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臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　106年度屏簡字第293號 原　　　告　蔡添福 訴訟代理人　林佳明 　　　　　　張名賢律師 上　一　人 複　代理人　翁羚喬律師 被　　　告　尊皇房屋仲介有限公司 　　　　　　　　　　　設屏東縣○○市○○路○○○○○號 法定代理人　楊信華　　住同上 被　　　告　楊昭尚　　住屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號 上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國107年1月3 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告與被告尊皇房屋仲介有限公司（下稱被告尊皇房仲公司 ）於民國106 年3 月30日，就屏東縣○○鄉○○○段331 -5 、331-21、331-22、331-23、331-24、331-32及331-33地號 等7 筆土地（下合稱本件土地）簽訂買賣議價委託書，委託 被告尊皇房仲公司以新臺幣（下同）1,650 萬元之價金，代 為向被告楊昭尚買受本件土地。且該買賣議價委託書之議價 期間係約定至4 月10日止，原告固交付票面金額50萬元之支 票1 紙為議價保證金即斡旋金，然被告尊皇房仲公司遲至 4 月10日，均未與被告楊昭尚就本件土地之出賣價金達成共識 ，被告尊皇房仲公司既未能於約定之議價期間內取得被告楊 昭尚之同意，依該買賣議價委託書之約定，應將斡旋金返還 原告。 ㈡被告尊皇房仲公司雖於4 月11日，告知原告被告楊昭尚及另 名地主即被告楊昭尚之堂妹楊貴菊願以1,700 萬元之代價出 售本件土地，並與原告約定於4 月17日偕同被告楊昭尚為買 賣磋商，惟斯時業已逾所約定之議價期間，且1,700 萬元之 售價亦較原先約定之委買金額高出50萬元，核屬對原告所提 出之新要約，非就原契約內容之更易。此外，被告楊昭尚為 使本件土地得以順利出賣，未告知本件土地上有第三人之祖 墳。原告考量倘購買本件土地，該祖墳勢將遷移，此與原告 個人之宗教信仰有極大衝突，且被告楊昭尚係於4 月14日始 訴請遷移墳墓，其始終無法承諾何時得交付本件土地。原告 遂於4 月15日以電話向被告尊皇房仲公司表示不願購買本件 土地，及終止一切買賣、委任關係，並要求立即返還上開斡 旋金支票，進而以存證信函告知被告尊皇房仲公司上情。 ㈢準此，原告與被告楊昭尚就「交付無瑕疵本件土地之期日」 此買賣契約重要之點始終未達成合意，足見買賣契約並未成 立。退步言之，縱本院於審酌後認該買賣契約已成立，惟被 告楊昭尚刻意未告知本件土地上有第三人祖墳此交易上重要 之物之性質瑕疵，原告因而陷入錯誤，原告自得請求撤銷該 陷於錯誤之意思表示，使買賣契約溯及失效。此外，被告尊 皇房仲公司係以居間為業之房仲業者，就本件交易負有對買 賣標的即本件土地之現況調查及據實報告義務，而被告楊昭 尚既為出賣人，原有就本件土地現況予以詳細說明之義務， 卻捨此弗為，故意隱瞞對本件交易極為重要之上開資訊，足 徵被告各有違反所應負義務之可歸責之處。 ㈣承上，被告既有前開可歸責之處，且原告已合法解除與被告 尊皇房仲公司間就買賣議價委託書之法律關係，而該50萬元 之斡旋金支票業經被告楊昭尚兌現，故被告尊皇房仲公司依 買賣議價委託書第4 條第2 項約定及民法第227 條第1 項準 用同法第226 條第1 項、同法第256 條、同法第259 條第 6 款等規定，應返還該斡旋金支票之相當價額50萬元。至被告 楊昭尚部分，因其受領該金額為無理由，應依民法第179 條 前段規定返還50萬元予原告。此外，因被告尊皇房仲公司有 無權代理之行為，且為被告楊昭尚明知或可得而知，或因過 失而不知，從而本件買賣契約對原告不生效力。為此，爰依 不真正連帶債務之法律關係及上開各規定提起本訴等語。 ㈤並聲明：⒈被告尊皇房仲公司應給付原告50萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息； ⒉被告楊昭尚應給付原告50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢如任一被告為 給付，其他被告於給付之範圍內，免除給付責任。 二、被告部分： ㈠被告尊皇房仲公司辯稱： ⒈原告於106 年3 月30日出價1,650 萬委託被告尊皇房仲公司 購買本件土地，並訂有買賣議價委託書，且約定議價期間至 4 月10日止。被告尊皇房仲公司於受託後即積極協助原告、 被告楊昭尚為本件土地之交易，因被告楊昭尚不同意該出價 ，經被告尊皇房仲公司轉知原告後，原告於4 月5 日回覆同 意加價至1,700 萬元，而被告楊昭尚亦於4 月10日同意以該 價格出售，惟因另一地主楊貴菊遠在國外，被告尊皇房仲公 司遂於同日下午4 時30分許，由被告尊皇房仲公司業務員黃 宸誼先電話聯絡原告，表示賣方須再考慮是否同意出售，原 告聞悉後表示同意延長至4 月12日。嗣於同日晚間，被告尊 皇房仲公司於楊貴菊亦明確表示同意出售後，旋於4 月11日 將該50萬元之斡旋金支票交付被告楊昭尚，以為原告之購地 定金。被告尊皇房仲公司並於同日再次電話聯繫原告，告知 被告楊昭尚已承諾出售並收取定金。至此，本件土地之買賣 契約已告成立。 ⒉本件土地之面積廣達5,631 坪，其上林木叢生，四周界址亦 非明確，被告尊皇房仲公司並不知本件土地上有墳墓存在。 實則，係原告之員工於巡視本件土地發現墳墓後，通知被告 尊皇房仲公司該情，並要求被告楊昭尚需負責遷離墳墓。嗣 被告尊皇房仲公司即如實轉知被告楊昭尚，並於106 年4 月 10日簽認出售同意書時一併載明此事，且原告就由被告楊昭 尚同意負責遷墓乙事亦無意見，被告尊皇房仲公司進而約妥 原告、被告楊昭尚於4 月17日書立不動產買賣契約。豈料， 原告竟於4 月15日單方面表示須暫停本件交易，並要求取回 該斡旋金支票，被告尊皇房仲公司就此深感訝異與不解。 ⒊綜上，本件交易之議價期間，既經原告同意延長至4 月12日 ，且該斡旋金支票業已轉為定金，即本件買賣契約已告成立 ，被告尊皇房仲公司業於受託範圍內如期完成受託義務，並 無債務不履行之情。又被告尊皇房仲公司係經原告通知始知 本件土地上有墳墓乙事，且原告於發現後並未表示取消本件 交易，僅要求被告楊昭尚負責遷墓，仍請被告尊皇房仲公司 持續進行議價工作，足徵被告尊皇房仲公司就本件土地上有 祖墳之事，並無任何故意隱匿而未告知原告之行為。況且， 該斡旋金支票既已由被告楊昭尚受領，則原告應訴請被告楊 昭尚返還定金，本件實與被告尊皇房仲公司無涉。準此，原 告提起本訴係屬無據等語。 ㈡被告楊昭尚則以：被告楊昭尚係委託被告尊皇房仲公司出售 本件土地，並未參與議價過程，且未曾與原告接觸。又本件 土地係被告楊昭尚繼承自先父所得，多年來均委託兄長出租 予第三人耕作之用，被告楊昭尚並不知悉本件土地上存有祖 墳。且原告於得知祖墳存在乙事後，係要求被告楊昭尚移除 ，而被告楊昭尚亦依原告所請另案訴請移除祖墳，並花費 8 萬元完成遷墓，即被告楊昭尚已履行此項原契約未約定之新 義務。準此，該50萬元之斡旋金既已轉為定金，則本件買賣 契約已成立，故被告楊昭尚受領該50萬元斡旋金支票即非無 法律上原因而受利益，且原告另請求撤銷陷於錯誤之意思表 示，亦屬無據等語，資為抗辯。 ㈢並均聲明：原告之訴駁回。 三、經查，原告與被告尊皇房仲公司於106 年3 月30日，就本件 土地簽訂買賣議價委託書，委託被告尊皇房仲公司以 1,650 萬元之價金，代為向被告楊昭尚買受本件土地。而該買賣議 價委託書載明議價期間係約定至4 月10日止，原告並交付票 載金額50萬元之斡旋金支票予被告尊皇房仲公司。又被告間 於4 月10日書立出售同意書，被告楊昭尚並自被告尊皇房仲 公司處受領該斡旋金支票，進而受領兌現。此外，本件土地 上有第三人王瑞進等人祖先之墳墓，嗣被告楊昭尚對其提出 民事訴訟，經本院以106 年度屏簡字第194 號返還土地事件 繫屬後，因被告楊昭尚出資完成祖墳之遷移而撤回起訴等情 。有買賣議價委託書、確認書、本件土地之登記謄本、被告 尊皇房仲公司之公司基本資料查詢、現場照片、出售同意書 、民事起訴狀、本院屏東簡易庭通知書、切結書、高樹鄉公 所自行收納款項統一收據、民事撤回起訴狀及祖墳照片各 1 份（本院卷第9 至19、32、35至62、66至67、75、84至88、 148 頁）附卷可稽，並經調閱前揭返還土地事件卷宗查明無 訛，且為兩造所不爭執，堪信屬實。 四、得心證之理由： ㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。茲原告主張：被告尊皇房 仲公司係以居間為業之房仲業者，負有對本件土地之現況調 查及據實報告義務，而被告楊昭尚故意隱瞞本件土地上有第 三人祖墳此交易上重要資訊，且兩造就「交付無瑕疵本件土 地之期日」此買賣契約重要之點始終未達成合意，足徵買賣 契約並未成立。此外，被告楊昭尚刻意未告知本件土地上有 祖墳此交易上重要之物之性質瑕疵，原告因而陷入錯誤，原 告自得請求撤銷該陷於錯誤之意思表示；又因被告尊皇房仲 公司有無權代理之行為，且為被告楊昭尚明知或可得而知， 或因過失而不知，故本件買賣契約對原告不生效力。是以， 被告既分別有上述可歸責之處，自應返還該50萬元之定金等 語。然均為被告所否認，並分別以前詞置辯。承上說明，自 應由原告就上開各有利於己之事實負擔舉證責任。經查： ⒈關於本件土地之議價、斡旋經過，證人即被告尊皇房仲公司 員工黃宸誼證稱：原告是在106 年3 月30日開支票下斡旋金 50萬元，我收錢當下有跟原告說，只要我議價成被告楊昭尚 同意的價格、條件，這50萬元就會轉成定金，原告同意並簽 名，且約定議價期間至4 月10日止。4 月10日當天，原告同 意被告楊昭尚開出的1,700 萬元，但是因為另名地主楊貴菊 人在國外，直到晚上才聯絡到楊貴菊，因此我就在當日下午 聯絡原告，跟原告說地主這邊還在考慮，可不可以等個1 、 2 天，原告說沒有問題。換句話說，原本的契約雖然約定終 期是4 月10 日，但是因為有上述情況，經原告同意而延長1 、2 天，因此是原契約的延續與更改，並不是新要約。後來 在同日深夜才聯絡到楊貴菊，經另名業務員謝呈和表示楊貴 菊也同意以這個價錢出售，因此我在4 月11日就把斡旋金50 萬元轉成定金並交給楊昭尚，此時為求慎重，我還電話通知 原告，原告說沒有問題，這時候買賣契約就成立了。之後， 原告突然在4 月15日表示要退定，我事後詢問原告，原告才 告訴我本件土地上有墳墓，所以原訂4 月17日要簽正式的買 賣合約就告吹了。但是事實上，原告在3 月30日至4 月10日 間的議價期間就知道本件土地上有墳墓，而原告並沒有為包 含解約等任何意思表示，且被告尊皇房仲公司是經過原告通 知才知道墳墓這件事，之前並不知情。此外，一經發現有墳 墓後，被告間就應原告要求，在出售同意書上載明由被告楊 昭尚負責移除祖墳，被告楊昭尚之後也依約移除了。總之， 墳墓既然移除了，原告就應該依約履行買賣條件，被告尊皇 房仲公司並沒有違約之處，也沒有得到任何報酬等語（本院 卷第131 頁反面至第132 頁）；證人即被告楊昭尚之堂妹、 屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地所有人楊貴菊則為： 因為我的土地比較小，所以在本件之前就曾經多次跟被告楊 昭尚說如果你要賣地的話，連我的部分一起賣。我要表達的 是，我不知道本件土地上有墳墓，但是本件土地附近有成群 、很多人先人的公墓。此外，在賣地之前，我並沒有到土地 上去勘查，而且我當時人在澳洲，我的兒子有跟我說被告尊 皇房仲公司的謝先生一直找他，詢問是否願意以1,700 萬元 出賣，我說好，就請我兒子轉告謝先生。另外，被告楊昭尚 的地蠻大的，大概有5 、60坪，而且被告楊昭尚長住美國等 語（本院卷第153 頁反面至第154 頁）之證述。此外，並有 買賣議價委託書、確認書、本件土地之登記謄本、電話錄音 譯文、出售同意書及被告楊昭尚與證人楊貴菊之入出境資訊 連結作業各1 份（本院卷第9 至19、35 至62、72至75及139 至141頁）存卷可參。 ⒉關於上開各證人所述是否可採，本院審酌證人黃宸誼雖為被 告尊皇房仲公司之業務員，至證人楊貴菊固為被告楊昭尚之 堂妹，與被告楊昭尚有親誼關係，且均與本件訴訟具相當程 度之利害關係。然證人黃宸誼就本件土地之議價、交涉及被 告楊昭尚最終移除祖墳等情，俱能為清楚之說明，至證人楊 貴菊就本件土地之議價、買賣等節雖全權委託被告楊昭尚辦 理，然就不知本件土地上有無祖墳乙節，則始終為一致之證 述。又證人黃宸誼係於兩造均暫先出庭之場合下始為上揭證 詞，至證人楊貴菊於被告楊昭尚暫先離庭之前、後，均能為 大抵相同之證述情節，足徵各證人結證時之外部環境尚稱良 好，其等之自由陳述業經保障不受干擾，實難認各證人有何 因偏頗而故為有利被告證述之或然率。況且，其等均經具結 以擔保證言之真實性，足見其等當無甘冒受偽證罪追訴、處 罰而故為迴護被告之虛偽陳述之動機，且其等所言復大抵互 核一致，並與上開本件土地之登記謄本、電話錄音譯文及入 出境資訊連結作業等證據所載內容相符，益徵其等所為證言 之證明力甚高，得以採信。 ⒊本件土地幅員遼闊，該祖墳係位於本件土地內之屏東縣○○ 鄉○○○段○○○○○ ○號土地之右側，占地面積甚微、高度非 鉅，且非水泥砌作而成，復經土石、雜草所覆蓋，不易察覺 ；而被告楊昭尚長年旅居美國，係將該筆土地委由兄長出租 他人為鳳梨園種植事宜，其並不知本件土地上有祖墳乙事， 除據被告楊昭尚陳述在卷（本院卷第131 頁及第152 頁反面 ），並有前開被告楊昭尚之入出境資訊連結作業、祖墳照片 及本件土地之登記謄本等證據在卷為憑，且經調閱上開返還 土地事件全卷確認無訛。又原告亦表示：「由照片上可見系 爭土地上雜草叢生、亦已大幅遮蔽系爭土地，雜草高度亦已 超過圍籬實難辨認系爭土地上之墳墓。」等詞，亦經核閱原 告提出之民事陳報狀暨所附現場照片（本院卷第63及66至67 頁）自明。此外，該祖墳係由原告派員巡視本件土地後始發 現，並於發現後通報被告尊皇房仲公司，進而轉知、央請被 告楊昭尚移除，被告楊昭尚遂依約遷墓而履行契約之新義務 ，業據證人黃宸誼證述明確，並有前開出售同意書等證據附 卷為憑。至此，可知原告主張被告尊皇房仲公司未善盡調查 、報告義務，且被告楊昭尚明知有祖墳存在卻故意不告知等 節，是否屬實，已啟疑竇。至被告楊昭尚於不動產委託銷售 標的現況說明書（土地）之「是否被他人無權占用或被越界 建築之情形」欄固勾選「否」，有該現況說明書1 份（本院 卷第76頁）可查，然此非僅無法證明原告主張被告楊昭尚故 意隱匿祖墳之事為真，反洽足證被告於原告通報前，確實均 不知本件土地上存有祖墳，甚為灼然。 ⒋承上，原告主張：被告尊皇房仲公司未盡本件土地之現況調 查及據實報告義務，且被告楊昭尚就本件土地上有第三人祖 墳此交易上重要資訊有故意隱匿之舉，兩造因而就「交付無 瑕疵本件土地之期日」此契約重要之點未達成合意，買賣契 約並未成立等語，固另提出學者文獻及不動產委託銷售契約 書範本等（本院卷第179 至203 頁）以資佐證其所述屬實。 然自前開證人所為互核相符及與卷存證據相合之證詞內容， 暨原告無法舉證證明被告知悉而未告知本件土地上有祖墳等 前開各情觀之，足見原告所述業與本院上開經調查證據後所 為之認定未符，尚難憑採。亦即，原告及被告楊昭尚既於議 價期間延長後，就本件買賣契約關於價金、標的等必要之點 達成意思一致，且被告楊昭尚亦已履行移除祖墳之新契約義 務，原告即應依原定時間簽立不動產買賣契約。至被告楊昭 尚雖無法明確承諾原告何時得「交付已移去祖墳之本件土地 」，然契約標的之交付，僅係危險負擔之移動與轉嫁，並非 契約成立之必要之點，此觀民法第373 條規定甚明；況且， 經遍閱全卷，亦查無原告、被告楊昭尚就「交付無瑕疵本件 土地之期日」乙事，另行約定為買賣契約之成立要件。換言 之，原告就被告尊皇房仲公司有何債務不履行、無權代理， 及被告楊昭尚有何明知或可得而知，或因過失而不知被告尊 皇房仲公司無權代理，與其另主張對被告楊昭尚撤銷該陷於 交易上重要物之性質瑕疵錯誤之意思表示，暨本件買賣契約 自始不成立等節，或與本院前揭說明未符，或未能舉證以實 其說，或係對法律規定之誤解，甚或與本件爭點無涉，而俱 難令本院憑採，彰彰明甚。 ㈡買賣議價委託書第4 條第3 項約定：「賣方同意出售，則保 證金轉為購屋定金之一部分. . . 。」，至出售同意書第 5 、6 條前段則分別約定：「甲方（按：本件被告楊昭尚）收 取買方（按：本件原告）訂金新台幣伍拾萬元整. . . 。」 「買方反悔不買時，甲方沒收買方訂金. . . 。」。又訂約 當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。契約 因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得 請求返還。復為民法第248 條、第249 條第1 項第2 款分別 所明定。亦即，定金係契約當事人一方以確保契約履行或擔 保契約之成立為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，其 約定存在於訂約當事人間；至所謂斡旋金，乃不動產仲介公 司於居間時，因買方所欲承購之價格等買賣條件，與賣方委 託出賣之條件未完全一致時，買方為表示其購買意願與誠意 ，並確保其購買之權利，乃交付該斡旋金予仲介業者，委託 仲介業者持續代其向賣方洽談、斡旋買賣條件。換言之，倘 買賣雙方就契約之價金、標的等節達成合致後，斡旋金當然 轉為定金，斯時買賣契約即告成立，倘買方違約不履行，其 所交付之定金即不能請求返還。茲原告與被告楊昭尚關於本 件土地之買賣契約，於該50萬元斡旋金轉為定金時即告成立 ，被告楊昭尚並已履行原告所要求移除祖墳之新契約義務， 迭如上述。揆上說明，因該定金之從契約係存在於原告與被 告楊昭尚之間，而與被告尊皇房仲公司無涉，故原告請求被 告尊皇房仲公司返還定金，洵屬無據。此外，原告既於買賣 契約成立後，因可歸責於己之事由未履行購買本件土地之契 約義務，自不得對被告楊昭尚請求50萬元定金之返還。換言 之，被告楊昭尚受領該50萬元並非無法律上原因，則原告依 民法第179 條前段規定訴請被告楊昭尚返還定金，亦屬無據 ，應予駁回。 五、綜上所述，原告就本件各主張俱未能舉證以實其說，並與卷 存資料及本院前開經調查證據後所為之認定未符。從而，原 告提起本訴，洵屬無據，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，經審酌 俱與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述。又本件訴訟費用 確定為5,400元，應由敗訴之原告負擔，併此說明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 1 月 16 日 屏東簡易庭 法 官 劉子健 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 16 日 書記官 劉旻葳