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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第10號 原　　　告　勁旺金屬有限公司 法定代理人　江宗賢 訴訟代理人　鄭曉東律師 被　　　告　特建金屬實業有限公司 法定代理人　李翊菲 訴訟代理人　陳麗珍律師 當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年11月6 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾捌萬零捌佰壹拾叁元，及自民國 九十九年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌拾貳萬柒仟元供擔保後 ，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳 佰肆拾捌萬零捌佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：．．三、擴張或減縮應受判 決事項之聲明者。」此民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定 有明文。本件原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）3,52 2,157 元（見本院卷一第2 頁），嗣於訴訟中原告扣除被告 主張抵銷之噴漆改善費用137,288 元、螺絲物料費用35,000 元及工安扣款100,000 元，合計272,288 元，減縮聲明請求 被告給付3,249,869 元（見本院卷二第39頁），是依上開說 明，原告訴之聲明變更，即屬合法。 二、原告起訴主張： ㈠被告因承攬屏東加工出口區內福聚太陽能公司廠房新建工程 ，而將其中「V1500 區MAIN FAB外牆及SUB FAB 內、外牆板 建造工程」（下稱系爭工程）發包予原告承作，兩造於民國 98年5 月6 日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定工程 計價方式採實做實算，系爭工程業經原告於98年12月31日完 工（含非系爭合約範圍部分），且被告所承包之工程亦全部 經業主於100 年4 月15日驗收合格，原告統計施工結果，系 爭工程實做實算之金額為8,885,473 元，被告業已給付7,63 7,748 元，尚有1,247,725 元未為給付（未含營業稅稅金） 。又被告於系爭工程外，另因：①所供材料缺失修改骨架一 式計價24萬元；②工程合約修改，一式計價561,960 元；③ 98年9 月份合約範圍外點工工資8 萬元；④98年10月份合約 範圍外點工工資278,750 元；⑤98年11月份合約範圍外點工 工資155,000 元；⑥98年12月份合約範圍外點工工資7 萬元 ；⑦增聘工務人員二個月之薪資補貼46,000元及分擔醫藥支 出15 ,000 元；⑧工務所貨櫃屋彩色鋼板材料及工資6 萬元 ；⑨三明治板修改長度60萬元等項目，合計上開九項金額為 2,106, 710元（未含營業稅稅金），此係被告另行要求原告 施作，而非屬系爭合約範圍。以上總計被告尚積欠原告 3,354,435 元之工程款未為給付（即原系爭合約工程款 1,247,725 元及上開九項追加工程工程款2,106,710 元，未 含營業稅稅金），再依系爭合約第6 條第2 項約定，營業稅 係由被告負擔，則加計5%營業稅後（即167,722 ），被告應 給付原告3,522, 157元，為此本於契約關係提起本件訴訟。 ㈡對被告主張扺銷之陳述： ①被告主張原告施作A 棟項次3 工程時，污損項次1 、2 部 分，被告計支出噴漆改善費用137,288 元，原告同意自工 程款中扣除。 ②被告主張原告因拒絕前述①之改善工作，被告僱用錦昇企 業社人員進行清潔、除鏽工作，自98年8 月起至10月止， 由伊代原告監督、管理工作之進行，計支出管理費142,52 8 元乙節，原告否認此部分之請求，況清潔、除鏽等工作 甚為簡易，一個工作天即可完成，被告竟請求二個月之管 理費，實屬無稽。又被告所主張之管理費計算方式，係以 被告與業主所訂合約中之管理費用即合約總金額之5%為計 算標準，惟被告承包之工程範圍甚大，而原告僅分包部分 之工程，比例懸殊，竟用伊與業主之管理費比例為本項請 求之計算標準，並不合理。另證人賴嘉裕證稱並非要清潔 噴塗才派該三位工程師前往，顯然被告並未因要監督上開 清潔噴塗工作而需有額外之人事負擔，其以此請求管理費 用，自無理由。 ③被告抗辯因原告出工不足，自98年6 月起，即代原告僱用 錦昇企業社人員進行清潔、除鏽事宜，計支出僱工費用88 6,047 元及螺絲物料58,968元乙事，惟原告否認被告有代 為僱工施作清潔、除鏽情事，況縱有清潔、除鏽工作原告 已同意被告上述①之抵銷主張，其原料及施作費用不過13 7,288 元，而代為僱工費用竟高達80餘萬元，顯不合理。 又螺絲物料部分，原告同意被告抵扣35,000元。 ④被告抗辯原告自98年8 月起至10月初，計2 個月遲延施作 屋面浪板除鏽及噴漆工作，以每日扣款5,000 元計算，計 應扣款30萬元乙節，原告否認有施作遲延之情形。 ⑤被告抗辯原告遲延施作A 棟項次4 、5 、6 部分及B 棟項 次2 、3 、4 部分，本應於98年10月底完工，卻遲至98年 12月底始完工，應計違約金2,280,442 元乙事，惟原告早 在98年9 月9 日即已完成系爭合約部分，98年10月至12月 間係施作收邊及業主要求修改之非系爭合約部分，故原告 並無遲延完工情事，被告所為主張，實無理由。 ㈢聲明：被告應給付原告3,249,869 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；訴訟費用 由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。 三、被告抗辯： ㈠本件尚未經業主驗收合格，仍未完工，原告自不得請求給付 報酬。又被告已付原告之工程款總計9,358,371 元（含營業 稅稅金，另未計被告代原告墊付之工安扣款96,030元，共計 9,454,401 元），則未含營業稅稅金額應為9,004,191 元， 已逾系爭合約之金額8,885,473 元，故被告就系爭合約並未 積欠原告工程款。至於原告主張墊付予建軍有限公司（下稱 建軍公司）604,575 元（含營業稅稅金）及禾竟有限公司（ 下稱禾竟公司）730,440 元（含營業稅稅金）乙節，被告否 認之，且縱認屬實，亦係原告與上開二家公司之內部關係， 要與被告無涉。 ㈡原告主張上開施工九項非系爭合約範圍部分乙節，被告否認 之，縱認原告有施作，然此係於系爭合約範圍內，且依系爭 合約附件說明1 、10、12之約定，原告已不得要求追加或加 價，況系爭合約第5 條第2 、3 項，就新增項目由雙方參照 合約訂定之單價，協議合理單價，然兩造間並未就原告所指 上開九項作成協議，原告逕以片面所認之價格為請求，自無 理由。 ㈢退步言，如認原告對被告仍有上開債權，惟被告對原告亦有 下列之債權，自得主張與原告上開債權為抵銷： ①原告因工安事故，致被告遭業主罰款100,000 元。 ②因原告施作Ａ棟項次3 時，污損項次1 、2 部分，原告未 為改正，被告於98年10月起，代為僱請大濠工程公司人員 噴漆改善，支出56,438元（含營業稅稅金），並向永記公 司購買永氟龍面80,850元（含營業稅稅金），總計137,28 8 元。 ③因原告未為上開②之改善工作，被告乃自98年8 月起至10 月止，計2 個月期間，僱請錦昇企業社進行清潔、除鏽工 作，並派人作監督，計支出管理費用142,528 元。 ④原告因系爭工程施作期間，出工不足，業主多有微詞，故 被告自6 月份起僱請錦昇企業社人員以為改善，又因上開 ②所示之項目，被告僱用錦昇企業社人員進行清潔、除鏽 工作，共支出費用886,047 元。 ⑤原告因系爭工程施作期間，被告代墊螺絲費用35,000元（ 被告原請求58,968元，審理中兩造同意由原告給付35,000 元，故改為35,000元）。 ⑥上開③部分，原告於98年8 月起至10月初，計2 個月遲延 ，依系爭合約第15條第1 項第1 款，應給付每日遲延扣款 5,000 元，合計300,000 元。另依系爭合約第15條第3 項 第2 款約定，請求合約總價百分之二十即2,280,442 元之 違約金。 ㈣聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判 決願供擔保請准宣免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於98年5 月6 日簽訂系爭工程契約，工程計價以實作實 算為之。 ㈡就原告出具之合約數量結算表，其上之簽名確實為被告公司 人員所簽署。 ㈢兩造於98年12月31日結算金額為8,885,473元。 ㈣原告就系爭工程曾開立七紙發票於被告，總金額為11,675,4 64元。 五、經查： ㈠被告於書狀中自承業主已於100 年4 月25日驗收通過，並於 100 年6 月30日向業主請款且開具被告名義之履約保證函予 業主乙事（見本院卷一第232 頁），是則被告承攬之全部工 程既已驗收並完成付款，足證原告所分包施作之系爭工程亦 已完工，否則被告如何能全部通過驗收，故被告抗辯並未完 工云云，並無可採。 ㈡本件原係原告法定代理人江宗賢、建軍公司法定代理人陳金 宗（負責「屋面複層烤漆金屬板工程」部分）與禾竟公司法 定代理人江忠螢（負責「落水管按裝工程」部分）三家公司 協議推以原告名義向被告承包系爭工程，並由原告向被告請 款，嗣後被告與原告、建軍公司、禾竟公司同意將建軍公司 、禾竟公司負責之上開部分，拆分另訂契約，各自分別請款 ，且原告已給付建軍公司、禾竟公司未分立契約獨立請款前 之款項分別為604,575 元、730,440 元，合計1,335,015 元 （含營業稅稅金）等情，業據證人賴嘉裕、陳金宗、江忠螢 於本院審理時證述明確（見本院卷一第258-265 頁），並有 卷存合約書、支票、報價單為證（見本院卷一第203-208 頁 ），可信為真實。是則，上開9,358,371 元扣除1,335,015 元後之金額為8,023,356 元，因此係含營業稅稅金金額，還 原未含營業稅之金額為7,641,291 元（元以下四捨五入）。 ㈢又系爭工程被告給付原告含營業稅稅金金額為9,358,371 元 （不含營業稅稅金金額為8,912,734 元）乙節，已為兩造所 不爭執（見本院卷一第222 頁），並有卷存支票、匯款單可 稽（見本院卷一第85-94 頁）應認為實在。 ㈣再者，依卷存合約數量結算表（見本院卷一第2 頁），「小 計」欄記載：「0000000 」，其下手寫註明「－已領000000 0 」、「0000000 元未稅（合約內）」等文字，依證人即被 告公司工地主任賴嘉裕於本院審理時證述：「（本院卷第12 頁原證2 的James 是否為被告公司的人簽名？）是，這是陳 慶安，是被告公司的協理」，「金額是陳慶安協理所書寫的 」（見本院卷一第145 頁背面）；又證人即被告公司協理陳 慶安證稱：「我們身為公司的主管，要審查數量是否相符， 我有看過工務所陳送的資料比對，數量確實」、「0000000 代表結算表的總價，0000000 是當時原告已領走的金額，00 00000 是原告尚未領取的金額。這些數字是我寫的沒錯」， 「12頁部分是本來合約所載的數量」等語（見本院卷一第 157 頁背面、158 、159 頁）。 ㈤經比對上開㈡之扣除原告給付建軍公司、禾竟公司金額後之 未含營業稅工程款金額為7,641,291 元，與上開㈣經證人陳 慶安核算原告已領取工程款金額之7,637,748 元，二者僅相 差3,543 元，足徵被告給付含營業稅稅金金額之9,358,371 元（不含營業稅稅金金額為8,912,734 元），屬於原告工程 款者僅7,641,291 元（不含營業稅稅金），非原告所稱7,63 7,748 元，亦非被告所指8,912,734 元。則被告尚積欠原告 系爭合約工程款應為1,244,182 元（不含營業稅稅金）。被 告空言未積欠系爭工程款云云，自無可採。 六、有關原告主張追加項目部分： ㈠有關「所供材料缺失修改骨架一式」、「工程合約修改」、 「98年9 月份點工」、「98年10月份點工」、「98年11月份 點工」及「98年12月份點工」部分： ①本件原告就主張非系爭合約範圍內部分，已於99年1 月19 日發文向被告提出明細（見本院卷一第13頁，第二項）， 被告則另制作結算表列出原告之追加明細（見本院卷一第 66 頁 結算表第二項) ，證人陳慶安於本院審理時證述： 「（結算表代表的意義？）追加明細部分的數量、單價我 比對過，都沒有錯，單價是依據合約來的。（追加明細的 意義為何？）追加明細是超過原來合約的數量，依照契約 是實做實算，所以這部分就算在合約裡面，超過的部分也 就是追加的部分，被告公司要依照合約計價的方式來給付 」（提示本院卷第66頁結算表，小計0000000 ˇ代表的意 義為何？）這個打勾不是我打的，代表的意義是追加明細 合計的總價。（這張表左上角寫TO May FM David ，是否 表示此文件是你們公司內部的資料？）對，工地傳真給我 們，我們收到後，就由我與David 就數量查核。（左上角 寫「已核對ok」是否表示此結算表數量已經過核對無誤？ 」是依照工地陳報的資料核對無誤」（見本院卷一第 157-159 頁）。足見原告主張①所供材料缺失修改骨架一 式、②工程合約修改、③98年9 月份點工、④98年10月份 點工、⑤98年11月份點工及⑥98年12月份點工等項目，確 實有為上開項目之施作及點工，被告空言否認，並無可採 。 ②就材料缺失修改骨架，一式240,000 元部分：原告曾於98 年6 月29日發文予被告謂：「V1500 區MAIM FAB外牆板建 造工程，因Ａ、Ｂ、Ｃ棟雙併Ｃ型鋼修改尺寸，經於貴公 司黃經理協調後修改費用補貼乙事，請貴公司總經理查照 」等語，嗣經被告工地主任黃國強、David （王協理）及 James （陳慶安）層層轉簽，同意以24萬元給付原告，有 卷存工程備忘錄一件為證（見本院卷一第209 頁），是被 告空言否認有協議乙事，並無可採。又上開原告於98年6 月29日提出之工程備忘錄經證人陳慶安於同年7 月2 日簽 核，其上固記載有「呈請裁示」等語，然於6 個月後之被 告於99年1 月間所製作之上開結算表，已列「材料缺失修 改」項目金額為240,000 元（見本院卷一第66頁），則於 此長達6 個月之時間，衡諸常情，倘被告未能同意支付， 大可無庸將此項目列於結算表中，然被告竟予以列入，顯 見業經被告已同意給付本項金額，故被告空言否認同意此 項金額云云，亦無可採。 ③工程合約修改，一式計價561,960 元部分：此部分工項於 原告點工施作完成後，曾開具點工單呈交證人黃國強向被 告請款，此有點工單為證（見本院卷一第210-212 頁）， 經被告減為531,960 元，有被告自行制作之點工單可按（ 見本院卷一第213-215 頁），嗣於上開結算表，已列「工 程修改點工」項目金額為561,960 元（見本院卷一第66頁 ），，應認被告已同意給付本項金額561,960 元，否則又 豈會自行刪減原告請求之金額，故被告空言否認協議及未 同意此項金額云云，自無可採。 ④98年9 月份點工工資8 萬元部分：此部分工資計32人次， 每日2,500 元，總計8 萬元，經原告提出點工單，而證人 賴嘉裕載明：「該工項為配合現場點工施作，不在合約範 圍內，請准予現金支付」等語，並經被告公司人員David 於9 月30日簽核，有卷存點工單可證（見本院卷第216 頁 ）；又98年10月份點工工資278,750 元部分、98年11月份 點工工資155,000 元及98年12月份點工工資7 萬元部分， 業據原告提出請款單、點工明細分析為證（見本院卷一第 217 、218 頁）。又依上開點工明細分析備註欄第一點載 明「總點工數：9 月32工+10 月112 工+11 月62工+12 月 28工=234工」等語，並經證人陳慶安及被告公司人員Davi d 簽名確認，應可信原告確實有為上開點工之支出，被告 空言否認，自無可採。嗣於上開結算表，已列「9 月計價 」項目金額為80,000元、「10月計價」項目金額為278,75 0 元、「11月計價」項目金額為155,000 元、「12月份計 價」項目金額為70,000元（見本院卷一第66頁），衡諸常 情，倘被告未能同意支付，大可無庸將此項目列於結算表 中，然被告竟予以列入，顯見業經被告已同意給付本項金 額，故被告空言否認同意此項金額云云，亦無可採。 ⑤綜上，本件被告既已同意支付上開項目，則原告自請求被 告給付上開項目，合計金額為1,385,710 （240,000+561, 960+80,000+278,750+155,000+70,000=1,385,710元）。 ㈡增聘工務人員二個月之薪資補貼46,000元及分擔醫藥支出15 ,000元部分：證人賴嘉裕於本院審理時稱述：「第7 項是之 前的工地主任黃國強與原告的協議要多聘請一位工務．．（ 工程醫務新台幣15,000元這件事你是否知道？) 這位工務幫 忙吊料的時候手臂受傷，故希望補貼沒有上班這段時間的薪 資與醫藥費，當初我與原告公司協議一人各付一半就是新台 幣15,000元」等語（見本院卷一第146 頁）；又證人黃國強 證稱：「（之前兩造是否有談論工程補貼及工程醫務的部分 ？）有，是要多僱用一個，金額是一個月46,000元聘用，由 兩造各負擔一半，總共請了兩個月，工程醫務是指聘用的人 在工地有受傷，所以有醫療的部分，但此部分的醫療費用金 額為何及要由何人負擔我並不知道，當時我交接給賴嘉裕經 理來處理，是他處理的」，「（工務補貼由兩造各負擔一半 ，被告公司是否同意？）有，這個事情我是跟老闆的先生許 志霖講的，許先生有說好」等語（見本院卷一第159 頁背面 ），上開證人均為被告之員工，自無偏袒原告之理，是其等 之證述應為可採，被告空言否認，自無可採。是則，工務補 貼及工程醫療之費用，被告既已同意與原告各負擔一半，原 告此部分之請求，共計61,000元（46,000+15,000=61,0 00 ），自屬有據。至於證人賴嘉裕證稱被告已支付醫療補貼 15,000元乙節（見本院卷第146 頁背面），原告否認有收受 ，被告就此清償之事實，除證人賴嘉裕之證述外，別無其他 證據，故尚難認有清償之事實。 ㈢有關工務所貨櫃彩色鋼板材料，工資60,000元及三明治板修 改長度，1 式600,000 元」部分： ①按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不 為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490 條、第491 條分別定有明文。 ②證人賴嘉裕證稱：「原告公司確實是沒有出材料，材料確 實是被告公司自己叫的，原告有照圖施工，但是業主說要 修改，我們配合業主修改，所以叫原告去改。．．第8 、 9 項不在契約範圍內，這不是我與原告協議的，訑也沒有 看到第8 、9 項的報價單，公司也沒有看到，但是第8 、 9 項我確定原告有施作」等語（見本院卷一第145 、146 頁）；又證人黃國強證稱：「〔（提示本院卷第13頁第8 項工務所貨櫃屋彩色鋼板材料，工資60,000元）是否了解 ？〕我知道，因為剛剛進廠，把貨櫃屋當辦公場所，因為 屏東天氣很熱，有請原告公司加蓋一層彩色鋼板，這個部 分沒有說誰要負擔，我有跟公司的許志霖講過這個事情， 他沒有說要付錢，我個人的認知是原告要負擔，我沒有講 說我要付錢，原告也沒有說要給我算錢」，「〔（提示本 院卷第13頁第9 項，三明治板修改長度）是何意義？〕因 為三明治板進廠後，發現長度有問題，所以做裁剪，沒有 約定多少錢，是原告去裁剪的，金額部分是我第一次看到 ，之前原告也沒有跟我講，我也沒跟公司陳報過，我們這 件工程是包工包料，料是我們公司送來的」等語（見本院 卷一第159 頁）。由上可知，上開施工內容，均係被告公 司人員即證人黃國強、賴嘉裕要求原告於契約之外另行施 作非系爭合約範圍之內之上開事項。 ③又證人賴嘉裕、黃國強既為受聘被告公司，擔任被告所承 攬工程之工地事務及施工管理之人員，參酌營造業法第32 條對於工地主任負責辦理之工作略有：依施工計畫書執行 按圖施工；按日填報施工日誌；工地之人員、機具及材料 等管理；工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全 之維護及其他工地行政事務；工地遇緊急異常狀況之通報 ；其他依法令規定應辦理之事項等事務。則對於系爭工程 之全部事項，自無可能巨細靡遺均請示被告公司法定代理 人或負責人作出決定，故應認有關系爭工程事務於未抵觸 上開事項範圍內，證人賴嘉裕、黃國強即有代理被告公司 之權限，故應認兩造間就上開二項工作，成立承攬契約。 惟對於原告支出之費用部分，已為被告所否認，原告遲至 言詞辯論終結，僅提出原告片面書立之工程備忘錄、明細 表外（見本院卷一第174 ．175 頁），未再提出任何證據 ，尚難認原告對於此部分之報酬已為證明，故原告此部分 之請求，自無理由。 ㈣綜上所述，被告應給付原告①所供材料缺失修改骨架一式24 0,000 元、②工程合約修改一式561,960 元、③98年9 月份 點工工資8 萬元部分、④98年10月份點工工資278,750 元、 ⑤98年11月份點工工資155,000 元、⑥98年12月份點工工資 70,000元及⑦增聘工務人員二個月之薪資補貼46,000元及分 擔醫藥支出15,000元，合計1,446,710 元。 七、另依系爭合約第6 條第2 項約定：「本合約價金所涉及之任 何稅金（不包括營業稅）均由乙方負擔。」等語，亦即有關 百分之五的營業稅稅金由被告負擔。故被告積欠原告系爭合 約工程款為1,244,182 元部分，且此部分原告業已開立統一 發票予被告（見本院卷一第16-19 頁），被告自應負擔營業 稅62,209元（1,244,182 ×5%=62,209 元，元以上四捨五入 ），此部分被告應給付原告1,306,391 元（1,244,182+62,2 09=1,306,391）。至於上開六之原告主張追加項目部分金額 1,446,710 元，既非在系爭合約範圍內，自難適用上開系爭 合約之約定，且原告亦未能證明兩造就此部分有特別之約定 ，是則，此部分自難請求被告負擔營業稅金，而應依加值型 及非加值型營業稅法第2 條第1 款之規定，營業稅之納稅義 務人為銷售貨物或勞務之營業人（即原告）負擔，準此，原 告此部分僅能請求被告給付1,446,710 元。上開二者合計金 額為2,753,101 元（1,306,391 元+1,446,710元=2,753,101 元）。 八、被告主張抵銷部分： ㈠原告因工安事故，致被告遭業主罰款100,000 元乙節，原告 表示同意給付（見本院卷二第34、51頁），故被告對原告此 部分之債權，即有理由。 ㈡被告抗辯因原告施作Ａ棟項次3 時，污損項次1 、2 部分， 因原告未為改正，被告於98年10月起，代為僱請大濠工程公 司人員噴漆改善，支出56,438元（含營業稅稅金），並向永 記公司購買永氟龍面80,850元（含營業稅稅金），總計137, 288 元乙節，被告表示同意給付（見本院卷二第34、51頁） ，故被告對原告此部分之債權，即有理由。 ㈢又因原告未為上開㈡之改善工作，被告乃自98年8 月起至10 月止，計2 個月期間，僱請錦昇企業社進行清潔、除鏽工作 ，並派人作監督，計支出管理費用142,528 元【即兩造合約 總金額11,402,210元，依被告與業主合約管理費用5%計算， 〔（11,402,210×5%）/240〕×60=142,528】乙節，已為原 告所否認，被告雖以證人賴嘉裕之證言為證，惟證人賴嘉裕 於本院審理時證述：「（被告公司有無請人去監督？）不只 我一人，公司還有三個工程師。（是否因為要清潔、噴塗才 派這三位工程師去？）不是，他們本來就在工地。」等語（ 見本院卷二第24頁背面），足徵被告並未因改善上開㈡所示 之項目，而另行增派人前往監督，且被告以其與業主間約定 利潤管理費5%作為依據（見本院卷二第38頁），然此係被告 與業主間之契約，尚難對原告發生效力，況除上開證據外， 被告遲至言詞辯論終結仍未能提出支出上開費用之證據，是 被告抗辯對原告此部分之債權，即屬無據。 ㈣被告抗辯原告因系爭工程施作期間，出工不足，業主多有微 詞，故被告自6 月份起代僱請錦昇企業社人員以為改善，又 因上開㈡所示之項目，被告僱用錦昇企業社人員進行清潔、 除鏽工作，共支出費用886,047 元乙節，已為原告所否認， 被告固提出工程付款單、統一發票及支票為證（見本院卷一 第105 -119頁），然上開證據並未載明工作範圍，尚難認係 施作原告分包之系爭工程。又被告雖以證人賴嘉裕、張吉清 之證言為證，惟證人賴嘉裕、張吉清於本院審理時分別證述 ：「〔（提示本院卷一第105 至119 頁），這些單據有無看 過？〕有。（4-4 證物單據是何項支出？）看不出工項是什 麼。（4-5 證物單據是何項支出？）這也是全部的，也看不 出來工項是什麼。（4-6 、4-7 、4-8 證物單據是何項支出 ？）這也是全部的，也看不出來工項是什麼。（被告公司有 無替原告僱工？）有，但出工並不是全部都做原告的工項。 （可否分別出來什麼時候、幾個人去做原告的工項？）從被 告的單據分不出來。（你那邊是否有單據或資料可以看得出 來，派幾個工去做原告的工項及施作的天數？）沒有。（被 告公司有無資料？）沒有。．．（98年6 月至9 月提出被證 4- 4、4-5 、4-6 、4-7 ，你可否知道有多少比例是作原告 的工項，大概作幾天？）當時我與原告法代及被告公司陳副 總及協理討論，本來說僱工部分由原告出一半，但原告說他 出三分之一，當時原告法代是說大約30萬左右，被告公司認 定是50萬元。（無法和解，那就上開問題是否可以陳述？） 在我的認知就是一半。（如何計算出一半？）搬運部分由甲 地到乙地我認知是由被告負擔，但是定點施作部分應該是由 原告負擔，廢棄物原告也應該負擔，所以我覺得一半、一半 最公平。」等語（見本院卷二第25、26頁）、「〔（提示本 院卷一第105 至119 頁），付款單及發票等證據是否有看過 ？〕有看過，我是錦昇企業社，從事人力，工地有需要，我 們就派人過去，至於從事什麼工作我不清楚，我沒有在現場 ，這是在屏東加工區福聚太陽能施工，金額就是如這些資料 所示。．．（派工日期是否就是約單據上的日期？）發票是 我們派去後在下個月開發票請款。」等語（見本院卷二第27 頁）。則依上開證人證述固能證明被告有僱工施作系爭工程 ，然所施作之項目，不僅係施作原告分包系爭工程部分，尚 包括被告向業主承包工程部分，尚難以此遽認定全數均為被 告僱工施作原告系爭工程之支出，此外被告即未能再提出證 據證明施作原告分包系爭工程之僱工人數、天數，是被告抗 辯對原告此部分之債權，即屬無據。另證人賴嘉裕上開證述 ：僱工部分由原告出一半，但原告說他出三分之一，當時原 告法代是說大約30萬左右，被告公司認定是50萬元等語，僅 係雙方當時談論和解時之陳述，事後兩造並未就此部分達成 和解，自難以此遽認原告認定被告此項請求金額為30萬元。 至於證人賴嘉裕證述：我覺得一半、一半最公平等語，亦僅 係個人意見之陳述，並非就事實為陳述，且證人賴嘉裕此項 意見，並無客觀之依據，全係憑個人感覺，自難為被告有利 之認定。 ㈤原告因系爭工程施作期間，被告代墊螺絲費用35,000元乙節 ，兩造均同意由原告給付35,000元（見本院卷二第35頁背面 、52頁），故被告對原告此部分之債權，即有理由。 ㈥被告抗辯上開㈢部分，原告於98年8 月起至10月初，計2 個 月遲延，依系爭合約第15條第1 項第1 款，應給付每日遲延 扣款5,000 元，合計300,000 元，及依系爭合約第15條第3 項第2 款約定，請求合約總價百分之二十即2,280,442 元之 違約金部分： ①本件系爭合約第10條第1 項、第15條第1 項第1 款、第3 項第2 款分別約定：「工程期限：㈠乙方（即原告）應依 甲方（即被告）之需求，於五十日曆天完成合約內之工作 。」、「罰款：㈠遲延責任：⒈乙方如有遲延履行本合約 所定應盡之責任，自遲延日起，甲方即按實際遲延日數， 以每逾一日議罰伍仟元，該項違約金，甲方得在乙方未領 之工程款內扣除。」、「㈢違約責任：如有可歸責於乙方 之事由，致生違約情事者，甲方得予請求乙方損害賠償合 約總價百分之二十之違約金。」等語。又所謂「日曆天」 ，按照曆法連續計算工期，如無特別約定，並不扣除氣候 因素而無法施工及星期例假日的計算。 ②本件系爭合約係於98年5 月6 日簽訂，系爭合約並未明訂 開工日，雖無從認定系爭工程工期計算之始日，然依被告 於本院審理時所述：「約定50個日曆天完工，也就是最少 要在98年10月底前完工」等語（見本院卷二第22頁背面） ，足見系爭工程完工日至遲應係於98年10月底。 ③依證人賴嘉裕於本院審理時證述：「原告已做完一個段落 離場，．．（本院卷一原證三原告所記載追加工程2 、3 、4 、5 是否原告施作的項目如卷一第83頁的3 、4 、5 、6 項，第84頁的1 、2 、3 、4 項的項目？）是。（之 前做好了為何還要去做？）材料是被告公司叫的，有些是 因為尺寸不合，所以要修改，有些是業主要求變更，所以 才要修改；有些是工項順序，原告離場的時候確實工程告 一段落，原告再進場是配合事後作修飾。」、「（原告是 何時完工？）分兩個階段，第一個階段約98年9 、10月左 右，有些收邊部分還沒有施作，所以有第二個階段，時間 大約在98 年10 月再進場做收邊的部分，全部完成是98年 12月31日。，．．（為何要隔一個月才進場收邊？）因為 收邊材料還沒有到。（材料應該由誰供應？）被告。．． （98年9 月第一階段完成，原告有無向你報完工？）有， 他有提到報完工，至於有無書面我忘記了，但我認知上原 告前階段已做完，但因為後階段的收邊材料還沒有到，我 就同意原告先離場，但我沒有說這樣就是完工。（提示原 告公司的備忘錄公文上所載98年9 月9 日完成三明治板安 裝，是否實在？）有收到這份公文，三明治板安裝完成是 98年9 月9日 」等語（見本院卷二第2 頁背面、3 、23、 24頁）。由上開證人賴嘉裕之證言可知原告在98年9 月間 完成工作後離場，而被告抗辯原告遲延的部分，即原告上 開六主張追加項目部分，此部分尚非屬系爭合約範圍內， 並經被告同意給付，已如前所述，故此原告第二次進場施 作雖至98年12月31日完成，然於系爭合約範圍內之工程完 工，仍應以原告完成第一次離場時即98年9 月、10月為終 期，則依此計算，原告施工期間並未超過系爭合約之約定 ，尚難認原告有給付遲延之情事。況依上開證人賴嘉裕之 證述，第二次進場施作工作，係因為被告提供材料的尺寸 不合，所以要修改，或業主要求變更，所以才要修改，或 因被告負責的材料尚未進場，無法收邊等因素，則縱有遲 延，然造成遲延之上開因素亦非可歸責於原告。準此，被 告請求原告依系爭合約給付因遲延之損害賠償及違約金， 即無理由。 ㈦綜上，被告得主張抵銷之債權為工安事故罰款100,000 元、 改正污損Ａ棟項次1 、2 部分總計137,288 元及代墊螺絲費 用35,000元，總計272,288 元。 九、綜上所述，本件被告應給付原告工程款合計為2,753,101 元 ，扣除被告主張對原告債權抵銷之金額272,288 元，被告尚 須給付原告2,480,813 元。從而，原告請求被告給付2,480, 813 元，及自起訴狀繕本送達翌日起即99年4 月17日（起訴 狀繕本送達日為99年4 月16日，有本院卷一第23頁之送達證 書可考）至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即 有理由，應予准許，逾此部分，並無理由，應予駁回。 十、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行 或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌 定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行 之聲請已失所附麗，應駁回之。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核 與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。 十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 20 日 民事第三庭 法 官 曾吉雄 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 101 年 11 月 20 日 書記官 陳勃諺