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112年度建簡上字第3號

上  訴  人 

即附帶上訴

被上訴人    宸和工業有限公司

法定代理人  李家鋐 

訴訟代理人  陳進惠 

            蔡甫欣律師

被上訴人   

即

附帶上訴人  壁昌營造有限公司

法定代理人  周詠登 

訴訟代理人  陳怡融律師

            吳軒宇律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國112年6月9日本院潮州簡易庭111年度潮建簡字第7號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於民國113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

附帶上訴駁回。

壹、程序方面：

　　按對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1項前段定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人兼反訴被告（下稱上訴人）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人兼反訴原告（下稱被上訴人）對於第一審判決其反訴敗訴部分提起附帶上訴，雖於上訴期間屆滿後之民國112年9月14日始提起並已繳納裁判費，依首開規定，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原審本訴部分：

　㈠、上訴人起訴主張：兩造於民國109年3月4日，就「恆春鎮城南里文化路至林森路24巷防災暨瓶頸段道路開闢及南門路拓寬工程（恆春國中旁）」（下稱系爭拓寬工程）其中之塑木造型波浪格柵工程（下稱系爭塑木工程）簽訂承攬契約（下稱系爭承攬契約），總工程金額新臺幣（下同）944,393元，上訴人依約完工，惟被上訴人至今仍未給付依系爭承攬契約第3條第4、5款約定之尾款合計377,757元（下稱系爭尾款），經上訴人催告給付未果，爰依據系爭承攬契約之法律關係請求被上訴人給付系爭尾款等語，並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人377,757元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。

　㈡、被上訴人則以：兩造固有就系爭塑木工程簽訂系爭承攬契約，然依系爭承攬契約第3條第4、5款約定內容，上訴人需安裝完成且經被上訴人驗收完畢，始能請領系爭尾款。而系爭塑木工程預計於109年8月20日完工，上訴人卻多次遲誤進場，被上訴人多次催促進場施工，仍置之不理，致工程進度嚴重落後，且塑木有斷裂之情事，經被上訴人催告後上訴人仍不願修補，被上訴人只好自行雇工將系爭塑木工程施作完畢。綜上，上訴人並未將系爭塑木工程完工及經被上訴人驗收完畢，則上訴人請求給付系爭尾款，自屬無據，請予駁回等語，並聲明：上訴人之訴駁回。

二、反訴部分：

　㈠、被上訴人於原審反訴起訴主張：依系爭承攬契約第2條第3款約定：「逾期罰款，每逾1日罰交易總款千分之一。」，而系爭工程預計於109年8月20日完工，反訴被告即上訴人（下稱上訴人）遲誤進場，經被上訴人多次催促進場施工，仍置之不理，致工程進度嚴重落後，嗣被上訴人自行雇工施作完畢，是上訴人並未完成系爭工程，被上訴人爰依據上揭約定，請求自109年8月21日起至111年6月14日止之逾期罰款合計626,132元（663日×944,393元×1/1000＝626,132元）等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人626,132元，及自反訴聲明更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。　

　㈡、上訴人即反訴被告則以：本件系爭承攬契約第2條並未記載完工日期，且上訴人就系爭工程業已完工，則被上訴人請求給付逾期罰款，自屬無據，請予駁回等語，並聲明：被上訴人之反訴駁回。

三、原審判決就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴；另就反訴部分判決上訴人一部敗訴之判決，即反訴被告應給付被上訴人即反訴原告新臺幣陸萬貳仟陸佰壹拾參元，及自民國111年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人不服提起上訴，上訴理由略以：

　㈠、查系爭塑木工程，應設置於被上訴人混凝土基礎工程之上，惟109年7月9日被上訴人混凝土基礎工程僅完成146.5公尺，兩側仍有1.2公尺尚未完成，上訴人因無法施工而將未完成部分之造型波浪格柵材料，置於被上訴人混凝土基礎工程旁，並分別於109年8月10日及同年月22日派員至該工程現場了解是否完成，惟仍未完成，故上訴人仍無法施工。而被上訴人自109年8月底以後，均未通知上訴人混凝土基礎工程兩側1.2公尺是否完成，上訴人以為被上訴人已自行組裝完成，直至000年0月間，上訴人向被上訴人請領尾款時，被上訴人始告知上訴人現場2支格柵有被折斷、2.4公尺施工組裝鎖固不牢等情，上訴人亦已於111年1月30日修補完畢。再者，若系爭塑木工程上訴人未於屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）109年8月25日工程完工驗收前竣工，恆春鎮公所之工程驗收紀錄及驗收證明書何以未列出上訴人之施工瑕疵。上訴人稱於110年1月30日修補完成，係就系爭工程事後使用發生損害修補，並非當時始完工，被上訴人就此恐有誤解。

　㈡、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」民法第507條第1項定有明文，被上訴人自109年8月底以後均未通知上訴人混凝土基礎工程兩側1.2公尺處是否完成，上訴人除分別於109年8月10日及同年月22日至該工程現場了解是否完成，上訴人員工亦已於109年7月17日以通訊軟體催告被上訴人完成1.2公尺處混凝土基礎工程，故被上訴人應自行負擔遲延責任。再者，系爭承攬契約第2條第1款，並未約定施工期限之工作天數，被上訴人請求109年8月21日起至111年6月14日之違約金並無理由。縱被上訴人得舉證上訴人應於109年8月20日完工，惟系爭承攬契約未約定施工期限之工作天日數，屬未定期限之給付契約，依民法第229條第2項規定，被上訴人未催告上訴人給付期限，上訴人無遲延責任，被上訴人請求上訴人給付109年8月21日起至111年6月14日之違約金並無理由。

　㈢、並聲明：

　　⒈原判決廢棄。

　　⒉被上訴人應給付上訴人377,757元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

　　⒊原判決反訴不利上訴人部分廢棄。

　　⒋原審反訴之訴及附帶上訴均駁回。

　四、被上訴人就反訴部分提起附帶上訴，除引用原審陳述外，另補充略以：

　　㈠、上訴人就系爭塑木工程除無法證明係由其施作完成、完成之確切日期，更認為系爭塑木工程已由被上訴人自行組裝完成，足認上訴人確實未將該工程完工收尾。而上訴人未履行契約所訂之安裝義務，且未依約由買賣雙方驗收完畢，自不符合系爭承攬契約第三條第4、5項得取得工程款之規定。上訴人雖主張109年7月9日尚有混凝土工程兩側1.2公尺未完成，且被上訴人未通知其進場施工。惟此部分被上訴人已提出施工日誌佐證，混凝土工程於109年7月23日已全部完工，可見上訴人於109年7月9日之後即未再追蹤系爭工程進度。再查被上訴人與恆春鎮公所間之工程合約第7條第1項約定，系爭工程應於機關簽約日後7日內開工，並應於150工作日內竣工，被上訴人承攬系爭拓寬工程，於109年1月10日簽約、同年月17日開工、預定完工日為同年8月25日，系爭塑木工程已與上訴人口頭約定「格柵工程應於109年8月20日完工」，除與工程常情相符，更有系爭拓寬工程施工日誌及施工預定進度圖可參。再者，原審已傳喚證人周建昌及系爭工地負責人到庭證述：「有與上訴人公司的業務人員黃雅琪聯繫，因為我們新闢道路的工期要在109年8月25日完工，故上訴人承攬的木製柵欄部分，我與黃雅琪電話聯繫說109年8月20日要完工」，而前揭證人之證述，亦有原審被證2可資佐證，上訴人辯稱兩造為約定工期，與工程常情不合，更與事實相悖。

　　㈡、被上訴人依系爭承攬契約向上訴人請求自109年8月21日起至111年6月14日止，共626,132元之逾期罰款，原審僅以被上訴人自行雇工之費用3萬餘元為違約金衡量之依據，惟尚未包含被上訴人公司所承擔、無法量化之工地責任及違約風險，蓋系爭波浪格柵僅有上訴人有能力製作，並無其他廠商有該規格之產品，故就該稀有規格之柵欄亦約定由上訴人施工，惟上訴人遲未施工，致被上訴人不得已自行雇工施作，被上訴人不僅負擔工人薪資，尚有無法數據化之施工風險及違約責任等語。

　　㈢、並聲明：

　　　⒈上訴人之訴駁回

　　　⒉原審反訴不利於附帶上訴人部分廢棄。

　　　⒊附帶被上訴人應再給付附帶上訴人563,519元，及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

五、本院之判斷：

　  上訴人稱已完工但被上訴人未給付完整報酬，且縱未完工，因兩造並無約定完工日期且被上訴人未為催告，故無從起算違約金；上訴人上開陳述為被上訴人所否認，並就上訴人未完工部分請求違約金。從而，本件爭點在於：上訴人是否已完工？如未完工，兩造有無約定完工日期？若無，被上訴人是否已為催告？被上訴人請求違約金有無理由？若有，金額應為若干？經查：

  ㈠、上訴人並未完工：　　

　　　上訴人稱本件已完工，然據上訴人具狀所稱：「原告將施工設置於被告混泥土基礎工程兩側1.2公尺未完成處之造型波浪格柵材料，置於被告混泥土基礎工程旁」(見原審卷第45頁)，「被告自109年8月底以後，均未通知原告混泥土基礎工程兩側1.2公尺是否完成，原告以為被告已自行組裝完成」(見原審卷第46頁)，可見上訴人僅將施工材料放置於現場，並未施作完成，而上訴人後續又以為被上訴人已自行組裝，更加可見上訴人沒有施作完畢無訛，被上訴人稱：後續自行雇工完成等語(見原審卷第13頁)，並非虛假。

  ㈡、兩造約定之完工日期為109年8月20日：

　　⒈本件係被上訴人所得標之「恆春鎮城南里文化路至林森路24巷防災暨瓶頸段道路開闢及南門路拓寬工程(恆春國中旁)」標案中之部分工程，該標案之預定竣工日期為109年8月25日(見原審卷第62頁)，是衡情兩造約定之完工日，必在標案所要求之預定竣工日期之前，始為合理。

　　⒉加以被上訴人公司之工程負責人於原審審理中證稱：業與原告員工黃雅琪聯繫告知完工日為109年8月20日等語(見原審卷第108頁反面)，上訴人雖否認有與被上訴人約定告知完工日期，然本件乃係得標之公共工程，並非私人承攬契約，上訴人對於標案之竣工日期理應知悉，上訴人稱並無約定完工日期，實與常情相悖，加以證人所說之完工日期尚屬合理，同時也能夠說出明確的上訴人員工姓名，應可認證人所述可供採信。故本院因認兩造約定之完工日應為109年8月20日。

　　⒊兩造既有明確之完工日期，上訴人未遵期完工即已違約，被上訴人並無須另為催告。

  ㈢、被上訴人得請求之違約金以62,613元為適當：

　　　被上訴人雖以約定完工日翌日起至提起反訴期間作為違約金請求之基準，然此金額之多寡，竟得以被上訴人請求之時間來起算，倘若被上訴人遲遲就本件不為處理，反倒放任違約金無端擴大，此實無道理。加以衡量上訴人未完成部分僅短短幾公尺，且工法亦何特殊無困難，本院因認原審所審酌之違約金金額核屬適當，無須調整。　

六、綜上所述，兩造之上訴及附帶上訴均無理由，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。

據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日

                  民事第三庭  審判長法  官  潘快

                                    法  官  郭欣怡

                                    法  官  薛侑倫

以上為正本，係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日

                                    書記官  沈詩雅