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臺灣新竹地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度智簡字第19號 聲　請　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉雙鈿 上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（ 102 年度偵字第2371號），本院判決如下： 主 文 劉雙鈿犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑 叁月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。緩刑貳年。扣案 之醉翁高梁酒壹瓶及未扣案之0.6 公升裝之醉翁高梁酒伍佰伍拾 貳瓶均沒收。 事實及理由 一、犯罪事實： （一）劉雙鈿係新竹縣竹北市○○街○○號「廣福」食品企業股份 有限公司（下稱廣福公司）之副董事長，並為實際負責人 。其明知如附表所示「台灣紅玉山及圖」商標圖樣，係臺 灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧 財產局申請註冊登記，並經核准取得指定使用於高梁酒等 酒類之商標專用權，現仍於商標專用期間內，並明知該公 司所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市 場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾 所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經各 該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商 品，使用相同或近似於此註冊商標商品，而致相關消費者 有混淆誤認之虞，竟基於在同一商品使用近似註冊商標之 商標及非法販賣仿冒商標商品之接續犯意，未經臺灣菸酒 公司之同意或授權，於民國93年間，自不知情之友人吳文 杉處取得「醉翁」之商標文字後，在新竹縣橫山鄉豐鄉村 ○○○00號，生產名為「醉翁紅高粱」之高粱酒，分別為 0.6 公升包裝2,400 瓶（已銷售1,848 瓶），及0.3 公升 包裝4,800 瓶（已全數售畢），共計7,200 瓶，並黏貼使 用近似於「台灣紅玉山及圖」商標圖樣之商標，嗣前開生 產完畢之7,200 瓶「醉翁紅高梁」於93年10月5 日存入廣 福公司倉庫，再自93年10月16日即臺灣菸酒公司所有之「 台灣紅玉山及圖」註冊公告之日起至97年10月6 日最後出 貨日止，透過不知情之下游經銷商之通路，寄售予不知情 之零售商，再由該等零售商店售予不特定之消費者，以此 方式接續販賣0.6 公升包裝之「醉翁紅高梁」1,848 瓶、 0.3 公升包裝之「醉翁紅高梁」4,800 瓶。其中36瓶「醉 翁紅高粱」則經由不知情之昆欣有限公司經理林明偉，寄 售予不知情之零售商張耀宗所經營之桃園縣○○鄉○○○ 路○ 號「長熹」商行。嗣於96年5 月11日10時23分許，為 臺灣菸酒公司桃園營業處訪查員佯裝客戶，自「長熹」商 行處購得「醉翁紅高粱」高粱酒1 瓶後，向法務部調查局 新竹縣調查站人員檢舉，經送經濟部智慧財產局鑑定後， 確認係屬使用近似「台灣紅玉山及圖」商標圖樣之商品， 並扣得前開高粱酒1 瓶，而查悉上情。 （二）案經法務部調查局新竹縣調查站報告新竹地方法院檢察署 檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 二、證據： （一）被告劉雙鈿於警詢時、偵查中及本院調查時之供述。 （二）證人即廣福公司總經理彭錦源、吳文杉、林明偉、張耀宗 分別於警詢時及偵杳中之證述。 （三）違規菸酒案件檢舉書、「長熹」商行發票影本及法務部調 查局新竹縣調查站扣押物品清單，以及經濟部智慧財產局 97年9 月4 日(97)智商0390字第00000000000 號函文各1 份。 （四）本件是否有致相關消費者混淆誤認之虞之說明： ⒈商標法第95條第2 款、第3 款之侵害商標權罪，其處罰 要件件均有：1.故意犯；2.行為人有行銷之主觀目的而 使用商標3.有致相關消費者混淆誤認之虞者。而第3 款 之另要件則為於同一或類似之商品或服務，使用近似於 註冊商標或團體商標之商標。商標最主要之功能，在表 彰自己商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就 商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來 源之商品，俾以進行選購。故行為人未經商標權人同意 或授權，使用近似商標於同一或類似之商品或服務，有 致相關消費者混淆誤認之虞，即成立侵害商標之行為。 所謂商標之使用，係指商標使用人有行銷商品或服務之 目的，並有標示商標之積極行為，而所標示者足以使相 關消費者認識其為商標。職是，行銷目的係於交易過程 使用商標，其範圍不僅指生產、銷售、輸入等直接處於 交易過程之使用行為，亦涵蓋從事銷售或銷售之要約等 目的所為之促銷、陳列等行為。 ⒉所謂商標近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商 標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知 識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混 淆誤認之虞。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近 之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有 普通知識經驗之相關公眾或消費者，在購買時施以普通 之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同 一來源或誤認不同來源之間有所關聯。查被告將「玉山 圖」、「紅」、「高梁」等字樣，標示於扣案商品，具 有商業交易之功能，顯係出於行銷目的，將之使用在辨 識商品之來源。被告所販售產品之外瓶之外觀，其特別 標示大型與明確之「紅」，且將「玉山圖」作為外瓶包 裝貼紙圖樣，且「紅」字下同樣標明「高梁」二字，雖 有附加「醉翁」二字，然相關消費者於異時異地隔離與 通體觀察，包裝上之字體大小、顏色、位置與整體空間 構圖極為類似，而「玉山圖」、「台灣紅」以及「玉山 圖」、「醉翁紅」在外觀、觀念或讀音方面，均構成商 標近似。 ⒊「台灣紅玉山」及圖之商標自註冊之日起，在國內市場 均廣為行銷，具有相當之聲譽，為相關消費者所共知之 著名商標，具有普通知識之相關消費者，其於購買上揭 商品時，施以普通注意力，使相關消費者寓目所及者， 均以之玉山圖及「紅」字作為商品之表徵，足認被告使 用「台灣紅玉山及圖」商標於販售之商品。被告縱使附 加其他標示，相關消費者亦認為被告使用「台灣紅玉山 及圖」商標，而非使用其他商標。被告復將本案仿冒商 標使用於同一商品「高梁酒」。職是，被告使用近似商 標，致使同一商品之相關消費者，誤認兩商標為同一商 標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認 兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或 誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係而言。綜上，被告之上揭行為，有使 相關消費者對其表彰之商品之來源或產製主體，發生混 淆誤認之虞，洵屬明確。 三、論罪科刑： （一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律 修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重 變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時 ，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及 其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之 結果而為比較，予以整體適用。反之，法律之修正為無關 要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正 或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關 有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自 毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁 判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之 情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適 用現行、有效之裁判時法論處。準此，被告行為後，商標 法於100 年6 月29日公布修正，並於101 年7 月1 日修正 施行，商標法修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊商 標法之法定本刑輕重變更，始有比較新法或舊法之適用。 反之，商標法之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重 者，自應適用現行有效之商標法論處。 （二）修正前商標法第81條第2 款之侵害商標權罪於100 年6 月 29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改列於商 標法第95條第2 款，其法定刑度均未修正，僅增訂為行銷 目的而為之者，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題 ，應適用現行有效之裁判時法論處。揆諸前揭說明，修正 前後之商標法之法定本刑均相同，並無有利或不利之情形 ，自無新舊法律比較之問題，應適用現行有效之裁判時法 論處。修正前商標法第83條之義務沒收主義，規定於100 年6 月29日商標法公布修正，101 年7 月1 日施行後，改 列於商標法第98條，均屬義務沒收規定，僅為部分文字修 正，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，況商標法 經前揭修正施行，依據法律整體適用及從刑附屬主刑原則 ，從刑應適用商標法第98條之沒收規定，應適用現行與有 效之裁判時法論處（司法院102 年5 月6 日102 年度「智 慧財產法律座談會」「刑事訴訟類相關議題」提案及研討 結果第2 號意旨可資參照）。聲請意旨認應論以修正前之 商標法第81條第3 款之罪，容有誤會。 （三）核被告所為，係犯商標法第95條第3 款之於同一或類似商 品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者罪。再者，被告使用「台灣紅玉山及圖」商標之 行為，本質上即以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同 商標之行為，亦常伴隨後續之商品販售行為，而具體實現 對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販 賣行為，其不法內涵應為主要之使用近似商標罪所吸收， 即不另論罪。職是，被告使用相同商標於類似商品，復加 以販賣之行為，因現行商標法第5 條規定商標使用之定義 已含括販賣行為，其販賣相同商標商品之行為，不另論第 97條之販賣仿冒商標商品罪。聲請意旨認應論以想像競合 犯，即有未合。 （四）被告利用不知情之經銷商、零售商，以及昆欣公司經理林 明偉、零售商張耀宗寄銷仿冒商品以遂行犯行，為間接正 犯。 （五）刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切 接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言 （參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。被 告所犯商標法第95條第3 款之罪，係於前開犯罪事實（一 ）所載之犯罪期間內，前後多次使用仿冒商標行為，係基 於同一營利目的，而於密切接近時、地實施之行為，侵害 法益均為同一商標權人之同一商標權，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以 一罪。聲請意旨認應論以集合犯，尚有未洽。又本案被告 於前開犯罪事實（一）所載之犯罪時間內所為係屬接續犯 ，已如前述，而刑法部分條文於94年2 月2 日修正，並於 95年7 月1 日施行，被告之犯罪終了時間在前開刑法施行 日期及96年4 月24日之後，本案自無須為新舊法之比較（ 最高法院100 年度台上字第5119號判決要旨參照），亦無 適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之餘地，附此敘明。 （六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為工專畢業 、智識程 度不低，僅為牟私利，恣意侵害臺灣菸酒公司之商標權， 造成其損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽， 不僅使相關消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商 標權人受有一定程度之損失。但被告並未完全抄襲「台灣 紅玉山及圖」，「紅高梁」之字樣及玉山圖均與原商標有 些許不同，且其上附加「醉翁」二字，又參酌本件被告產 製寄銷之仿冒酒類商品數量以及遭查獲仿冒酒類商品之數 量，另被告已與商標權人達成和解，賠償其損害，取得被 害人之諒解，並念其犯後坦認客觀犯行，態度尚可，於本 院審理時具狀請求從輕量刑，暨兼衡其前科、素行智識程 度、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。 （七）末查，被告前曾於87年間因違反就業服務法案件，經本院 以86年度竹簡字第794 號判處有期徒刑3 月確定，於87年 2 月17日易科罰金執行完畢後，至本次犯罪期間，已逾5 年，期間未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時 失慮致罹刑章，事後已賠償商標權人，顯見其深具悔意， 其經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款 之規定宣告緩刑2 年，以啟自新。 四、沒收： 按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。又刑罰 法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。 職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪 所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法 第38條第1 項第2款 、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒 收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡 法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此 等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與 否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪 所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為 限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。查被 告所生產之仿冒酒類商品合計7,200 瓶（含0.6 公升包裝瓶 2,400 瓶、0.3 公升包裝4,800 瓶），其中扣案之仿冒高梁 酒1 瓶，其餘未扣案尚在庫存中之0.6 公升包裝552 瓶仿冒 高梁酒，均係被告犯商標法第95條第1 項第3 款之罪所使用 、販賣之商品，自應宣告沒收。至其餘未扣案之6,647 瓶仿 冒高梁酒均已銷售殆盡而不復存在，業據被告於本院調查中 之供述明確（本院卷第19頁），並有廣福公司產品進銷貨明 細表（0.6 公升包裝及0.3 公升包裝之仿冒高梁酒）各1 份 在卷（本院卷第22頁至第36頁）可查，顯已滅失，爰不予宣 告沒收，附此敘明。 五、依刑事訴訟法第449 條第1 項，第450 條第1 項、第454 條 第2 項，商標法第95條第1 項第3 款、第98條，刑法第11條 、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款，逕以簡易判決 處刑如主文。 六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上 訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 26 日 新竹簡易庭 法 官 許珮育 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 102 年 8 月 26 日 書記官 李念純 附錄本案論罪科刑所犯法條全文 商標法第95條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 附件： ┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │編號│商標名稱及圖│商標專用權人│商標註冊證號│商標專用期限│商標使用範圍│扣案物品 │ │ │樣所在之頁數│ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │一 │台灣紅玉山及│臺灣菸酒股份│00000000 │民國103 年10│酒（啤酒除外│醉翁紅高粱1 │ │ │圖 │有限公司 │ │月15日 │）、紹興酒、│瓶 │ │ │（102 偵2371│ │ │ │黃酒、花雕酒│ │ │ │卷第17、27頁│ │ │ │、清酒、釀造│ │ │ │） │ │ │ │酒、葡萄酒、│ │ │ │ │ │ │ │水果酒、白蘭│ │ │ │ │ │ │ │地、威士忌、│ │ │ │ │ │ │ │高梁酒、烈酒│ │ │ │ │ │ │ │、竹葉青酒、│ │ │ │ │ │ │ │茅台酒、五加│ │ │ │ │ │ │ │皮酒、蔘茸酒│ │ │ │ │ │ │ │、藥味酒、米│ │ │ │ │ │ │ │酒、料理酒、│ │ │ │ │ │ │ │汽泡酒 │ │ 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