解，支出申訴費用3萬元及調解費用10萬元，依民法第509規定，伊公司亦得請求空六大隊加計法定遲延利息償還此部分之墊款。

  ㈦依空六大隊於107年5月25日所召開之系爭契約會議紀錄，結論第4點，空六大隊同意給予伊公司展延工期177日之管理費用，依系爭工程標單「肆、承商利潤及管理費」83萬3,509元，除以210日，再乘以177日，為70萬2,529元，依上開會議紀錄結論第4點及系爭契約第20條第1款及第3款規定，伊公司得請求空六大隊加計法定遲延利息如數給付。

  ㈧以上金額合計1,519萬7,345元，並聲明：⒈空六大隊應給付盛堂公司1,519萬7,345元，及自反訴狀繕本送達空六大隊翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉盛堂公司願供擔保，請准宣告假執行。

  ㈠伊大隊於107年11月21日辦理結算，拆除工程部分結算面積確為17萬3,254平方公尺，結算金額為550萬4,763元，盛堂公司主張其已施作部分價值688萬6,521元，伊大隊已給付工程款522萬6,476元予盛堂公司，其差額為165萬6,045元，伊大隊僅不爭執其中土地鑑界費用1萬4,196元漏未結算，其餘部分，伊大隊否認盛堂公司有施作及支出之事實。又伊大隊 因重新發包而受之差額損害高達2,902萬9,413元，伊大隊得以此主張抵銷，於抵銷後，伊大隊即無庸給付盛堂公司此部分費用。

  ㈡伊大隊確實尚未給付盛堂公司第一次變更設計之工程款，惟此部分工程款之數額應為435萬7,738元，並非盛堂公司所稱902萬1,522元。況且，伊大隊亦得以得請求之重新發包差額損害主張抵銷，抵銷後，伊大隊即無庸給付盛堂公司此部分費用。

  ㈢伊大隊否認盛堂公司拆除之面積增加2,944平方公尺，縱使拆除之面積確增加2,944平方公尺，亦未達原約定拆除面積18萬389平方公尺之5%，依系爭契約第3條第2款規定，亦無增加契約價金之問題，盛堂公司請求此部分費用，於法無據。

  ㈣伊大隊對於系爭契約之拆除範圍有所變動，並不爭執，但盛堂公司對於其因此工程停滯、增加機具人力成本及工時，並未舉證加以證明，則盛堂公司請求伊大隊賠償此部分費用，為無理由。又系爭契約第4條第10款第5目及第8目約定，其性質屬承攬人對定作人之損害賠償請求權，則盛堂公司提起本件反訴時，已逾民法第514條第2項規定之消滅時效，伊公司主張時效抗辯，應不得再為請求。

  ㈤伊大隊對於盛堂公司已繳納履約保證金98萬元，並不爭執，惟系爭契約係因可歸責於盛堂公司之事由而終止，依系爭契約第14條第3款第4目及第9目約定，盛堂公司不得請求伊大隊發還上開履約保證金。

  ㈥盛堂公司所支出之申訴及調解費用共13萬元，並非民法第509規定之墊款，前開費用僅為盛堂公司依政府採購法提出救濟所支出之程序費用，本應由提出之人承擔，非屬執行承攬工作而為定作人代墊之款項，盛堂公司不得向伊大隊請求償還。

  ㈦伊大隊否認已於107年5月25日會議，與盛堂公司就請求展延工期177天之管理費用部分達成合意，且依系爭契約第4條第10款規定，於盛堂公司逾期履約，不得再請求展延工期177天之管理費用。

  ㈧並聲明：⒈盛堂公司之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，空六大隊願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：同本件本訴部分之不爭執事項。

四、反訴部分之爭點為：盛堂公司請求空六大隊給付1,519萬7,345元，是否於法有據？茲敘述如下：

　㈠短付工程款165萬6,045元部分：　　

　　因盛堂公司有系爭契約第21條第1款第8目及第11目之情事，空六大隊業於107年11月12日合法終止系爭契約等情，已如前述。盛堂公司主張：伊公司就不包含第一次變更設計部分，已施作工項之價值688萬6,521元云云，與本院認定該部分之工項價值552萬1,249元不同，盛堂公司於本件固提出諸多證據，惟關此部分均未能舉證以實其說，尚難採信。盛堂公司依系爭契約第3條第1款規定，請求空六大隊給付短付工程款165萬6,045元，於法無據，不應准許。

　㈡第一次變更設計尚未給付之工程款902萬1,522元部分：

　　盛堂公司主張：第一次變更設計部分，伊公司依空六大隊之指示先行施作完畢，就此部分伊公司得依系爭契約第20條第1款及第3款約定，請求空六大隊加計法定遲延利息給付伊公司工程款902萬1,522元云云。惟盛堂公司就其此部分施作之價值達902萬1,522元乙節，未能舉證以實其說，而空六大隊僅就其中435萬7,738元部分，不予爭執，則本院認定盛堂公司就系爭契約第一次變更設計部分，原得請求空六大隊給付435萬7,738元。然而，空六大隊就此部分行使抵銷權，業據前述，依法尚無不合，自生清償效力，是空六大隊於本訴部分所得請求之數額即應減少435萬7,738元，盛堂公司則不得再請求空六大隊給付435萬7,738元。盛堂公司依系爭契約第20條第1款及第3款規定，請求空六大隊給付工程款902萬1,522元，亦屬於法無據，不應准許。

　㈢增加施工面積2,944平方公尺之工程款13萬2,038元部分：

　⒈按系爭契約第3條第1款規定：「契約價金之給付，得為下列方式(由機關擇一於招標時載明)：■依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件，或其性質與比例增減無關者，不在此限。」第2款規定：「採契約價金總額結算給付部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減。2.工程之個別項目實作數量較契約鎖定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。3.工程之個別項目實作數量較契約所定數量減少達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金。」盛堂公司主張：空六大隊指示之拆除面積超出原約定之面積2,944平方公尺，伊公司得請求空六大隊給付工程款13萬2,038元云云，為空六大隊否認。惟盛堂公司主張之增加面積2,944平方公尺，未達系爭契約約定拆除總面積18萬389平方公尺之5%，依系爭契約第3條第1款及第2款規定，不論是否確有增加面積2,944平方公尺之事實，盛堂公司均不得請求增減契約價金。

　⒉盛堂公司固提出空六大隊106年10月3日函暨106年9月28日施工協調會議紀錄、簽到表、空軍第四三九混合聯隊106年10月6日函暨106年10月5日光武巷及光大巷道路使用陳情會勘紀錄、空六大隊106年11月14日函、盛堂公司106年10月23日函、106年11月23日函暨詳系價目表、單價分析表及107年4月10日函暨附件等件為證(見本院卷一第375至391頁；卷二第319、320頁)。觀之前開資料，可見兩造於106年9月28日進行協調會，盛堂公司訴求「文化資產保存、部分現有建築物超出鑑界部分是否要加減帳」，主席即空六大隊副大隊長裁示「對於里民訴求，請設中擇日派員至現地與承商及相關人員現勘，確認光大、光武一巷開放道路及圍籬施作區域以及建築物部分辦理變更設計」等語；兩造與屏東縣政府工務處、屏東縣市公所等於106年10月5日在工地會勘，會勘紀錄並無任何關於「鑑界範圍」或「施工面積」之記載；盛堂公司於106年10月23日發函予空六大隊，記載略以：依空六大隊106年10月3日函文及106年10月3日「T106T13014大鵬七村及凌雲三村拆圍工程協商紀錄」，空六大隊責令盛堂公司先行施作項目如下：㈧鑑界外須拆除部分辦理變更，惠請空六大隊要求所屬承辦單位儘速辦理契約變更設計計畫，以維雙方權益等語；空六大隊於106年11月14日發函予盛堂公司，略謂：依盛堂公司106年10月23日函辦理，有關先行施作項目，請盛堂公司詳實列出各項施作項目單價分析及估價，俾利辦理後續變更設計作業等語；盛堂公司於106年11月23日發函予空六大隊，略謂：檢附詳細價目表、甲種圍籬單價分析表、大門保全人員及交管保全人員報價單，請空六大隊儘速辦理變更設計議價等語；盛堂公司於107年4月10日發函予空六大隊，提出第二次契約變更內容，其附件記載「基地外增加數量2,944M2*39=114,816元」等語。惟依空六大隊提出之106年10月3日「T106T13014大鵬七村及凌雲三村拆圍工程協商紀錄」(見本院卷二第387頁)及前開空六大隊106年10月3日函暨106年9月28日施工協調會議紀錄，暨空六大隊各該函文，均未見有關於「鑑界外須拆除部分辦理變更」等相關記載。又盛堂公司107年4月10日之附件，為盛堂公司單方製作，空六大隊就該函文暨附件乃於107年4月20日回覆略以：2.基地外增加數量2,944平方公尺部分之審查意見說明為依本案契約第3條第2項第1款規定「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5%者，契約價金不予增減」，案內標單施作區域建物拆除運棄(含整地)面積暨180,389平方公尺，核算5%數量為9,408平方公尺，盛堂公司所提增加之數量未達5%，依規定不予增減等語(見本院卷三第141、142頁)，亦未承認確有增加數量2,944平方公尺之事。而盛堂公司106年11月23日函文所附之檢附詳細價目表、甲種圍籬單價分析表、大門保全人員及交管保全人員報價單，亦無關於施作面積增加之記載。另觀之卷附軍事工程變更設計移送議價說明及第1次變更設計工程採購契約附約暨工程標單、圖說(見本院卷二第419至433頁)，亦未見系爭工程第一次變更設計之範圍，包含增加拆除面積部分。是以，盛堂公司亦未舉證證明其實際施作數量有增加超出原約定面積2,944平方公尺之事實。

　⒊綜上，盛堂公司主張空六大隊指示之拆除面積超出原約定之面積2,944平方公尺云云，即難憑採，則其依系爭契約第20條第1款及第3款規定，請求空六大隊給付此部分工程款(含間接費用)13萬2,038元云云，於法自屬無據。

　㈣因遲未確定拆除範圍，增加費用257萬5,211元部分：

　⒈按「契約履行期間，有下列情形之一者(且非可歸責於廠商)，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬第13條第7款情形，廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：5.機關要求全部或部分暫停執行(停工)；8.其他可歸責於機關之情形。」系爭契約第4條第10款第5目及第8目訂有明文。次按承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，民法第127條第1項第7款定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。而民法有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，並無強制性，倘當事人間另有給付要件之約定，在該約定要件完成前，其承攬報酬請求權之行使，即難謂已達得行使之狀態。查系爭契約第4條之條目已載明為「契約價金之調整」，而其中該條第10款之各目，均係規定非可歸責於廠商，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，依其文義，僅以非可歸責於廠商為要件，並不以機關有無故意或過失或其他不可歸責事由存在為必要，即與損害賠償之性質不相當。又上開規範係以增加廠商履約成本，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用為機關負擔之範圍，應屬承攬報酬性質，此部分請求權消滅時效，依民法第127條第1項第7款規定為2年。

　⒉盛堂公司主張：伊公司因「有未拆戶窒礙難行」耗時共21日，每日怪手(4輛)、大鋼牙(1輛)、破碎機(1輛)、鐵件工(1人)、粗工(2人)及公司現場人員(6人)之營運成本10萬6,634元，加計10%承商利管費及5%營業稅，共受有257萬5,211元之損害(106634×21×1.15=0000000)等語，亦即就空六大隊因拆除範圍未確定而同意展延之21日部分，請求給付必要費用，並提出計算表及公共工程施工日誌等件為證(見本院卷四第123至129頁)。經查，系爭契約因「拆除範圍未確認」而得展延之工期日數，共計67日(21+25+13+8=67)，其中有21日(即自106年12月16日至107年1月5日止)業據空六大隊核定同意展延，已如前述，有工程會鑑定書在卷可憑，則前開21日之工期展延部分，均屬空六大隊要求停工或其他可歸責於空六大隊之情形，衡情工期展延，為維持工地後續運行，必有費用之支出，則盛堂公司請求空六大隊給付前開21日部分之增加必要費用，核與系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定相符，本質上屬承攬報酬之給付，即屬於法有據。

　⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。前開條文固為法院依自由心證認定損害賠償數額之規定，惟於損害賠償外之金錢給付之訴，尚非不得參其意旨，於確有金錢之債存在，惟不能證明其數額或證明顯有重大困難，由法院依所得心證定其數額。本件盛堂公司所提出之108年1月31日及同年2月28日公共工程施工日誌(見本院卷四第123至129頁)，並非在空六大隊所核定自106年12月16日至107年1月5日止「拆除範圍未確認」而同意工期展延之21日內，且依各該施工日誌可見，該2日均無實際之怪手、大鋼牙、破碎機、鐵件工、粗工到場，復觀盛堂公司所提其他舉證，亦均無從證明其於前開21日，每日確有10萬6,634元之費用支出。然而，系爭工程有系爭契約第4條第10款第5目及第8目之情事而展延，盛堂公司於展延期間，確必要費用之支出，已如前述，盛堂公司業已證明其支出必要費用，惟不能證明其數額，則本院依系爭工程之內容及性質，並審酌一切情況，認關於盛堂公司此部增加之必要費用，應以系爭契約工程標單所載之承商利潤及管理費、品管組織費、營業稅及營造綜合保險費總額等工程間接費用，換算其每日數額，再乘以展延工期之21日，作為計算方式，尚屬允當。依上，盛堂公司此部分增加必要費用之數額即為14萬322元【(833509+50011+464015+55682)÷210×21=140322，不足1元部分，四捨五入】，其得請求空六大隊增加給付之範圍，僅14萬322元。

　⒋按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第514條定有明文。空六大隊抗辯：盛堂公司未舉證加以證明，則盛堂公司請求伊大隊給付此部分費用，為無理由云云，尚難憑採。又空六大隊抗辯：系爭契約第4條第10款第5目及第8目約定，其性質屬承攬人對定作人之損害賠償請求權，則盛堂公司提起本件反訴時，已逾民法第514條第2項規定之消滅時效，伊公司主張時效抗辯，應不得再為請求云云。系爭契約第4條所約定之增加必要費用非屬損害賠償性質，業據前述，自無民法第514條第2項規定之適用。惟本件空六大隊就盛堂公司此部分之請求，主張時效抗辯而拒絕給付，本院應就系爭契約及盛堂公司此部分請求權之性質，依法審酌其請求權是否罹於消滅時效。查兩造成立系爭契約，係以盛堂公司完成一定範圍之地上物拆除及剩餘土方清運為內容，性質應屬承攬契約，業於本訴部分敘述綦詳，則盛堂公司依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，請求空六大隊給付增加之必要費用257萬5,211元，既為承攬報酬之請求，即應適用民法第127條第1項第7款之2年短期消滅時效規定。系爭契約自107年11月12日終止，已如前述，盛堂公司於109年4月16日提起本件反訴，尚未罹於2年短期消滅時效期間。空六大隊抗辯：本件應適用民法第514條第2項規定，盛堂公司此部分之請求已罹於時效云云，尚無可採

　⒌綜上，盛堂公司依系爭契約第4條第10款第5目及第8目規定，請求空六大隊給付其257萬5,211元，於14萬322元本息範圍內，於法有據，逾此部分，則屬於法無據。

　㈤履約保證金98萬元部分：

　　空六大隊依系爭契約第21條第1款第8目及第11目規定終止契約，係因可歸責於盛堂公司之原因而終止契約，依系爭契約第21條第4款規定，空六大隊自得沒收盛堂公司已繳納之履約保證金98萬元，業據本院於本訴部分敘述綦詳，則系爭契約既非因不可歸責於盛堂公司之事由而終止，盛堂公司依系爭契約第14條第2款規定，請求空六大隊加計法定遲延利息返還於履約保證金98萬元，自屬於法無據，不應准許。

　㈥申訴及申請調解費用共13萬元部分：

　⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條定有明文。

　⒉查盛堂公司於108年1月24日向工程會申請履約調解爭議，並於108年7月10日撤回履約調解爭議申請；又空六大隊將盛堂公司刊登為拒絕往來廠商，盛堂公司提出異議，經空六大隊維持原處分，盛堂公司不服空六大隊以108年1月10日空六基大字第1070000027號函所提出之異議處理結果，而向工程會申訴等情，為兩造所不爭執，則盛堂公司固因向工程會申訴及申請調解，而支出費用，惟此費用係盛堂公司依政府採購法提出救濟或伸張權利所支出之程序費用，乃與因定作人指示不適當致工作毀損、滅失或不能完成，所生之已服勞務之報酬或墊款不同，自無從請求空六大隊償還或賠償。是以，盛堂公司依民法第509條規定，請求空六大隊給付此部費用13萬元部分，即屬於法無據。

　㈦展延工期177日之管理費用70萬2,529元部分：

　⒈按系爭契約第20條第1款規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者亦同。」第3款規定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔。」細譯前開契約條款內容，係在處理倘業主尚未就契約變更之內容、價金及工期達成協議前，即請求廠商先行施作或供應，嗣後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理之情形，亦即，係就「契約變更」事項之約定，並非處理諸如系爭契約第4條之「契約價金之調整」問題。

　⒉盛堂公司主張：依空六大隊於107年5月25日所召開之系爭契約會議紀錄，結論第4點，空六大隊同意給予伊公司展延工期177天之管理費用，依系爭工程標單「肆、承商利潤及管理費」83萬3,509元，除以210日，再乘以177日，為70萬2,529元云云。惟查，空六大隊107年5月30日函所附107年5月25日會議記錄之主席結論固記載：「四、本案所展延工期部分，就依承辦單位所提，請承商配合計算承辦單位所核定展延工期之管理費用，俟契約將核予展延工期之管理費用」等語(見本院卷二第281至291頁)，然依該會議紀錄之其他記載，未見兩造就此部分展延工期之日數及管理費若干為討論，遑論兩造就此已達成合意，是前開主席結論，應僅係主席指示後續應循相關程序處理有關展延工期管理費用事宜，而空六大隊將前開會議紀錄寄送予盛堂公司，亦僅係就該會議紀錄之內容為觀念通知，並無另行發生法律效果之意思，尚難證明兩造已就空六大隊應給付若干展延工期費用有所合意。盛堂公司以前開會議紀錄主席結論第4點為請求權基礎，請求展延工期177日之管理費用70萬2,529元，於法自難謂有據。

　⒊盛堂公司此部分所請求展延工期177日之管理費用70萬2,529元，其中有21日屬因「拆除範圍未確認」而業經空六大隊同意展延之部分，本院既已認定該部分盛堂公司得請求空六公司增加給付14萬322元，自不應再准許盛堂公司請求該部分之必要費用。其次，盛堂公司固另以系爭契約第20條第1款及第3款規定，作為此部分請求之請求權基礎，惟前該規定係就「契約變更」事項之約定，尚難逕為包含展延工期費用等「契約價金之調整」事項之請求權基礎，則盛堂公司請求權之適用前提，乃有錯誤。再者，本件兩造就第一次變更設計事項，業經辦理變更設計程序，惟先因盛堂公司報價無法進入底標，宣布廢標，復因盛堂公司遭停權，終未能完成第一次變更契約設計程序。又空六大隊就第一次變更設計價金435萬7,738元部分，不予爭執，而本院認定盛堂公司就系爭契約第一次變更設計部分，原得請求空六大隊給付435萬7,738元，惟因空六大隊行使抵銷權，盛堂公司不得再為請求，已如前述，則關於盛堂公司得請求第一次變更設計部分之費用債權，即因抵銷而不復存在。是以，關於因第一次變更設計所增加之必要費用及合理利潤，盛堂公司既因空六大隊行使抵銷，而同獲清償利益，則盛堂公司又援引系爭契約第20條第1款及第3款規定為請求權基礎，請求展延工期177日之管理費用70萬2,529元，自屬於法無據，不應准許。

  ㈧依上所述，盛堂公司請求空六大隊給付其1,519萬7,345元本息，於14萬322元本息範圍內，為有理由，逾此範圍，為無理由。

五、綜上所述，本件反訴部分盛堂公司依系爭契約第3條第1款、系爭契約第4條第10款第5目、第8目、第20條第1款、第3款及民法第509條規定，請求空六大隊給付其1,519萬7,345元，及自反訴起狀繕本送達翌日(即109年4月17日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第5項所示範圍內，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。本判決盛堂公司勝訴部分，所命空六大隊給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，此部分空六大隊陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至盛堂公司敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。

六、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　 月　　24　　日

                  民事第二庭    法　官　薛全晉

正本係照原本作成。

如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日

                                書記官  蔡語珊