113年度簡上字第71號

上  訴  人  張秝穎  

訴訟代理人  李仲唯律師

            林大鈞律師

複 代理 人  林凱鈞律師

            黃閎肆律師

被 上訴 人  王俞評  

訴訟代理人  葉仲原律師

上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國113年3月14日本院屏東簡易庭112年度屏簡字第464號第一審判決，提起上訴，本院於114年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

原判決廢棄。

一、被上訴人於原審主張：坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭1122地號土地），為伊所有，四周為他人之土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地。依民法第787條規定，伊得請求確認就上訴人所有同段1086地號土地（下稱系爭1086地號土地），如原判決附圖所示編號1086⑴面積100.26平方公尺土地，有通行權存在，並請求上訴人容忍伊通行及開設道路，且不得有任何禁止或妨礙伊通行之行為等語，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1086地號土地，如原判決附圖所示編號1086⑴面積100.26平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人於前項通行權範圍內，應容忍被上訴人通行及鋪設碎石級配道路，且不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。

二、上訴人於原審則以：系爭1122地號土地東南側，現有道路可聯外通行至屏東縣鹽埔鄉光明路，其道路寬度足供車輛進出，被上訴人通行伊所有系爭1086地號土地，將破壞系爭1086地號土地利用上之完整性，並非周圍地損害最少之處所及方法，與民法第787條第1項所定袋地通行權之要件不符等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判決：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1086地號土地，如原判決附圖所示編號1086⑴面積100.26平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人於前項通行權範圍內，應容忍被上訴人通行及鋪設碎石級配道路，且不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴意旨略以：伊雖繼受取得原審被告黃璽宇所有系爭1086地號土地，惟伊於原審並未聲請承當訴訟，被上訴人亦未為訴之變更或追加，而以伊為被告，原審逕列伊為被告，並對伊為判決，應屬訴外裁判，於法不合。又被上訴人所有系爭1122地號土地東南側，現況已有路寬3公尺以上之道路，可通行至屏東縣鹽埔鄉光明路，被上訴人通行伊所有系爭1086地號土地，並非其周圍地損害最少之處所及方法等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯意旨略以：上訴人於原審經通知後，已委任訴訟代理人到場為言詞辯論，並對本件實體問題為充分之攻擊及防禦，原審以上訴人為被告而為判決，於法雖有未合，然如由本院自為判決，對其審級利益並無影響，應不必將原判決廢棄發回原審法院。又系爭1122地號土地東南側之道路，設有鐵門及門鎖管制出入，尚非得供不特定人通行之道路，且與系爭1122地號土地相連部分，有約90公分之高低落差，並非適宜之聯外道路。至於原判決所確認伊有通行權之範圍內，雖有水塔及電桿，但對於通行尚無影響，且為周圍地損害最少之處所及方法，應認上訴人之上訴為無理由等語，並聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

　㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項及第2項固分別定有明文，惟若受讓訴訟標的法律關係之第三人未聲請承當訴訟，或其稱請承當訴訟後，未經他造同意或經法院裁定准許承當訴訟，該第三人即非原訴訟之當事人，法院即不得對該第三人為裁判，否則即為訴外裁判。

　㈡經查，上訴人於原審以黃璽宇與台灣糖業股份有限公司為被告，提起確認通行權存在訴訟，並於撤回對台灣糖業股份有限公司之起訴後，僅請求通行黃璽宇所有系爭1086地號土地（見原審卷第5、33、53及70頁）。又黃璽宇於訴訟繫屬中之112年9月26日，將系爭1086地號土地售予上訴人，並於同年10月19日辦畢所有權移轉登記，黃璽宇於112年11月10日檢附土地登記謄本等資料陳報上情，並聲明「解除訴訟」（見原審卷第75頁）。惟迄原審言詞辯論終結時，上訴人既尚未聲請代黃璽宇承當訴訟，被上訴人亦未為訴之追加或變更，而以上訴人為被告，則訴訟當事人仍應為被上訴人與黃璽宇，上訴人並非訴訟當事人。上訴人雖於本件訴訟繫屬中，自黃璽宇受讓取得系爭1086地號土地所有權，然此僅賦予上訴人得經兩造同意，依民事訴訟法第254條聲請代黃璽宇承當訴訟，本件上訴人既未聲請承當訴訟，黃璽宇自仍應以當事人之地位續行訴訟，不因訴訟標的之移轉，喪失其訴訟實施權，法院亦不得逕以上訴人取代黃璽宇當事人之地位，命其為言詞辯論，並進而為判決。

 ㈢原判決逕以非本件當事人之上訴人為被告，並進而為判決，有違前述民事訴訟法所規定之當事人恆定原則，且係就被上訴人所未起訴之對象為判決，核屬訴外裁判，於法自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　凃春生

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　薛全晉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭聖芳

正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘豐益