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113年度重訴字第23號

原      告  彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人  胡光華 

訴訟代理人  賴璿翔 

被      告  吳定綻 

上列當事人間請求請求返還借款事件，本院於民國113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

被告應於原告對訴外人林莉汶之財產強制執行無效果時，給付原告新臺幣壹仟玖佰伍拾參萬參仟參佰玖拾貳元，及如附表所示之利息及違約金。

本判決於原告以新臺幣陸佰伍拾壹萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟玖佰伍拾參萬參仟參佰玖拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項定有明文，且此項規定，於督促程序，亦有適用。惟債權人對於主債務人起訴，不生其訴訟標的對於保證人必須合一確定之問題，此於一般保證或連帶保證並無不同（最高法院92年台抗字第670號民事裁定意旨參照）。原告前依消費借貸及一般保證之法律關係，聲請對訴外人林莉汶即主債務人、被告即一般保證人聲請發支付命令，本院乃依原告聲請對林莉汶與被告發支付命令（112年度司促字第13299號），被告已於法定期間內對該支付命令提出異議，林莉汶則未提出異議。依照前述說明，因原告對被告與林莉汶之訴訟標的間不生合一確定問題，被告之異議效力自不及於林莉汶，是該支付命令對林莉汶部分應已確定，林莉汶並非本件被告，先予敘明。

二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之個人貸款專用借據（購屋貸款【以所購買之房屋供擔保為限】專用，下稱「系爭契約一」）第29條、個人貸款專用借據（週轉金、修繕、消費性擔保、土融、建融、購屋貸款【非以所購買之房屋供擔保者】等貸款專用，下稱「系爭契約二」）第26條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權。

三、復按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分別定有明文。原告之法定代理人原為凌忠嫄，於訴訟進行中變更為胡光華，其於民國112年9月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第147頁），核無不合，應予准許。　　

四、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告請求附表編號2違約金部分原記載為「每次違約狀態最高連續收取期數為9期」（見支付命令卷第6頁），嗣依據契約條款無此約定而具狀更正刪除此記載（見本院卷第74頁），核原告上開所為係補充其事實上之陳述，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：林莉汶於106年間邀同被告為保證人，向原告借款2筆，簽訂系爭契約一、系爭契約二，第1筆新臺幣（下同）2,200萬元，借款期間自106年5月23日起至136年5月23日止，利息按原告公告定儲利率指數（季調）（目前為1.6％ ）加碼週年利率0.71％機動計息；第2筆117萬元，借款期間自106年6月1日起至126年6月1日止，利息按原告公告定儲利率指數（季調）（目前為1.6％）加碼週年利率0.71％機動計息，如遲延還本或付息時，除按本借款利率給付遲延利息外，應就本金到期日起，利息自應付息日起，按應還款額，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期在6個月以上者，其超過6個月部分，按上開利率20％計付違約金（第1筆借款約定每次違約狀態最高連續收取期數為9期）。林莉汶自112年8月23日起即未依約繳付本息，尚積欠如附表所示之本金、利息及違約金，而被告為一般保證人，自應依保證之法律關係，負清償之責。爰依消費借貸及保證之法律關係，請求被告清償債務等語。並聲明：㈠判決如主文第1項所示。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告不能主動要求保證人，違反銀行法第12條之1規定；銀行沒有告知保證契約內容；且若執行有效果，就不能對伊主張全額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

　㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條、第740條及第745條亦有明文。

　㈡經查，原告主張林莉汶借款及欠款之情形，以及本件貸款之之本金、利息、違約金之計算，被告對此並不爭執（見本院卷第84、141頁），另有原告提出之系爭契約一、系爭契約二、林莉汶新貸或增貸授信戶撥貸後資金流向檢核表及匯款回條聯（見本院卷第85至91頁）放款戶資料一覽表查詢（欠款餘額紀錄，見司促卷第35頁）、催告函、放款利率歷史資料表（見司促卷第37至39頁），堪以採信。是上揭林莉汶向原告借款，僅還款至112年8月23日即違約未繳而視為全部到期，尚欠有本金1,953萬3,392元及依約計算之利息、違約金等事實，即堪認定。

　㈢至被告抗辯原告不能主動要求保證人，違反銀行法第12條之1規定等語。經查：

　⒈按銀行法第12條規定：「本法稱擔保授信，謂對銀行之授信，提供左列之一為擔保者：⑴不動產或動產抵押權。⑵動產或權利質權。⑶借款人營業交易所發生之應收票據。⑷各級政府公庫主管機關、銀行或經政府核准設立之信用保證機構之保證。」；銀行法第12條之1第1、2項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人。」、「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人。」。100年11月9日修正該條之立法理由以：「⑴新增條文第一項。明定銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，不得要求借款人提供連帶保證人，但一般保證人不在此限。⑵原條文第一項移列第二項，並修正為「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得要求借款人提供保證人（包括連帶保證）」，以使銀行辦理授信徵取保證人之情形，限於對授信條件不足之補強。」。是以，依銀行法第12條之1立法意旨，銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，若須徵取一般保證人，應限於對授信條件之補強。

　⒉經查，本件原告稱所貸予林莉汶之款項融資分類是自用住宅貸款（見本院卷第194頁），且有林莉汶提供門牌號碼屏東縣○○鎮○○街00號房地為擔保設定最高限額抵押權予原告，此據原告於113年10月9日民事陳報狀記載明確，並有屏東縣潮州地政事務所他項權利證明書影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、其他約定事項影本、土地登記所有權狀影本、建物所有權狀影本在卷可稽（見本院卷第169至183頁），且上開抵押權設定契約書勾選「確屬自用且無任何租賃及其他關係之存在」（見本院卷第177頁），又林莉汶之戶籍地係在上開房地，原告亦無提出屬非自用住宅之證明，堪認本件為自用住宅放款。原告復提出本件由林莉汶申請因收入條件不足，願主動提供被告為一般保證人之申請書在卷可考（見本院卷第189頁）。足認本件係因借款人林莉汶為強化授信條件而主動提供保證人，則本件借款以被告為一般保證人，無違反前揭銀行法第12條之1第2項規定，原告請求被告負保證責任，應屬有據。

　⒊被告固不否認簽署保證人宣告書、保證期間約定書及上開一般保證人申請書，惟辯稱：上開文件內容未告知、銀行叫我簽我就簽，上開申請書是銀行把文件繕打好給我們簽名等語。查上開申請書記載略以：因收入條件不足，願主動提供吳定綻為一般保證人，保證人現職鴻達國際綠能有限公司，為公司實際經營者等語（見本院卷第189頁），上開申請書記載被告之工作與收入，並非他人所知悉，且上開申請書已表明「因收入條件不足，願主動提供吳定綻為一般保證人」，且被告亦不否認上開申請書之簽名，堪認上開內容為林莉汶主觀上有因收入條件不足而願主動提供保證人之意思。至被告雖抗辯上開文件內容並未告知等語，然被告簽名之系爭契約一、系爭契約二、宣告書、保證期間約定書、申請書均清楚載明契約名稱，被告簽名欄位亦清楚印明「保證人」字樣，且被告自陳曾擔任公司負責人、有簽署過契約文件（見本院卷第196頁），實難認被告於簽約時有何不明情形，被告前詞所辯，不足採信。再者上開申請書並非定型化契約，難認係原告所提供，應認係林莉汶自行提供資訊或繕打申請書。又上開申請書已可知林莉汶有主動提供保證人之意思，被告聲請傳喚林莉汶證明申請書並非林莉汶繕打等情，即無調查之必要性。

　㈣被告復抗辯若執行有效果就不能對其主張全額等語。查原告依消費借貸、保證之法律關係提起本件訴訟，請求被告負保證責任，係在主張其實體法上權利及取得執行名義，自無須先就借款人進行求償，亦無須先扣除對借款人執行有效果部分，是被告此部分抗辯，並非可採。

四、綜上所述，原告本於消費借貸、保證之法律關係，如對林莉汶之財產強制執行無效果時，請求被告給付如附表所示之金額、利息及違約金，即屬正當，應予准許。

五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　 29  日

                  民事第一庭    法　官　劉佳燕

附表：