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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度易字第22號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　柳美婷 選任辯護人　林楊鎰律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第131 號），本院判決如下︰ 主 文 柳美婷無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告柳美婷基於為自己不法所有之詐欺犯意 ，明知其於網路拍賣之玉飾，並非業界所稱之A 貨等級，竟 分別於民國96年10月29日、96年12月17日、97年1 月17日、 97年4 月3 日，以「shes0917」為帳號，化名「琺琳」，在 雅虎奇摩拍賣網站上，刊登拍賣品名分別為天然緬甸淡紫羅 蘭冰近玻璃種滿色玉鐲A 貨、天然A 貨蜜糖黃翡翠、天然無 人工染玉鐲冰種黃翡翠手鐲、天然無人工染玉鐲天然緬甸老 坑冰種玻璃地滿色紫羅蘭等漂白、灌膠或樹脂填充之膺品， 並以之充當真品出售，致林綸昕（原名：林姿君）、林淑蓉 瀏覽該拍賣訊息後陷於錯誤，而分別出價新臺幣（下同）3 萬、16萬、7 萬、9 萬元購得上開玉飾，其中林淑蓉係於96 年12月17日中午12時30分許，在新竹市○○路○ 段○○○ 號國 泰世華銀行竹科分行匯款16萬元至柳美婷所屬臺北富邦銀行 第00000000000000號帳戶。嗣林綸昕、林淑蓉將上開玉飾送 交鑑定機構鑑定，始知該等玉飾乃加工品而悉受騙，因認被 告柳美婷涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判 例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證 據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證 據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例意旨可資參照。又按，刑事訴訟法第156 條第 2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其 立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故 對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保 其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足 以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之。另按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目 的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認 ，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例可資參照。亦即 ，告訴人指訴被告犯罪，必須有相當之補強證據加以佐證， 方可作為被告不利之認定，要屬當然。再按，刑法第339 條 第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人 有不法取得財物之意思，並以詐術使人將本人或第三人之物 交付，始能成立，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其 詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使 人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260 號 判例、80年度台非字第301 號、89年度台非字第388 號判決 可資參照。末按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修 正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例參照）。 三、本件公訴人起訴認被告涉犯前揭罪嫌，係以：㈠被告於警詢 及偵訊中之供述；㈡證人林綸昕、林淑蓉於警詢及偵查中之 證述；㈢魏思凱珠寶鑑定顧問有限公司出具之寶石鑑定書、 賴泰安寶石鑑定中心出具之鑑定評估；㈣證人林綸昕、林淑 蓉與被告間之電子郵件；㈤被告在雅虎奇摩拍賣網站之網頁 列印資料等為其主要論據。 四、證據能力之認定： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院 審理程序時陳稱：除證人林綸昕、林淑蓉於司法警察官或 司法警察調查中所為之證述係審判外之陳述，及證人林綸 昕、林淑蓉於偵查中之證述未經對質詰問，暨魏思凱珠寶 鑑定顧問有限公司出具之寶石鑑定書、賴泰安寶石鑑定中 心出具之鑑定評估係證人林綸昕、林淑蓉私人選任之鑑定 而主張無證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證據方法 之證據能力均表示並無意見等語。本院審酌除被告及其辯 護人所陳述上情外之其餘證據，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，自均得作為證據，合先敘明。 （二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。經查，證人林綸昕、林 淑蓉於司法警察官或司法警察調查中所為之證述，屬於被 告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規 定，依首開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，上開證人林 綸昕、林淑蓉於司法警察官或司法警察調查中所為之證述 無證據能力，自不得採為證據。然此並無礙於證人林綸昕 、林淑蓉於警詢時之證詞，得作為「彈劾證據」，即得以 之作為彈劾其之後在偵訊、審理時證詞可信度之證據。 （三）按證據能力係指得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，屬證據許容性之範疇，證據能力通常為法律所規定，證 據資料必先具備證據許容性後，即符合法律所規定之證據 資格，始有證據證明力，亦即實質證據價值之自由判斷問 題，此觀刑事訴訟法第155 條第2 項規定「無證據能力、 未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」甚明。鑑定 人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦 得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，同法 第198 條、第208 條第1 項定有明文，是必依此規定所選 任之鑑定人或鑑定機關，且依同法第206 條規定，就鑑定 之經過及其結果，以言詞或書面所為之報告，始屬法律所 規定之證據適格。查證人林綸昕、林淑蓉雖於偵查中自行 提出魏思凱珠寶鑑定顧問有限公司出具之寶石鑑定書、賴 泰安寶石鑑定中心出具之鑑定評估，惟上開珠寶鑑定顧問 有限公司、寶石鑑定中心，並非審判長、受命法官或檢察 官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關 或團體，自非法定之證據方法，且其等所製作之鑑定報告 書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法 第159 條第1 項規定，除法律另有規定外，不得作為證據 ，而被告及其辯護人亦於本院審理程序中不同意作為證據 ，自應認無證據能力（最高法院93年度台上字第1774號、 95年度台上字第2423號判決參照）。 （四）被告及其辯護人另就證人林綸昕、林淑蓉於偵查中之證述 未經對質詰問而主張無證據能力： ⒈按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰 證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事 人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目 的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑 事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1 項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』， 亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人 之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第 2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法 律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由 之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應 已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法 對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查 中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭 及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機 會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據」（最高法院97年度台上字第405 號判決 意旨）；「依法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至 第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明 文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文 必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為 何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能 ；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證 據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯 論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告 人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其 中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察 官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告 以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳 述者，依第159 條之1 第2 項規定『除顯有不可信之情況 者外』，仍得為證據」（最高法院97年度台上字第93號判 決意旨參照）；又按，「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官 仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又 多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦 均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官 於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規 定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性 ，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張 其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保 障之情形負舉證責任」（參最高法院98年度台上字第2904 號判決意旨）。 ⒉查證人林綸昕、林淑蓉於偵查中之證述，既經依法具結以 擔保其係據實陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告及 其辯護人於本院準備程序及審理時主張證人林綸昕、林淑 蓉於偵查中之證述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證 責任以證明有何顯不可信之情況，然被告及其辯護人僅泛 稱：因證人林綸昕、林淑蓉於偵查中之證述，未經被告在 場予以反對詰問云云，惟依前揭最高法院判決意旨，此項 未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之證 述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項 之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規 定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給 予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據 能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳 聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人林綸昕、林 淑蓉在偵查中雖未經被告及其辯護人之詰問，惟於本院審 理時分別以證人身分到庭具結陳述，並賦予被告及其辯護 人對質詰問之機會，則證人林綸昕、林淑蓉於偵查中之證 述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。揆諸前揭 說明，證人林綸昕、林淑蓉於偵查中向檢察官所為之證述 ，自得作為證據。另有證據能力之證據，非謂該證據已經 本院採信具備相當之證明力，僅足供本院判斷事實之真偽 而已，併予敘明。 五、訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱略以：我售予林綸昕 、林淑蓉之玉飾，均係長輩收藏多年之天然玉飾，因不信任 坊間鑑定機關之公正性，故出售前均未送鑑定，但雅虎奇摩 拍賣網站之網頁內容中均有載明，並有告知林綸昕、林淑蓉 上情，自難認其等有因而陷於錯誤。又林綸昕、林淑蓉收受 玉飾後，分別遲於約1 個月至8 個月之時間，始自行委託鑑 定，然送鑑之玉飾是否確係我售予林綸昕、林淑蓉之玉飾， 尚無從證明，且該等鑑定報告書，係私人選任鑑定，自不得 作為證據。另外，我不知悉售予林綸昕、林淑蓉之玉飾並非 A 貨，而售予他人之其他玉飾並無任何爭議，在雅虎奇摩拍 賣網站均係正面評價，我亦有告知林淑蓉，倘所出售之玉飾 並非A 貨，會退還買賣價金，嗣後經林綸昕告知後，旋即退 還林綸昕買受玉飾之價金，再臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官亦同認我並無詐欺之犯意等語。經查： （一）被告分別於96年10月29日、97年1 月17日、97年4 月3 日 ，以帳號shes0917、化名「琺琳」，在雅虎奇摩拍賣網站 上，與證人林綸昕達成以3 萬、7 萬、9 萬元金額買賣玉 飾之合意，另於96年12月17日，與證人林淑蓉達成以16萬 金額買賣玉飾之合意，並均已交付相關玉飾予證人林綸昕 、林淑蓉，而證人林綸昕係於97年4 月3 日，在嘉義站前 郵局匯款9 萬元至被告申設之郵局帳戶；證人林淑蓉係於 96年12月17日，在國泰世華商業銀行竹科分行匯款16萬元 至被告申設之臺北富邦商業銀行士林分行帳戶乙情，除據 證人林綸昕、林淑蓉到庭證述明確（見本院卷第124 頁至 第141 頁），且為被告所不爭執，並有郵政國內匯款單、 國泰世華商業銀行竹科分行96年12月17日匯出匯款用紙1 紙在卷可憑（見98年度偵字第2747號卷【下稱偵卷】第12 頁、98年度偵續字第131 號卷【下稱偵續卷】第81頁）， 此部分事實至堪認定。雖被告固有與證人林綸昕、林淑蓉 達成買賣玉飾之合意，並交付相關玉飾予證人林綸昕、林 淑蓉之行為，然被告究係有無「意圖為自己或第三人不法 所有」之主觀犯意，以及「以詐術使人將本人或第三人之 物交付」之客觀舉動，厥為本案審究之關鍵所在。 （二）被告雖於100 年4 月18日本院準備程序時供稱：我對於檢 察官認林綸昕、林淑蓉自行送鑑之玉飾，確係我售予渠等 之玉飾一情沒有意見，我只爭執沒有主觀犯意等語（見本 院卷第14頁），惟被告早於98年1 月14日警詢時即爭執證 人林淑蓉自行送鑑之玉飾，並非其售予之玉飾等語（見偵 卷第22頁），是被告上開所述內容反覆不一，則其供詞之 可信度自非無疑，參以被告自警詢時起即就證人林淑蓉自 行送鑑之玉飾，是否係其所售予一節有所爭執，且其於10 0 年4 月18日本院準備程序時，亦僅間接表示就檢察官提 出之證據沒有意見，尚非直接明白肯認證人林綸昕、林淑 蓉自行送鑑之玉飾，即係其售予渠等之玉飾，益見被告上 開自白是否與事實相符即有可疑，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，果無其他證據補強證明證人 林綸昕、林淑蓉自行送鑑之玉飾，即係被告售予渠等之玉 飾，亦不能單以被告曾供承前開內容，即認證人林綸昕、 林淑蓉自行送鑑之玉飾，確係被告售予渠等之玉飾。 （三）證人林綸昕、林淑蓉於偵查中雖自行提出魏思凱珠寶鑑定 顧問有限公司出具之寶石鑑定書、賴泰安寶石鑑定中心出 具之鑑定評估，然被告自警詢時起即就證人林淑蓉自行送 鑑之玉飾，是否係其所售予一節有所爭執，且查無其他積 極證據證明證人林綸昕、林淑蓉偵查中自行送鑑之玉飾， 確係被告所售予之玉飾，衡以證人林綸昕、林淑蓉收受玉 飾後，分別遲於約1 個月至8 個月之時間，始自行委託鑑 定，則證人林綸昕、林淑蓉偵查中自行送鑑之玉飾，是否 確係被告售予證人林綸昕、林淑蓉之玉飾已有可疑，再上 開珠寶鑑定顧問有限公司、寶石鑑定中心，並非審判長、 受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑 託為鑑定之機關或團體，自非法定之證據方法，且其等所 製作之鑑定報告書，屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認無證據能力 ，是以，要難僅以證人林綸昕、林淑蓉於偵查中有自行提 出上開珠寶鑑定顧問有限公司、寶石鑑定中心出具之鑑定 報告，即遽認證人林綸昕、林淑蓉偵查中自行送鑑之玉飾 ，確係被告所售予非A 貨之玉飾，而為被告不利之認定。 （四）證人林綸昕固於本院審理時證述：因柳美婷施用詐術告知 我其不信任坊間鑑定機關之公正性，故售予之玉飾均未送 鑑定，且保證所出售之玉飾係A 貨，我才會陷於錯誤向其 購買玉飾，而購得之玉飾經鑑定後並非A 貨等語（見本院 卷第124 頁至第134 頁），惟證人林綸昕偵查中自行送鑑 之玉飾，是否確係被告售予之玉飾一情尚無從證明，已如 前述，且其前揭關於購得之玉飾經鑑定後並非A 貨等證述 內容，復未提出其他積極證據資為佐證，是其陳述是否與 事實相符，仍應調查其他證據以資審認，猶難逕以證人林 綸昕前揭證述內容，遽為被告不利之認定。又證人林綸昕 於本院審理時證稱：我係在國中任教，自幼即對玉石有興 趣，於96年間亦有多次在網站上買賣玉飾等語（見本院卷 第129 頁背面至第133 頁），並有雅虎奇摩拍賣網站之網 頁列印資料1 份附卷可憑（見本院卷第171 頁至第172 頁 ），堪認證人林綸昕係可辨別事理能力之人，且就玉飾之 認識及交易並非全然無知，對於是否購買玉飾具有一定之 判斷能力，而被告於出售玉飾前有告知證人林綸昕其不信 任坊間鑑定機關之公正性，故出售之玉飾均未送鑑定，並 在雅虎奇摩拍賣網站之網頁內容中均有載明等情，亦據證 人林綸昕證述在卷（見本院卷第127 頁背面），並有證人 林綸昕提出之雅虎奇摩拍賣網站之網頁列印資料1 份在卷 可憑（見偵續卷第87頁至第89頁），可見證人林綸昕在向 被告購買玉飾之際，即已知悉上情，卻仍先後3 次願向被 告購買玉飾，則被告究係有無施用詐術，致證人林綸昕陷 於錯誤之行為，尚非全然無疑。再證人林綸昕雖於偵訊時 證稱：「（問：怎麼樣的假法？）只要有加工過或漂白、 染色都是B 貨或是C 貨。A 貨是完全天然、B 貨是漂白、 C 貨除了漂白還有染色。B 、C 都是幾百元，沒有收藏的 價值」等語（見偵續卷第64頁），然其於本院審理時先稱 ：A 貨係指沒有酸洗、染色等語（見本院卷第126 頁背面 ），於同日審理時又稱：我認為A 貨係指天然無人工染色 之玉飾等語（見本院卷第128 頁），是其前後就A 貨之玉 飾究指何意所述不一，所為證言即非無疑，且被告售予證 人林綸昕玉飾時，僅有保證所出售之玉飾係天然無人工染 色之A 貨等情，業據證人林綸昕證述明確（見本院卷第12 5 頁、第128 頁），而天然玉石縱經浸酸漂白處理，倘未 破壞晶體構造，仍可稱為A 貨一情，亦據證人即魏思凱珠 寶鑑定顧問有限公司負責人魏思凱到庭證述明確（見本院 卷第144 頁背面至第145 頁、第148 頁背面），參以證人 林綸昕於偵查中自行提出之寶石鑑定書亦載明其向被告購 得之玉飾均係天然漂白硬玉玉鐲，是公訴意旨所指被告售 予證人林綸昕之玉飾既與其所述天然無人工染色等語大致 相符，而證人林綸昕前後就A 貨之玉飾究指何意所述又多 所矛盾之情形下，自難僅憑其有瑕疵之證述遽為不利被告 之認定。 （五）證人林淑蓉於本院審理時雖證稱：因柳美婷施用詐術保證 所出售之玉飾係A 貨，我才會陷於錯誤向其購買玉飾，而 購得之玉飾經鑑定後並非A 貨等語（見本院卷第134 頁背 面至第141 頁），然證人林淑蓉偵查中自行送鑑之玉飾， 是否確係被告售予之玉飾一情尚無從證明，已如前述，且 其前揭關於購得之玉飾經鑑定後並非A 貨等證述內容，復 未提出其他積極證據資為佐證，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，猶難逕以證人林淑蓉前揭 證述內容，遽為不利被告之認定。又證人林淑蓉於本院審 理時證稱：我係在某券商海外公司服務，對玉石深感興趣 已有多年，亦有多次在實體店面及網站上購得玉飾等語（ 見本院卷第138 頁至第139 頁），且其教育程度為研究所 畢業一情，有警詢筆錄在卷可憑（見偵卷第5 頁），堪認 證人林淑蓉係可辨別事理能力之人，且就玉飾之認識及交 易尚非全然無知，對於是否購買玉飾具有一定之判斷能力 ，而被告在雅虎奇摩拍賣網站之網頁內容中有載明其不信 任坊間鑑定機關之公正性，故出售之玉飾均未送鑑定一情 ，亦據證人林淑蓉證述在卷（見本院卷第135 頁背面）， 並有被告提出之雅虎奇摩拍賣網站之網頁列印資料1 份在 卷可稽（見偵續卷第46頁至第48頁），足見證人林淑蓉在 向被告購買玉飾之際，即已知悉上情，卻仍願向被告購買 玉飾，則被告究係有無施用詐術，致證人林淑蓉陷於錯誤 之行為，自非無疑。再天然玉石縱經浸酸漂白處理，倘未 破壞晶體構造，仍可稱為A 貨等情，已如前述，而被告售 予證人林淑蓉玉飾時，僅有保證所出售之玉飾係天然A 貨 等情，業據證人林淑蓉證述明確（見本院卷第140 頁）， 參以證人林淑蓉於本院審理時證稱：我認為A 貨係指天然 無染色之玉飾等語（見本院卷第136 頁），且其於審理中 提出之玉飾，經送鑑定結果為天然輝玉經酸液處理等情， 有中華民國珠寶玉石鑑定所101 年4 月5 日鑑所傑字第12 0405169 號函暨檢附之鑑定報告1 份在卷可查（見本院卷 第107 頁至第109 頁、第111 頁），是公訴意旨所指被告 售予證人林淑蓉之玉飾既與其所述天然A 貨等語大致相符 ，而證人林淑蓉亦認A 貨係指天然無染色之玉飾之情形下 ，自難徒憑證人林淑蓉前揭指訴內容，遽論被告詐欺罪責 。 （六）被告交付相關玉飾予證人林綸昕、林淑蓉時，雖係留存不 實之寄件地址，惟被告就此供稱：係因透過網路交易買賣 ，為確保自身安全，始留存不實之寄件地址等語（見偵續 卷第44頁），是被告業已為合理之說明，且難認有何與常 情相違之處。又被告於96年、97年間售予證人林綸昕、林 淑蓉上開玉飾時，係留存其申設之郵局及臺北富邦商業銀 行士林分行帳戶，而非使用他人申設之帳戶一情，有郵政 國內匯款單、國泰世華商業銀行竹科分行96年12月17日匯 出匯款用紙1 紙存卷可參（見偵卷第12頁、偵續卷第81頁 ），衡情，若被告確有詐欺之犯行，自可在售予證人林綸 昕、林淑蓉上開玉飾時，留存他人申設之帳戶，或在售予 證人林綸昕、林淑蓉上開玉飾後，停止其原使用之雅虎奇 摩拍賣網站帳號，以免徒增遭偵查機關查獲之風險，然其 並未如此，反猶在售予證人林綸昕、林淑蓉上開玉飾後， 仍繼續使用帳號shes0917、化名「琺琳」，在雅虎奇摩拍 賣網站上，刊登相關商品資訊，並於98年至100 年間，有 高達193 項商品之交易，且持續與證人林綸昕、林淑蓉有 所聯絡等情，有被告庭呈之雅虎奇摩拍賣網站之網頁列印 資料1 份、證人林綸昕、林淑蓉提出之通訊往來資料2 份 在卷足憑（見偵續卷第15頁至第18頁、第55頁、第82頁至 第86頁、第90頁至第97頁、第101 頁至第103 頁），自難 徒憑被告有留存不實之寄件地址乙情，即遽以推斷或臆測 其必有詐欺之犯行，而採為不利被告之認定。 （七）證人林綸昕於本院審理時證稱：「（問：你是否曾經聯絡 一位詹小姐也曾經向柳美婷購買玉鐲之人，也有送去鑑定 ，但詹小姐購買的玉鐲是A 貨？）是的，有這事情。買東 西留下的評價，我們其他買家無法取得其他買家的資料， 我當時想知道柳美婷她賣給別人的玉石，是否有問題，我 當時以很笨的方法，就是一個一個寫電子信件給對方，只 有這位詹小姐有回覆我，詹小姐說她沒有送鑑定過，我就 跟詹小姐說明這事情、請教她，當時詹小姐與我有將玉石 送去魏思凱老師那邊鑑定，鑑定完後，詹小姐有跟我說她 購買的二只玉鐲是A 貨，這二只其中一只質地很差，有斷 裂的情形，但鑑定出來還是A 貨，這都是詹小姐告訴我的 」等語（見本院卷第132 頁背面），足見被告確有售予他 人A 貨玉飾一情無誤，衡情，倘被告係以明知其所出售之 玉飾非屬A 貨，卻保證所出售之玉飾係A 貨作為詐欺之手 段，自可均以上揭手段遂行詐欺犯行，而無實際售予他人 A 貨玉飾之必要，衡以被告於本院審理時供稱：「（問： 妳的玉石來源？）都是長輩留下來的」、「（問：長輩留 下來這些玉石，為何是由妳一個人承繼，而不是由其他人 承繼？）因為家裡我媽媽與我弟弟住，我於33、34歲時就 單身，因為我工作不受時間限制，我常常回家，家裡常常 搬家，搬家時候，兄弟姐妹在工作，父親留下來的東西都 是我在整理，自然都是我在收」、「（問：妳憑什麼相信 妳長輩留下的玉石就是天然的A 貨？）我還有參考網路上 的書籍說明如果是灌膠的翡翠，三、五年後就會變質，但 我持有的翡翠並無變質」、「（問：你知道你承繼的這些 玉鐲有經過漂白、灌膠或樹脂填充？）我當然不知道，不 然我不會去賣」等語（見本院卷第162 頁至第163 頁）， 核與其於偵訊時供稱：「（問：妳在網路上登廣告天然翡 翠是依據什麼來的？）我自己看書得到知識，我父親也有 跟我說過，假如不是天然翡翠，放久了會變色，但我父親 收藏很久了都沒有變色」等語大致相符（見臺灣臺南地方 法院檢察署99年度偵續字第134 號卷第16頁），是被告亦 就玉飾之來源出處及如何判斷是否為A 貨玉飾一節說明， 則被告售予證人林綸昕、林淑蓉玉飾之際，是否確已知悉 其所出售之玉飾非屬A 貨，尚非全然無疑，自難逕認被告 係明知其所出售之玉飾非屬A 貨，卻以上開向證人林綸昕 、林淑蓉保證所出售之玉飾係A 貨作為詐欺之手段。 （八）證人林綸昕、林淑蓉固於本院審理時證稱：B 貨、C 貨玉 飾並無價值，只有A 貨玉飾才有收藏價值等語（見本院卷 127 頁、第136 頁背面），惟證人林綸昕於本院審理時證 稱：我購買玉飾之目的係欲欣賞、配戴、收藏等語（見本 院卷第13 0頁、第132 頁背面）；證人林淑蓉於本院審理 時證稱：我購買玉飾之目的係欲配戴、收藏等語（見本院 卷第139 頁背面），顯然證人林綸昕、林淑蓉向被告購買 玉飾之目的並非單純收藏，尚有欣賞、配戴等目的，參以 證人魏思凱於本院審理時證稱：A 貨玉飾之價格原則上比 B 貨玉飾高，但因玉飾之成分、外觀等因素，可能有A 貨 玉飾之價格僅1 萬元，然B 貨玉飾之價格達10萬元之情形 等語（見本院卷第142 頁背面、第146 頁背面），可知因 玉飾之成分、外觀等因素，B 貨玉飾之價格可能遠高於A 貨玉飾之價格，並非只有A 貨玉飾始有價值，是證人林綸 昕、林淑蓉上揭所述是否可採，尚非無疑。又本件被告係 分別以3 萬、7 萬、9 萬元之價格售予證人林綸昕相關玉 飾，另以16萬元之價格售予證人林淑蓉，而玉飾之價值多 寡本含有主觀因素，且玉飾之成交價格，亦係隨自由市場 議價，意思合致即可成交。亦即，玉飾之價值及成交價格 因人而異，成交價格高低實與個人喜好及實際交易情況而 有所不同，本件被告出售上開玉飾雖未提供鑑定報告等資 料，然對玉飾交易並非必要一情，業據證人魏思凱到庭證 述屬實（見本院卷第148 頁背面至第149 頁），則玉飾如 何出價、應買，因個別買受人主觀愛好程度不一，及考量 因素不同，應由可辨別事理能力之買受人自行酌斷，且刑 法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當 之方法為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型， 而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保 障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交 易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序 ，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之 不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀 情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，衡諸被告所 出售之金額，佐以證人林綸昕、林淑蓉向被告購買玉飾之 目的並非單純收藏，且渠等就玉飾之認識及交易並非全然 無知，對於是否購買玉飾具有一定之判斷能力等情後，尚 難認本件成交價格有與一般正常買賣顯不相當，而有違背 正當經濟秩序之情形，是以，得否逕認被告確有詐欺之犯 行，非無斟酌餘地，自難遽以詐欺罪責相繩。 （九）證人魏思凱於本院審理時證稱：96、97年間買賣玉飾並非 均會交付鑑定報告，我有遇過要求我出具不實鑑定報告之 客戶，坊間亦有出具不實鑑定報告之情，因為我很注重鑑 定之公正性，故要求出具不實鑑定報告之客戶，會找其他 鑑定機關等語（見本院卷第143 頁、第148 頁背面），核 與被告辯稱其不信任坊間鑑定機關之公正性等語大致相符 ，是被告所辯並非全然無據，尚難僅憑被告出售該等玉飾 時，告知告訴人等不信任坊間鑑定機關之公正性，而未將 玉飾送鑑定乙情，即遽認被告有施用詐術，涉犯刑法詐欺 罪責。 （十）被告於偵訊時供稱：我不知悉出售之玉飾並非A 貨，且售 予他人之其他玉飾並無任何爭議，在雅虎奇摩拍賣網站均 係正面評價，足徵我並無詐欺之犯意等語（見偵續卷第40 頁至第42頁、第44頁），核與證人朱儀羚於偵訊時具狀證 述：我於98年10月間有代親戚向柳美婷購買品名為A 天然 緬甸冰種春採老翠玉鐲之玉飾，迄今就該商品並未有所質 疑或不滿等語大致相符（見偵續卷第119 頁至第120 頁、 第125 頁至第128 頁），且經證人吳欣惠於偵訊時具狀證 稱：我於98年6 月間有向柳美婷購買品名為天然緬甸老坑 冰種滿綠老翡翠戒AAA 之玉飾，交易並無任何爭議等語屬 實（見偵續卷第117 頁至第118 頁、第129 頁至第134 頁 ），足認被告售予他人之其他玉飾並無任何爭議一情無訛 ，倘被告確有詐欺之犯意，依一般常情，當應在雅虎奇摩 拍賣網站上，刊登相關商品之不實資訊，以達其詐欺取財 之目的，豈有除售予證人林綸昕、林淑蓉外之其他玉飾並 無任何爭議之理，甚且被告在雅虎奇摩拍賣網站出售之玉 飾（品名分別為A 天然緬甸冰種滿綠老翡翠墜、天然緬甸 冰種老翡翠墜獅鈕印、天然緬甸老坑金絲種老翡翠戒、天 然緬甸老坑冰種滿綠老翡翠戒AAA 等）及其他商品均係正 面評價等情，亦有證人吳欣惠庭呈之雅虎奇摩拍賣網站之 網頁列印資料1 份附卷可稽（見偵續卷第130 頁至第134 頁），再衡以被告自警詢時起即堅決否認有何詐欺之犯意 ，且早於偵訊時即已供稱上情，是被告辯稱其並無詐欺之 犯意等語，尚非無據。 （）證人林淑蓉於本院審理時證稱：「（問：【請求提示98偵 2747卷第22頁反面第5 、6 行】柳美婷曾經告過妳妨害名 譽，妳的回答等語，是否表示柳美婷曾經跟妳說如果不是 A 貨會退妳錢？）是的。我當時確實有這麼說，當時確實 是如此」等語（見本院卷第135 頁）；證人林綸昕於本院 審理時證稱：「（問：除了與被告柳美婷購買玉石外，與 其他人購買玉石時，其他人在網路上是否會出具類似保證 其所出售的是天然玉石？）一般來講會請賣家出具鑑定書 ，另外是自己購買來後送鑑定，如果不是A 貨，可以退貨 」等語（見本院卷第133 頁），足見被告售予玉飾之際， 除明白告知證人林綸昕、林淑蓉其不信任坊間鑑定機關之 公正性，且出售之玉飾均未送鑑定外，亦有告知證人林淑 蓉倘所出售之玉飾並非A 貨，會退還買賣價金，另證人林 綸昕亦同認知在網站上買賣玉飾，倘鑑定後非屬A 貨，係 可退還買賣價金等情，參以證人林綸昕於97年4 、5 月間 向被告反應購得之相關玉飾有瑕疵後，被告旋於97年5 月 2 日、同月26日分別退還3 萬、7 萬元，有證人林綸昕庭 呈之臺灣銀行存簿往來明細資料1 份在卷為憑（見偵續卷 第79頁至第80頁），後雖因就證人林綸昕寄回之玉飾有無 毀損一事各執一詞，而未退還9 萬元之買賣價金，然被告 嗣於99年12 月3日業已與證人林綸昕、林淑蓉達成和解， 並分別給付證人林綸昕、林淑蓉9 萬、16萬元一情，有本 院和解筆錄、郵政跨行匯款申請書、郵政國內匯款執據、 華南商業銀行轉帳交易結果資料各1 份附卷可查（見本院 審易卷第19頁至第20頁、本院卷第17頁至第30頁），且經 證人林綸昕、林淑蓉到庭證述屬實（見本院卷第48頁）， 由被告出售玉飾之際，有告知證人林淑蓉倘所出售之玉飾 並非A 貨，會退還買賣價金一情，佐以其嗣後確有給付證 人林綸昕、林淑蓉上開數額之款項，則被告究係有無意圖 為自己不法所有之主觀犯意，自非無疑，且臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官99年度偵續字第134 號不起訴處分書， 就與本件案情相類案例亦同認被告並無詐欺之犯意，是被 告辯稱其並無為自己不法所有之意圖，尚非全屬無稽。 六、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告 被訴詐欺取財之事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，確保國家刑罰權之正確行使之 目的下，自難率對被告以此罪名相繩。此外，本院復查無其 他積極證據足資證明或補強被告有公訴意旨所指之詐欺取財 犯行，應認為被告之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪 判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 刑事第六庭審判長法 官 馮俊郎 法 官 蔡欣怡 法 官 王子謙 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人 數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 101 年 6 月 29 日 書記官 陳弘明