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臺灣新竹地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲判字第33號 聲　請　人 即 告 訴人　安鎮人力仲介有限公司 法定代理人　林振龍 代　理　人　王志超律師 被　　　告　方展豐 　　　　　　王明和 　　　　　　李麗娟 上列聲請人因告訴被告等背信等案件，經臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官於民國101 年1 月19日以100 年度偵字第5535號、101 年度偵字第832 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣 高等法院檢察署發回續行偵查，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官於102 年10月15日以101 年度偵續字第97號為不起訴處分後 ，聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署以102 年度上 聲議字第8620號駁回再議確定，聲請人不服駁回再議之處分，聲 請交付審判，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；又法院為前項裁 定前得為必要之調查，刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條 之3 第2 項前段、第3 項，分別定有明文。次按，刑事訴訟 法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於 檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此 時法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加 以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請 交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」（刑事訴訟 法第258 條之3 第3 項參照），其調查證據之範圍，自應以 偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為 調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。故法院於審查交付審 判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證 未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違 背經驗法則、論理法則或其他證據法則外，否則不宜率予交 付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項可供 參照）。亦即法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存 證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯 罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，如該案件仍須另行蒐證 偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如 同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍 應依同法第258 條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定 駁回。 二、本件聲請人即告訴人安鎮人力仲介有限公司，認被告方展豐 、王明和、李麗娟涉犯背信等罪嫌，向臺灣新竹地方法院檢 察署提出告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後， 於101 年1 月19日以100 年度偵字第5535號、101 年度偵字 第832 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等 法院檢察署發回續行偵查，復經臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官於102 年10月15日以101 年度偵續字第97號為不起訴處 分後，聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署以10 2 年度上聲議字第8620號駁回再議確定，茲聲請人於102 年 11月29日收受前開處分書，於同年12月9 日委任代理人王志 超律師向本院聲請交付審判等情，有刑事聲請交付審判狀及 刑事委任狀各1 紙在卷可稽。是聲請人本件聲請交付審判， 合於首揭法律規定，先予敘明。 三、聲請人原告訴意旨略以：被告王明和、方展豐與聲請人簽訂 「共同經營合夥契約」（下稱系爭契約），三方約定自94年 1 月1 日起至96年3 月3 日止，共同經營「安鎮人力仲介有 限公司新竹分公司」（下稱安鎮公司新竹分公司）之業務， 聲請人以技術及勞務出資占20％之股份，被告2 人以現金出 資分別占40％之股份，並由渠等為安鎮公司新竹分公司之實 際經營者。三方於94年7 月11日設立安鎮公司新竹分公司時 ，由被告王明和登記為安鎮公司新竹分公司之經理。嗣三方 依系爭契約第20條規定存續期滿股東無異議自動續約，並合 意存續至98年3 月3 日為止。被告李麗娟為安鎮公司新竹分 公司會計人員，主要負責安鎮公司新竹分公司帳務。被告王 明和、方展豐、李麗娟分別為下列行為： （一）被告王明和、方展豐共同意圖為自己不法所有，於合夥關 係存續中即97年11月19日，在新竹縣竹北市○○○路○○○ 號安鎮公司新竹分公司，另設立與安鎮公司新竹分公司經 營同種業務之崴遠國際有限公司（下稱崴遠公司），由被 告王明和為崴遠公司負責人，被告王明和、方展豐未經聲 請人同意，將安鎮公司新竹分公司軟體、硬體等設備易持 有為所有，侵占轉供崴遠公司使用，且挪用安鎮公司新竹 分公司資產中客戶名冊作為設立崴遠公司之資產，致生損 害於聲請人之利益。因認被告王明和、方展豐涉犯刑法第 336 條第2 項之業務侵占罪嫌、同法第342 條第1 項之背 信罪嫌。 （二）被告王明和、方展豐於系爭契約終止後，三方口頭約定聲 請人分配利潤為200 萬元，並傳真一協議書予聲請人，其 中第4 條明定確認聲請人於三方契約關係結束後終了結算 所得分配盈餘為200 萬元，嗣被告王明和、方展豐復委由 天下法律事務所發函予聲請人，向聲請人佯稱合夥虧損及 股東未予認列損益前，如何提撥云云，因認被告王明和、 方展豐涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌及同法第 339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。 （三）被告方展豐復意圖為自己不法之所有，於96年3 月間，利 用收取安鎮公司新竹分公司客戶款項之便，將向客戶款項 30萬餘元，予以侵占入己，因認被告方展豐涉犯刑法第33 6 條第2 項之業務侵占罪嫌。 （四）被告李麗娟於98年3 月12日，於安鎮公司新竹分公司資產 負債表資產類項下現金記載為1,902,615 元，由被告王明 和將該表交付聲請人，被告李麗娟復於聲請人查帳後，於 99年9 月30日列印之安鎮公司新竹分公司資產負債表資產 類項下現金變更記載為1,433,087 元，於該資產負債表資 產類項下增加短期借款金額13萬元，其他短期借款-1金額 2,093,839 元，並於記帳處理；理應均為正數之安鎮公司 新竹分公司98年1 月1 日至98年1 月30日總分類帳中服務 費用收入記載為負數，並未做結清記錄，且科目標號2123 之應付費用為-30 萬元，科目標號2321之代收款為-3,683 ,870元，科目標號2324之代收外勞保證金為-268,000元， 且安鎮公司新竹分公司之資產負債表累積盈餘為-150萬元 ，科目7111之利息收入為-20,521 元；又於安鎮公司新竹 分公司98年2 月1 日至98年2 月28日總分類帳記載科目00 00 -000 投資損失- 頭份天富1,550,527 元，因認被告李 麗娟涉犯商業會計法第71條第1 款明知為不實之事項，而 填製會計憑證或記入帳冊之罪嫌等語。 四、聲請人上開告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官調查後 ，認被告方展豐、王明和、李麗娟罪嫌不足，乃以101 年度 偵續字第97號為不起訴處分，該不起訴處分理由如下： （一）本件聲請人是否有告訴權，其告訴是否合法？ ⒈刑事訴訟法第232 條規定：犯罪之被害人，得為告訴。所 謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20 年上字第55號判例參照）。按公司不得為他公司無限責任 股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1 項前段定有 明文。此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該 合夥契約為無效，公司負責人如違反此項規定以公司名義 與他人訂立合夥契約，既不能認為公司之行為，對於公司 自不發生效力（最高法院80年度台上字第1886號民事判決 、86年度台上字第1587號民事判決、86年度台上字第2754 號民事判決、93年度台上字第2078號民事判決意旨參照） 。次按，無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並 因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者 ，其他法律行為，仍為有效，民法第112 條定有明文。又 按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意， 而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為 所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名 契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的 而訂立借名契約，自無不可；所謂借名契約，係指當事人 約定，一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管 理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（臺 灣高雄地方法院91年度訴字第3208號、臺灣高等法院101 年度上字第1036號、101 年度上字第1146號民事判決意旨 參照）。 ⒉依卷附聲請人與被告王明和、方展豐2 人間所訂立之系爭 契約內容以觀，聲請人與被告王明和、方展豐2 人共同成 立安鎮公司新竹分公司之契約為合夥契約（民法第667 條 參照），惟因違反公司法第15條第1 項之規定，其法律效 果為自始不生效力之無效，聲請人、被告王明和與方展豐 2 人間成立安鎮公司新竹分公司之法律關係即無從適用民 法上合夥之規定，其3 人亦均不得主張合夥之規定。惟參 酌：⑴系爭契約第15條：「乙（即被告王明和）、丙方（ 即被告方展豐）為甲方（即聲請人）新竹分公司、財務、 業務各自獨立」之約定；第16條：「乙方、丙方就上揭承 辦業務，應遵守私立就業服務法之相關法律規定」；第17 條：「因乙、丙方故意或過失行為違反就業服務法，導致 甲方遭勞委會扣押保證金及收到任何相關單位之罰單及行 政罰款，乙、丙方願負完全賠償責任」之約定。⑵被告王 明和於99年5 月20日供稱：我們是共同經營，我們3 人都 是合夥人，94年時方展豐就是掛名的負責人，我是負責決 策，方展豐是負責業務，我出資50萬元，方展豐出資50萬 元，林振龍就是提供讓我們以安鎮設立分公司等語（見99 年度他字第980 號卷【下稱他卷】第43頁第8 至11行）、 於99年11月5 日之供稱（見他卷第363 頁第10至11行）、 於101 年8 月9 日之供稱（見101 年度交查字第90號卷【 下稱交查卷】第21頁倒數第1 至3 行），復於102 年8 月 5 日供稱：我們與安鎮總公司是借牌關係，所以新竹分公 司的設備都是我與方展豐出資購買的，我會跟安鎮借牌是 因為林崇安的關係，因為林崇安原是安鎮公司的負責人， ‧‧‧等語。⑶證人林崇安於100 年1 月12日證稱：王明 和屬於獨立的，帳是自己處理，有個人認知問題，處理的 角度不一樣，王明和也會做借支條，都攤在帳上，是否要 知會林振龍或我，在於他們認知的定義，王明和借款當時 並無告知，‧‧‧等語（見他卷第406 頁）。⑷被告方展 豐於101 年8 月7 日之供稱（見交查卷第14頁倒數第7 至 11行），復於101 年11月27日供稱：用借牌的方式及我們 分公司引進的外勞人數為換算基礎，林振龍透過王明和來 跟我講240 萬元，後來我和王明和討論的結果是估160 到 200 萬之間，之後再由王明和來跟林振龍談等語（見交查 卷第68頁）。⑸聲請人代表人林振龍陳稱：合夥需要300 萬保證金，因為當時我已經在經營安鎮人力仲介公司，所 以他們請我在新竹開立安鎮人力仲介公司的分公司，我提 供公司的名字給王明和使用，讓王明和不用繳交300 萬的 保證金，所以他們同意給我百分之20的股份，我認為公司 的信譽就是我提供的資源等語（見他卷第43頁第13至17行 ），及聲請人代表人於臺灣板橋地方法院100 年度訴字第 1209號侵權行為損害賠償事件審理中陳稱：被告要跟我們 借牌，96年3 月借牌要重新換牌，所以那時候訂立契約， 94年我們就用勞務信用出資，與契約同等語（參見上開民 事判決書）。綜上各節，安鎮公司新竹分公司應係被告王 明和、方展豐2 人借用該公司名義所獨立經營，其財務及 業務均為獨立運作，足認在聲請人與被告王明和、方展豐 2 人之主觀意思而言，若知其系爭契約之合夥為無效，應 即有欲為他法律行為即借名（借牌）契約之意思，則依民 法第112 條之規定，其等之借名（借牌）契約應為有效， 系爭契約之性質應為借名契約，其等民事上之權利義務關 係，應依該借名契約之規範。準此，聲請人雖係指稱被告 王明和、方展豐2 人涉嫌侵占、詐欺或背信合夥即安鎮公 司新竹分公司之財產之犯行，被告李麗娟涉嫌在合夥即安 鎮公司新竹分公司之帳目有違反商業會計法之犯行，實質 上應係指訴被告王明和、方展豐2 人涉嫌侵占、詐欺或背 信因借名（借牌）契約經營之安鎮公司新竹分公司之財產 ，被告李麗娟涉嫌在安鎮公司新竹分公司之帳目有違反商 業會計法，並致其利益受損即直接受害，是依刑事訴訟法 第232 條之規定，聲請人於本件自有告訴權，其告訴應屬 合法，合先敘明。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認，最高法院著有30年上字第816 號、52年台上字第13 00號判例可資參照。又按，刑法第342 條之背信罪，須以 為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委 任，而為其處理事務而言；刑法第342 條之背信罪，以處 理他人事務為前提。耕作地之出租人，依法固應將耕作地 交與承租人使用收益，但其交地之行為，並非為承租人處 理事務，則其不能交付，不問其原因如何，均與刑法上之 背信罪無關；背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如 為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條 犯罪之要件不符；被告與自訴人於訂立承攬契約後，為自 訴人拆除舊屋建築新屋，仍屬於自己之工作行為，並非為 他人處理事務，殊與背信罪之構成要件不符；被告未履行 出賣人之義務，而將買賣標的物再出賣於他人，與為他人 處理事務有間，核與刑法上背信罪以為他人處理事務為前 提之構成要件不符，此有最高法院49年台上字第1530號、 32年上字第1554號、29年上字第674 號、50年台上字第15 8 號及62年台上字第4320號判例可參。雖公司法第15條第 1 項規定，公司資金除公司間與商號間有業務往來或短期 融通資金之必要者，不得貸與股東或任何他人。然縱使被 告違反公司法之規定，亦未必構成背信罪，因是否構成背 信罪，須視行為人是否具備主觀犯意而定，此有臺灣高等 法院100 年度上訴字第1884號判決可參。再按，非根據真 實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任 何記錄；商業負責人、主辦人及經辦會計人員或依法受託 代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而 填製會計憑證或記入帳冊，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣60萬元以下罰金，商業會計法第33條及第 71條第1 款分別定有明文。是以，商業會計法第71條第1 款之填製不實事項於會計憑證或帳冊罪，係以行為人明知 所填製之事項為與真實不符或虛假之事項，而填製於會計 憑證或帳冊，始足當之，倘無明知為不實之事項之情形， 就實際發生之帳款，僅因疏失致作帳科目記載有誤或就應 填製科目判斷不當而列入其他科目，仍不能構成本罪。 （三）訊據被告王明和、方展豐均堅詞否認有何業務侵占、詐欺 及背信等犯行，被告李麗娟亦堅詞否認有何違反商業會計 法之犯行。⒈被告王明和辯稱：我與聲請人為合夥關係（ 後改稱為借名關係），由我擔任新竹分公司負責人，安鎮 公司是技術出資，佔股份百分之20，我和方展豐各佔百分 之40，安鎮公司新竹分公司業務、財務、行政均獨立於安 鎮公司，合夥起迄時間為94年3 月3 日至98年3 月3 日， 並未約定期間內不得設立業務相類似之公司。崴遠公司設 立核准日期為97年11月19日，但需要主管機關勞委會核准 後才能營業，我於98年1 月20日行文給聲請人，當時崴遠 公司設址於新竹縣竹北市○○路○○○ 號1 樓，依照就業服 務法，不可能與安鎮公司新竹分公司設於同址，又人力仲 介公司須要服務客戶，安鎮公司新竹分公司結束營業後， 我們仍需繼續服務客戶，而先成立崴遠公司以便準備銜接 安鎮公司新竹分公司業務，我們有通知客戶，由客戶選擇 是否由崴遠公司承接安鎮公司新竹分公司業務，或轉至其 他人力仲介公司，安鎮公司新竹分公司客戶是98年3 月3 日以後才轉入崴遠公司。安鎮公司新竹分公司95年應交付 盈餘30萬元，係交給林崇安，因安鎮公司之前負責人係林 崇安，林崇安請我將分紅之30萬元用以投資頭份天富公司 ，我又以自己股東分紅資金去投資天富公司，於97年頭份 天富公司結束營業時，有將天富人力仲介公司客戶歸入安 鎮公司新竹分公司，該部分是盈餘。我是逐月向安鎮公司 新竹分公司借款2,609,179 元，我已於98年3 月間安鎮公 司新竹分公司結束營業時，以外勞名義向中國信託商業銀 行清償該筆款項，清償證明由外勞攜回國該筆款項，此係 因安鎮公司新竹分公司向外勞代收銀行貸款，作為公司營 運週轉資金，一直未繳給銀行。595,900 元係我與被告方 展豐之95年度公司之分紅，公司於95年度利潤共有150 萬 元，我與方展豐各分得60萬元，755,648 元係我與方展豐 投資天富公司，當時天富頭份公司是聲請人哥哥林崇安所 設立，林崇安也是安鎮公司股東之一，我以安鎮公司新竹 分公司資金投資天富公司，係經被告方展豐與林振龍同意 ，並將天富公司既有客戶歸於安鎮公司新竹分公司，安鎮 公司新竹分公司盈虧自負，聲請人可以查帳。聲請人所指 463,111 元中，有關親友旅遊4 萬多元部分，是會計人員 李麗娟疏忽，將我親友旅遊費列為公司支出，後來我請李 麗娟將該部分款項列為我向公司短期借款，此部分我與李 麗娟均已經向方展豐解釋過，其餘是我海外差旅費，嗣後 經被告方展豐認為該差旅費不可列為公司支出，而轉成我 向公司之借款，故我向公司借款約200 多萬元，我若要侵 占公司款項，就不會詳列每筆向公司借款等語。⒉被告方 展豐辯稱：我們於98年3 月3 日前通知客戶，表明安鎮新 竹分公司將於98年3 月3 日結束營業，客戶於98年3 月3 日以後向我們表明要轉入崴遠公司，王明和於98年3 月間 取得人力仲介業務許可證，遂前來邀我參加崴遠公司共同 合作，我於安鎮公司新竹分公司結束營業後，始加入崴遠 公司，安鎮公司新竹分公司結束營業後，我取得帳冊，我 發覺安鎮公司新竹分公司差旅費部分不合理，我於99年3 月底、4 月初因我退出崴遠公司，向王明和提出渠親友旅 遊4 萬多元及海外差旅費部分，由安鎮公司新竹分公司支 出並不合理，王明和與會計人員李麗娟向我解釋係因李麗 娟疏忽所致，王明和請李麗娟將親友旅遊費用及海外差旅 費款項列為王明和向公司短期借款，王明和曾向我提及要 開發木材生意，因李麗娟告知王明和，我應收款項為30幾 萬元，王明和要求我繳回30幾萬元，然我僅實收客戶服務 費10幾萬元，因雙方認知應收款項與已收款項有差距，而 與被告王明和發生爭執，我遂想退股，嗣後與王明和協議 ，我退出臺中天富及天富公司頭份分公司，王明和退還我 投資款60萬元，由我收足客戶之服務款40萬元，包含我已 收10幾萬元，故未將已收10幾萬元繳回安鎮公司新竹分公 司等語。⒊被告李麗娟辯稱：因王明和有交際費用可以招 待客戶，於97年公司旅遊後，我在97年10月間作帳時，誤 認王明和親友與公司員工一同旅遊費用41,998元可列為王 明和招待之交際費，而將該筆費用列為公司支出之旅費， 我做帳時並未詢問王明和，該筆款項是我列錯帳；又公司 同事要出差時，由同事告知我出差期間，而向我預支一筆 款項並由我代訂機票，因王明和是老闆，我認為王明和出 差就是處理公司事務，故王明和自95年12月28日起至97年 9 月22日間多次告知我要出差，我即將該期間王明和之出 差費用總計421,113 元，列為公司支付，故上開2 筆費用 ，合計463,111 元係列為安鎮公司新竹分公司之支出費用 ，故於98年3 月間帳目費用包含這些費用，嗣方展豐於99 年4 月初查帳後反應不可將王明和親友旅遊費用及海外出 差費用列為公司支出，我遂於99年間將王明和親友旅遊費 用及海外出差費用全數改列為王明和之短期借款。另外， 被告王明和有向公司借支薪資及借款，而外勞費用，安鎮 公司新竹分公司先代收後代外勞向銀行繳納，因先向外勞 預收，而所預收款項作為安鎮公司新竹分公司營運使用， 王明和嗣後再向中國信託銀行繳納，清償其向公司之借款 。此外，98年1 月1 日至98年1 月30日應付費用為-30 萬 元，是因為該筆款項是支出所以列為負數，該筆款項是安 鎮公司新竹分司要給聲請人盈餘分紅30萬元，屬於流動負 債，因會計軟體緣故，對於總分類帳中營業費用（即支出 ）列為正數，營業收入列為負數，才導致98年1 月1 日至 98年1 月30日之總分類帳之代收款項- 其他、代收款- 外 勞保險金、服務費用收入、利息等均列為負數，聲請人委 託會計師查帳也未表示該部分有錯誤等語。 （四）經查： ⒈按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分 享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，就其出資得 為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之， 民法第667 條定有明文。雖依聲請人與被告王明和、方展 豐2 人間所訂立之系爭契約內容以觀，聲請人與被告王明 和、方展豐2 人共同成立安鎮公司新竹分公司之契約為民 法上之合夥契約，惟因違反公司法第13條第1 項之規定， 其法律效果為自始不生效力之無效，聲請人、被告王明和 與方展豐2 人間成立安鎮公司新竹分公司之法律關係即無 從適用民法上合夥之規定，其3 人亦均不得主張合夥之規 定。惟依前開之載述及認定，系爭契約之性質應定性為借 名契約，其等民事上之權利義務關係並應依該借名契約之 規範。按借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契 約。在現行法下，借名契約乃無名契約，無論雙方之約定 為有償或無償，依私法自治原則，均無不可。申言之，在 借名契約之規範下，借名者現在或將來之財產之所有權係 屬於借名者一方，而非屬於出名者他方，倘借名者將形式 上對外登記或表現於出名者之名義之財產，但實質上仍係 其所有、持有或支配之財產，予以處分，應屬對於自己之 所有物之行使所有權能之彰顯，實未侵害他人（出名者） 之物之法益，縱衍生民事糾葛，仍無由構成刑法上之竊盜 、侵占罪或背信罪。 ⒉⑴本件被告王明和於101 年8 月9 日辯稱：因為我們本來 在合夥契約書上第15條就明定財務、業務各自獨立，我有 把所有的帳務給安鎮總公司，當時在98年3 月結束後，公 司是處於虧損狀態，我的認知上，安鎮公司（指安鎮公司 新竹分公司）的軟硬體設備都是我與方展豐出資的，總公 司並沒有出半毛錢，而且盈餘的時候，林振龍才需要分紅 ，若公司虧損，林振龍就不用負擔虧損部分，安鎮公司新 竹分公司的軟硬體設備本來就是我與方展豐出資的，可能 是我當初沒有想到，不懂法令，當初我的認知就是安鎮公 司新竹分公司的軟硬體設備都是我與方展豐出資的，安鎮 公司結束後，就由崴遠公司沿用，而且安鎮公司結束時是 虧損的，也是由我出資補貼虧損的部分，欠員工薪資、外 勞的繳款都是由我出資補貼等語。查被告王明和、方展豐 2 人與聲請人簽立系爭契約成立安鎮公司新竹分公司，其 法律關係即系爭契約之性質應為借名契約，已如前述，又 被告王明和辯稱其財務及業務均係由被告王明和、方展豐 2 人借用安鎮公司新竹分公司之名義而獨立運作一節，有 系爭契約第1 條、第15條、第16條及第17條約定內容可按 ，應為可採，且聲請人對於安鎮公司新竹分公司之辦公室 軟硬體係由被告王明和、方展豐2 人出資購買，及客戶業 務、財務由其2 人獨立經營一節，亦不否認。從而，在被 告王明和、方展豐2 人與聲請人間借名契約之架構下，安 鎮公司新竹分公司名義上之軟、硬體財產及客戶名冊與業 務等資產，實質上為被告王明和、方展豐2 人所有，僅係 借用安鎮公司新竹分公司名義以對外表示之，然聲請人實 際上並無所有權，亦非屬於聲請人之公同共有之財產自明 ，縱被告王明和、方展豐等2 人將安鎮公司新竹分公司之 軟、硬體、客戶名冊及業務資產挪移由崴遠公司使用，雖 有影響聲請人可受分配盈餘（性質上屬於借名契約所約定 之有償物或代價）之權益之虞，然此仍係屬被告王明和、 方展豐等2 人處分自己所有物，實無須經過聲請人之同意 ，是其2 人主觀上即欠缺不法所有意圖及業務侵占之故意 ，客觀上亦與侵占業務上有持有「他人」之物之要件不符 ，即不得以業務侵占罪相繩。⑵另就背信罪嫌而言：被告 王明和、方展豐2 人與聲請人間系爭契約為自始無效之合 夥契約，僅具借名契約之性質，是被告王明和、方展豐2 人借用安鎮公司新竹分公司之名義而獨立經營業務、財務 ，僅係依約必須提供帳冊予聲請人查閱，及聲請人於年終 得受盈餘之分配（參見系爭契約第8 條、第9 條）。從而 ，被告王明和、方展豐2 人借用安鎮公司新竹分公司之名 義而獨立經營業務、財務，應係處理自己之事務，並非受 聲請人之委任而處理聲請人事務之人，即不合於刑法第 342 條背信罪之犯罪主體之要件，不能遽論以該罪。再者 ，雖系爭契約存續至98年3 月3 日為止，而被告王明和於 97年11月24日，在新竹縣竹北市○○里○○路○○○ 號1 樓 設立崴遠公司，並於98年2 月19日取得私立就業服務機構 許可證，安鎮公司新竹分公司於98年3 月3 日結束營業後 ，被告2 人於98年4 月15日將崴遠公司之營業地址遷至新 竹縣竹北市○○○路○○○ 號1 樓，此有經濟部98年4 月15 日經授中字第00000000000 號函、行政院勞工委員會98年 4 月29日勞職管字第0000000000號函、私立就業服務機構 許可證附卷可按，然稽之系爭契約，及被告王明和於99年 5 月20日之供述、被告2 人於102 年8 月5 日之供述，可 知聲請人與被告2 人並無競業禁止之相關約定，又被告王 明和否認崴遠公司於98年3 月3 日前已對外營業，聲請人 代表人於99年5 月20日亦自承：在98年3 月3 日以後，（ 安鎮公司）新竹分公司之客戶都轉到崴遠公司等語，足見 被告王明和另行成立之崴遠公司實際營運日期係在99年3 月3 日以後。況且，人力仲介公司為雇主代為聘雇及管理 外籍勞工或看護工，本有一定期間之延續性，倘立即中斷 ，將使雇主甚至外籍勞工之權益產生重大影響。依聲請人 總公司98年1 月14日（98）鎮字第000000000 號函、安鎮 公司新竹分公司98年1 月20日（98）竹字第000000000 號 函、第370 號及第396 號存證信函（見他卷第72至78頁） ，足認被告王明和至遲於98年1 月間曾向聲請人表示系爭 契約存續期間屆滿不再延長，請聲請人出面處理相關結束 營業之事宜，而雙方並未就原屬安鎮公司新竹分公司之客 戶（即雇主）聘請之外籍勞工應如何延續聘雇、管理及服 務達成共識及具體之處理方法，又證人林崇安證述：外勞 移轉公司需經雇主同意等語，證人即雇主朱春美、何又新 、朱秀美、顏英豐於100 年4 月7 日均證述略以：是經由 安鎮公司新竹分公司仲介外勞，我們僅要求原仲介服務人 員（被告王明和或方展豐）要服務我們，不論仲介公司為 何公司均可，我不在意仲介公司更換，因為服務是很重要 的，況且聲請人於安鎮公司新竹分公司結束營業後，也無 跟我們聯絡過有關後續處理事宜等語，足見在此情形之下 ，被告2 人將原屬安鎮公司新竹分公司之客戶轉至新設之 崴遠公司，以延續原有聘僱關係及服務，主觀上是否具有 損害他人背信之故意，已屬有疑，不能肯認。是以，被告 王明和、方展豐所為，核與刑法上之業務侵占、背信罪構 成要件有間。 ⒊被告王明和、方展豐等2 人與聲請人間為成立安鎮新竹分 公司所簽訂之系爭契約之性質為借名契約，已如前述。參 諸系爭契約第8 條：「本合夥以每事業年度終結算一次， 並為損益之分配，其分配之成數按照各合夥人認股份額比 例為之，甲方不負擔損失之分配。⑴年度結算營餘之30％ 為公司營運。⑵年度結算營餘之50％為合夥人按比例分配 。⑶年度結算營餘之20％為員工福利及年度分紅。」之約 定及第3 條之約定，可知聲請人於每事業年度終屆，得按 百分之20之比例，就年度結算盈餘百分之50受分配，此應 為聲請人出借安鎮公司新竹分公司之名義供被告王明和、 方展豐等2 人經營外勞仲介業務之對價。但是，聲請人指 訴自安鎮公司新竹分公司所應分配之盈餘部分為200 萬元 一節，業為被告王明和所否認，並辯稱安鎮公司新竹分公 司之營運尚處於虧損狀態，自無盈餘可供支付聲請人。聲 請人雖提出之協議書（並未簽訂）為證，其中第4 條擬定 確認聲請人於三方契約關係終了結算所得分配盈餘為200 萬元，惟系爭協議書嗣後並未簽訂，自難僅以系爭協議書 遽得推論聲請人依系爭契約自安鎮公司新竹分公司可得分 配之盈餘，臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1209號民事 判決亦同此認定。又聲請人雖指述被告王明和、方展豐於 本署偵查中供稱將來聲請人來向渠等要200 萬元，渠等必 須1 人拿出100 萬元給聲請人等語，此節縱為屬實，亦為 被告2 人內部之討論，而非被告2 人與聲請人之約定，應 未生效力，亦難遽此認定公司結束時一定有盈餘。且證人 林崇安於100 年1 月12日證述：合作到第4 年，林振龍認 為安鎮公司新竹分公司有盈餘，應該是有分紅，盈餘約20 0 萬、300 萬元，聲請人應可以分得20％，每年約40萬元 到60萬元的分紅，但是這是他個人的算法，每個人的算法 都不一樣，所以林振龍才會認為最後拆夥時，安鎮公司新 竹分公司應該給付聲請人240 萬元等語，足認被告王明和 、方展豐雖與聲請人就安鎮公司新竹分公司解散金額曾協 議，然三方並未達成協議，又解散後，應先經結算或清算 程序，清償債務，或劃出必需數額後，始能就剩餘財產決 定各人應受分配盈餘利益之成數，而聲請人雖委託允得會 計事務所查核安鎮公司新竹分公司帳務，惟尚無法證明安 鎮公司新竹分公司業經清算或結算程序而獲有盈餘。從而 ，安鎮公司新竹分公司是否有盈餘尚為不明，尚難僅憑被 告王明和、方展豐曾與聲請人協議結束營業但未具體結算 有無盈餘等情，即遽認被告王明和、方展豐涉犯業務侵占 及詐欺等罪嫌。再者，被告王明和、方展豐等2 人與聲請 人間為成立安鎮公司新竹分公司所簽訂之系爭契約之性質 為借名契約，聲請人依約有按百分之20之比例，就年度結 算盈餘百分之50受分配之權利，此為出借安鎮公司新竹分 公司名義之對價，倘安鎮公司新竹分公司獲有結算完結後 之盈餘，實質上仍屬被告王明和、方展豐2 人之所有物， 聲請人僅有債權之請求權，而無實際上所有權，縱使被告 2 人拒不結算或給付，核屬民事上債務不履行之糾葛，實 無由動輒以刑法上詐欺、業務侵占或背信罪嫌相繩。 ⒋至被告王明和自95年12月28日起至97年9 月22日間之出差 旅費421,113 元、及97年間親友旅遊費41,998元，有無涉 及侵占罪嫌，暨被告李麗娟於99年間將上開費用從公司旅 費改列為被告王明和之私人借款，有無違反商業會計法第 71條第1 款之罪嫌一節。據被告李麗娟供稱：因王明和有 交際費用可以招待客戶，於97年公司旅遊後，我在97年10 月間作帳時，誤認王明和親友與公司員工一同旅遊費用41 ,998元可列為王明和招待之交際費，而將該筆費用列為公 司支出之旅費，我做帳時並未問過王明和，王明和也沒有 這樣要求，他可能不知道，該筆款項是我列錯帳；又公司 同事要出差時，由同事告知我出差期間，向我預支一筆款 項並由我代訂機票，因王明和是老闆，我認為王明和出差 就是處理公司事務，故王明和自95年12月28日起至97年9 月22日間多次告知我要出差，我即將該該期間之出差費用 總計421,113 元，列為公司支付，故上開2 筆費用，合計 463,111 元，列為安鎮公司新竹分公司之支出費用，是於 98年3 月間帳目費用包含這些費用，嗣方展豐於99年4 月 初查帳後反應不可將王明和親友旅遊費用及海外出差費用 列為公司支出，我遂於99年間將王明和親友旅遊費用及海 外出差費用全數改列為王明和之短期借款等語。此與證人 黃麗華、方煥崵於100 年12月6 日證述：安鎮公司新竹分 公司確於97年間招待員工至日本沖繩島旅遊，王明和於開 會時告知由公司支付旅遊費用等情節，及被告方展豐於10 0 年12月26日之辯稱大致相符。由此觀之，上開463,111 元之金額，係被告李麗娟主觀認知有誤，因疏失而列錯帳 目，被告王明和並無具體指示被告李麗娟將上開費用報為 該分公司之支出費用，難認被告王明和主觀上有侵占之犯 意。又按商業會計法第71條第1 款之罪，係以行為人明知 所填製之事項與真實不符或為虛假之事項，而填製於會計 憑證或帳冊，始足當之。查被告王明和親友之旅遊費用41 ,998元及出差旅費423,111 元，既係現實發生之費用，並 非無中生有或虛列之費用，僅被告李麗娟作帳之主觀認知 錯誤及疏失，於實際支出後未向私人請款而列入公帳，經 被告方展豐查帳反應後，始將作帳科目改列為被告王明和 之個人短期借款，是被告李麗娟並無明知為不實之事項而 記入帳冊之情形，實與商業會計法第71條第1 款之罪之構 成要件不符，不能遽令其擔負該罪責。此外，被告李麗娟 另將安鎮公司新竹分公司98年1 月1 日至98年1 月31日總 分類帳中營業收入列為負數，營業費用（支出）列為正數 ，導致98年1 月1 日至98年1 月30日之總分類帳之代收款 項- 其他、代收款- 外勞保險金、服務費用收入、利息等 均列為負數一節，此有該總分類帳附卷可佐，且聲請人對 於允得會計事務所上開部分負數列表並無疑義，此有允得 會計事務所財務業務檢查報告在卷可稽，被告李麗娟辯稱 此係因作帳軟體而列錯帳，非無可採。 ⒌告訴意旨雖以：安鎮公司新竹分公司98年2 月1 日至98年 2 月28日總分類帳科目0000-000投資損失- 頭份天富1,55 0,527 元，可見被告王明和將天富公司頭份分公司之營運 費用全轉由安鎮公司新竹分公司承受，損害安鎮公司新竹 分公司之利益，進而影響聲請人之利益，且安鎮公司新竹 分公司於95年盈餘150 萬元，聲請人未取得盈餘分紅30萬 元，因認被告王明和、方展豐涉犯業務侵占及背信罪嫌一 節。惟查，聲請人代表人於99年11月5 日自承：王明和有 將天富頭份公司既有客戶歸列到（安鎮）新竹分公司之情 形告訴我，我有同意，但並未告訴我要支出天富公司頭份 分公司約150 萬的金錢等語。又證人林崇安於100 年1 月 12日證述：我於92年1 月起擔任安鎮公司負責人，於92年 11月5 日改為林振龍擔任，王明和有告知我安鎮公司新竹 分公司盈餘為150 萬元，經我同意將屬於聲請人之盈餘分 紅30萬元用於投資天富公司頭份分公司，我並告知王明和 會將此事轉知林振龍，林振龍有向我確認該筆款項是否用 於投資天富公司頭份分公司，我與林振龍合夥共同出資經 營安鎮公司，安鎮公司投資及財務我有決定權，我另有交 付林振龍10萬元，如果林振龍不知道或沒接受分紅30萬元 用在投資天富（頭份）公司，他為何拿我10萬元。安鎮公 司由我負責業務及國外部分，林振龍負責帳務部分，我負 責對外，林振龍負責對內聲請人公司帳務，我與王明和議 妥安鎮公司新竹分公司合作條件後，由林振龍與被告2 人 簽約，我於96年底以聲請人名義投資天富公司頭份分公司 ，並於97年初告知林振龍，林振龍並未反對，我告知王明 和將安鎮公司新竹分公司要給付聲請人之紅利30萬元，直 接投資於天富公司頭份分公司，我拿10萬元給林振龍，林 振龍事後未向我索取20萬元，投資天富公司頭份分公司主 要是為了擴大聲請人及安鎮公司新竹分公司業務，天富公 司頭份分公司與安鎮公司新竹分公司業務及財務相互支援 等語，足見被告王明和為擴大安鎮公司新竹分公司業務， 經聲請人代表人及證人即聲請人之股東林崇安之同意，將 天富公司頭份分公司客戶及業務列為安鎮公司新竹公司資 產，且曾透過證人林崇安給付聲請人紅利30萬元，證人林 崇安告知聲請人代表人後，用以投資於天富公司頭份分公 司。雖於天富公司頭份分公司結束營業時，天富公司頭份 分公司營運費用帳列安鎮公司新竹分公司，然嗣後屬天富 公司頭份分公司收入亦列於安鎮公司新竹分公司，此有上 開允得會計事務所之財務業務檢查報告附卷可憑。是以， 縱被告王明和、方展豐因安鎮公司新竹分公司投資天富公 司頭份分公司而造成之營運損失，惟主觀上並無業務侵占 或背信犯意，無從遽以刑法上業務侵占、背信罪責相繩。 ⒍告訴意旨又以：被告王明和向安鎮公司新竹分公司借款支 付房貸、汽車價款，因認被告王明和業務侵占一節。經查 ，被告王明和對於安鎮公司新竹分公司之借款及還款情形 為：一般私人借款2,774,245 元、私人房屋貸款687,492 元及汽車貸款509,735 元，共計3,971,472 元，已償還1, 362,293 元，至98年3 月3 日尚積欠2,609,179 元。此有 允得會計師事務所財務檢查報告在卷可按。惟查，證人邱 振泰於100 年1 月12日證述：王明和告知我買車需要以全 額貸款購買，他們在銀行有借貸，所以以我名義買車，但 是由公司支付汽車款項，該汽車係由公司內（安鎮公司新 竹分公司）使用，目前為崴遠公司使用等語，足見被告王 明和係以公司款項購買汽車，供作公用，而非供為私用， 難認有侵占購買該汽車款項之故意。又聲請人代表人於99 年5 月20日自承：97年時，王明和、方展豐有拿（安鎮公 司新竹分公司）報表給我看，當年有盈餘等語。證人林崇 安亦於100 年1 月12日證述：我也曾向安鎮公司借款買車 ，再由薪資扣款。王明和屬於獨立的，帳是自己處理，有 個人認知問題，處理的角度不一樣，王明和也會做借支條 ，都攤在帳上，是否要知會林振龍或我，在於他們認知的 定義，王明和借款當時並無告知，但是每年財報資料都會 給林振龍，林振龍也是從每年財報資料知道王明和有借支 ，借支部分也是林振龍跟我講的，包括之前方展豐也有借 支部分，也是林振龍看完財報資料跟我講的，林振龍對於 財報資料都會很認真去瞭解。新竹分公司當時應該每年有 提出財報表給林振龍，林振龍曾經有疑問過，跟我提過， 我說有疑問可以提出來。王明和在新竹分公司調度現金或 向公司借支情況，財報表中寫得很清楚，林振龍都有看到 ，林振龍在安鎮公司新竹分公司結束前，約97、98年間， 大約是在拆夥前半年，有跟我說從財報上有看到王明和向 公司借支，林振龍問我是否知道，我說王明和將他的借支 寫在財報上代表他無隱瞞，我請林振龍直接向王明和詢問 ，林振龍沒有詢問等語，足見被告王明和對於向該公司之 個人借款情形均有列帳，聲請人代表人對於該帳目亦清楚 瞭解，然從未向被告王明和表示反對之意，且證人林崇和 亦曾向聲請人公司借款私用，則在此情形下，難謂被告王 明和主觀上有侵占之犯意。且安鎮公司新竹分公司，除被 告王明和外，亦有員工李麗娟、方煥崵、邱振泰、胡媛婉 、何妙絃、裴玉華均曾向安鎮公司新竹分公司借款，此有 上開財務檢查報告附卷可憑，足認聲請人或安鎮公司新竹 分公司員工會向公司借款，是該分公司財務運作慣習之一 部，縱被告王明和向安鎮公司新竹分公司借款行為不當， 然被告王明和已將每筆借款詳列於財務報表，此有上開允 得會計事務所財務業務檢查報告附卷可佐。再者，被告就 上開個人借款，除於98年3 月3 日止已償還1,362,293 元 ，另以安鎮公司新竹分公司名義，於98年6 月16日起至99 年5 月10日止向中國信託商業銀行股份有限公司清償印尼 籍勞工之貸款共計59名，每名金額為49,787元，合計2,93 7,433 元，此有中國信託銀行99年12月20日中信銀字第00 0000000000號函暨附件在卷可稽，是被告王明和於98年3 月3 日安鎮公司新竹分公司結束營業以後，仍以代外勞清 償貸款方式，陸續清償向安鎮公司新竹分公司之個人借款 ，益徵被告王明和主觀上係向安鎮公司新竹分公司借款， 但主觀上並無不法所有意圖及侵占犯意。綜上，足認被告 王明和所為，與業務侵占罪之構成要件不合。 ⒎告訴意旨另以：被告方展豐於96年3 月間，利用收取安鎮 公司新竹分公司客戶款項之便，將向客戶之款項30萬餘元 ，予以侵占入己，因認被告方展豐涉犯業務侵占罪嫌一節 。惟查，證人黃麗華證述：業務人員須要向客戶收取服務 費及代辦費，每月服務費1,500 元至1,800 元，安鎮公司 新竹分公司並沒有規定何時將所收款項繳交公司，我曾有 雇主，第一年兩、三月未繳款等語。被告李麗娟陳稱：若 雇主兩個月未繳款，我會請負責之業務人員催收，最多曾 有過雇主5 個月沒有繳款，我會盡量向業務人員催款，很 多客戶都會有這樣遲繳，外勞入境第二年起，服務費是每 3 個月收一次，一次收5,100 元等語。被告王明和供稱： 基本上客戶2 個月沒有繳納服務費，我們會通知業務人員 催收，第3 個月沒繳納，我會請會計李麗娟直接打電話給 雇主，若雇主仍不繳納，我就向雇主催收，我直到第3 月 才會知道客戶有無繳納服務費給業務人員，李麗娟有表示 方展豐於96年3 月間未收款項已達30幾萬元，我有通知方 展豐，當時我並沒有對於被告方展豐之每個客戶查證是否 已繳納服務費用，我有向3 至5 個客戶查證表示已繳納款 項，我於96年4 月給方展豐未收款項客戶名冊，96年5 月 我與方展豐對於天富公司台中分公司、天富公司頭份分公 司拆夥，雙方協議退還當初方展豐投資之60萬元款項，由 方展豐收取客戶之服務費40萬元，我另支付被告方展豐20 萬元等語，足認被告方展豐未立即將客戶款項繳回公司， 無法排除係因部分客戶未按時繳款之故，是只能確認上開 款項屬應收款項，而非已實收款項，且安鎮公司新竹分公 司並未規定業務人員何時需繳回公司，復因與被告王明和 就應收取客戶款項金額尚未繳回公司質以被告方展豐後， 被告方展豐表示與被告王明和就天富公司台中、頭份分公 司股份拆夥，而協議由被告方展豐就應收取客戶之服務費 自行收取，作為退夥之款項之一部，此亦有卷附允得會計 事務所財務檢查報告可佐，足認被告方展豐主觀上並無意 圖為自己不法所有及客觀上侵占犯行，無從論以刑法上之 業務侵占罪嫌。 （五）綜上所述，被告王明和、方展豐、李麗娟所辯，應堪採信 ，本件係屬民事糾紛，聲請人自應循民事途徑解決。此外 ，復查無其他積極事證，足認被告3 人等人有何聲請人所 指犯行，揆諸首揭法條及判例要旨，應認被告3 人犯罪嫌 疑不足。 五、聲請人不服上開不起訴處分，聲請再議，聲請理由如下： （一）被告王明和、方展豐及聲請人間簽訂系爭契約係屬合夥關 係，業經臺灣板橋地方法院民事判決認定在案，絕非借名 登記關係：⒈依系爭契約相關約定，三方除就共同出資且 得就將來因事業經營所可獲得利益分配有所約定外，亦就 共同事業之經營，包括未執行事務之出資人亦有監督或檢 查合夥事務，及其財產狀況並得檢查帳簿之權利等事，均 有確實約定，非僅單純出資取得財產，足見系爭契約係屬 民法上之合夥，業經臺灣板橋地方法院100 年度訴字第12 09號民事判決認定在案。⒉縱認系爭契約依公司法第13條 第1 項前段、民法第71條規定係屬無效，依民法第112 條 之規定，觀諸系爭契約第3 、8 、9 、13條之約定及上開 判決之認定，並參酌民法第667 條第1 、2 項規定: 「稱 合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業」、「前項 出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利 益代之」，聲請人以技術、勞務出資，而不需為任何金錢 或財務投資，係法之所許，又鑑於「借牌」本質，特於系 爭契約第15條明定系爭公司財務、業務獨立於聲請人公司 意旨等語，亦符合情理等情，均顯示被告王明和、方展豐 與聲請人較類似合夥關係，何有借名登記之情？是被告王 明和、方展豐與聲請人間，對外係以聲請人分公司之名義 經營事業，惟對內各出資人間之權利義務關係仍應依三方 所簽訂之系爭契約定之，不因是否為借牌經營等情而異其 合夥或類似合夥之性質，而應適用或類推適用民法關於合 夥之規定規範三方之權利義務。⒊又既被告王明和、方展 豐與聲請人間係合夥關係或類似合夥關係，而非借名登記 ，系爭公司之財產於98年3 月3 日結束營業前，均屬三方 所共有，故上開被告未經得聲請人之同意，將系爭公司之 軟硬體、客戶名冊及業務資產挪由其等於97年11月24日即 設立之崴遠公司使用，即已涉有業務侵占及背信罪嫌，而 與崴遠公司之實際營運時間無涉。⒋原檢察官竟無視上開 民法第667 條合夥得以勞務、信用或其他利益出資之規定 ，及聲請人代表人多次表示「公司的信譽就是我提供的資 源」、「94年我們就用勞務信用出資」等語所顯示聲請人 所付出公司多年經營之名義及信用等資產，更罔顧臺灣板 橋地方法院100 年度訴字第1209號民事判決所為之判斷， 單憑聲請人借牌與系爭公司之財務、業務及辦公室軟硬體 均為被告王明和、方展豐所為等情，即認三方間係屬借名 登記關係云云，已於法未合。嗣原檢察官又基此認定被告 王明和、方展豐係系爭公司實質所有權人而就上開行為並 不該當業務侵占及背信罪之構成要件云云，更屬無稽。 （二）被告李麗娟係會計從業人員，其將旅遊費用列為公司支出 絕非偶然，身為合夥人之被告王明和更難謂不知：⒈非屬 公司本身之支出不得認列到公司費用乙事，係眾所皆知之 常識，遑論被告李麗娟係會計從業人員，且已執業多年， 竟辯稱誤將明知為被告王明和個人支出記載為系爭公司支 出，已屬荒謬，又其將自95年12月28日至97年9 月22日間 ，長達1 年餘被告王明和之大筆個人支出，列為公司支出 ，更絕非偶然。既被告李麗娟明知上開被告王明和個人支 出非公司支出，即系爭公司並無為被告王明和親友旅遊支 出費用、出差旅費之41,998元及423,111 元之支出，竟仍 填製會計憑證或記入帳冊，顯已違反商業會計法第71條第 1 款之罪。⒉而被告王明和為系爭公司之執行業務合夥人 ，應對系爭公司之財務運作知之甚詳，且該等個人支出明 細均其本人所提供，豈會待該填寫不實財務報表而違反商 業會計法之行為逾1 餘年後，即99年4 月初查帳始知悉？ 又其亦係被告李麗娟之僱用者，於其等隸屬、監督關係下 ，若非被告王明和指示為之，以被告李麗娟僅係系爭公司 會計人員之地位，豈敢恣意將該等明知為被告王明和之個 人支出認列於公司支出？在在均足見被告王明和明知上情 ，其業務侵占或背信之故意昭然若揭。⒊原檢察官竟然先 認上開錯列僅屬被告李麗娟個人疏失，與被告王明和無涉 ，而認被告王明和未有主觀上侵占之犯意，已屬謬論，再 以上開費用係實際發生，而非無中生有或虛列費用為由， 否認被告李麗娟明知其為不實事項云云，更已脫溢商業會 計法第71條第1 款之規定，係認事用法之重大違誤。 （三）原檢察官疏未調查聲請人於102 年9 月24日所聲請調查證 據之事項，亦未於原處分書中敘明未調查之理由：⒈聲請 人已提出協議書乙份足證聲請人應得之盈餘分配係200 萬 元，自不待言。縱否認該協議書對上開盈餘分配200 萬元 之證明力，亦因被告王明和、方展豐負責系爭公司業務之 推展及執行，自明瞭系爭公司之財務狀況，該二人竟能於 聲請人主張結算分配盈餘時，提出聲請人可分配200 萬元 盈餘之協議，此亦有證人林崇安於100 年1 月12日證述: 「合作到第4 年，林振龍認為安鎮公司新竹分公司有盈餘 ，應該是有分紅，盈餘約200 萬元、300 萬元，聲請人應 可以分得20% ，每年的40萬元到60萬元的分紅，但是這是 他個人的算法，每個人的算法都不一樣…」等語、原檢察 官基此認定該被告2 人與聲請人曾就解散金額協議等情， 及被告2 人於100 年1 月12日當庭自承之在卷可稽，否則 該被告2 人豈甘願於未有盈餘或盈餘不足之情形下，任由 聲請人獨拿盈餘？⒉原檢察官未探究該被告2 人曾做成該 協議書分配盈餘係因系爭公司有所盈餘應分配，僅憑該協 議書並未簽訂，認無足作為聲請人請求盈餘之依據云云， 又未調查聲請人於102 年9 月24日所聲請勘驗或調閱之原 署100 年度偵字第5535號、101 年度偵字第832 號於100 年1 月12日開庭光碟或筆錄，卻於原處分書中隻字未提， 更反稱聲請人未舉證證明系爭公司業經清算或結算程序而 獲有盈餘云云，實未盡調查之義務。 （四）原檢察官之證據取捨及認事用法有違論理法則及經驗法則 ：原檢察官否定聲請人主張被告王明和將天富公司頭份分 公司之營運費用，轉由系爭公司承受，造成損害及未分配 30萬元盈餘予聲請人等事實，無非依證人林崇安之證詞及 被告王明和將屬天富公司頭份分公司收入列入系爭公司云 云。惟證人林崇安證稱：「我另有交付林振龍10萬元，如 果林振龍不知道或沒接受分紅30萬元用在投資天富公司， 他為何拿我10萬元」云云，究該10萬元與是否告知聲請人 上開事宜有何干係？又倘聲請人明知盈餘分紅之30萬元均 作為投資用，何以聲請人仍有收受證人林崇安所稱之10萬 元，已屬有疑，且該「被告二人是否將天富公司頭份分公 司之收入列入系爭公司」與「是否任意使系爭公司承擔他 公司之營運費用」，係屬二事，實不影響該被告二人為不 利之行為時，其主觀上具業務侵占及背信之犯意，其推論 更違背論理法則。 六、經臺灣高等法院檢察署以102 年度上聲議字第8620號駁回再 議聲請，其理由如下： （一）臺灣新北地方法院100 年度訴字第1209號安鎮公司（即本 件聲請人）與王明和、方展豐（即本件被告）間請求侵權 行為損害賠償事件之民事判決，固認定聲請人安鎮公司與 被告王明和、方展豐間簽訂之系爭契約，係屬民法上之合 夥契約，非僅單純由安鎮公司出資取得財產，應認兩造間 經營系爭分公司之內部關係，依系爭契約性質，係屬合夥 關係，不因是否為借牌經營而異其合夥性質。惟按公司不 得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第 13條第1 項前段定有明文。此為強制規定，違反之者，依 民法第71條規定，該合夥契約為無效，公司負責人如違反 此項規定以公司名義與他人訂立合夥契約，既不能認為公 司之行為，對於公司自不發生效力。（最高法院80年度台 上字第1886號民事判決、86年度台上字第1587號民事判決 、86年度台上字第2754號民事判決、93年度台上字第2078 號民事判決意旨參照）。次按，無效之法律行為，若具備 他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效 ，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法 第112 條定有明文。又按當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契 約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則 ，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可；所謂 借名契約，係指當事人約定，一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約（臺灣高雄地方法院91年度訴字第3208 號、臺灣高等法院101 年度上字第1036號、101 年度上字 第1146號民事判決意旨參照）。原檢察官亦認依卷附聲請 人與被告王明和、方展豐2 人間所訂立系爭契約內容，聲 請人與被告王明和、方展豐2 人共同成立安鎮公司新竹分 公司之契約為合夥契約（民法第667 條參照），惟因違反 公司法第15條第1 項之規定，其法律效果為自始不生效力 之無效，渠三方之法律關係即無從適用民法上合夥之規定 ，其3 人亦均不得主張合夥之規定，綜合系爭契約之內容 、被告王明和、方展豐、證人林崇安、聲請人代表人林振 龍之供證等各節，進而認定「‧‧‧安鎮公司新竹分公司 應係被告王明和、方展豐2 人借用該公司名義所獨立經營 ，其財務及業務均為獨立運作，足認在聲請人與被告王明 和、方展豐2 人之主觀意思而言，若知其系爭契約之合夥 為無效，應即有欲為他法律行為即借名（借牌）契約之意 思，則依民法第112 條之規定，其等之借名（借牌）契約 應為有效，系爭契約之性質應為借名契約，其等民事上之 權利義務關係，應依該借名契約之規範‧‧‧」，並未否 定系爭契約為合夥契約，聲請人與被告王明和、方展豐三 方之關為合夥關係等情，祇因上述相關法律規定及當事人 間之真意，演繹認定該三方關係應屬有效之借名（借牌） 契約關係，系爭契約之性質應為借名契約，並於原處分書 中詳為闡敘其推演認定之依據，核無何違誤之處，聲請人 猶執前詞謂系爭契約係屬合夥關係，絕非借名登記關係云 云，而指摘原處分為不當，應屬誤會。 （二）關於被告王明和自95年12月28日起至97年9 月22日間之出 差旅費421,113 元、及97年間親友旅遊費41,998元，有無 涉及侵占罪嫌，暨被告李麗娟於99年間將上開費用從公司 旅費改列為被告王明和之私人借款，有無違反商業會計法 第71條第1 款之罪嫌部分：訊據被告李麗娟供稱：因王明 和有交際費用可以招待客戶，於97年公司旅遊後，我在97 年10月間作帳時，誤認王明和親友與公司員工一同旅遊費 用41,998元可列為王明和招待之交際費，而將該筆費用列 為公司支出之旅費，我做帳時並未問過王明和，王明和也 沒有這樣要求，他可能不知道，該筆款項是我列錯帳；又 公司同事要出差時，由同事告知我出差期間，向我預支一 筆款項並由我代訂機票，因王明和是老闆，我認為王明和 出差就是處理公司事務，故王明和自95年12月28日起至97 年9 月22日間多次告知我要出差，我即將該該期間之出差 費用總計421,113 元，列為公司支付，故上開2 筆費用， 合計463,111 元，列為安鎮公司新竹分公司之支出費用， 是於98年3 月間帳目費用包含這些費用，嗣方展豐於99年 4 月初查帳後反應不可將王明和親友旅遊費用及海外出差 費用列為公司支出，我遂於99年間將王明和親友旅遊費用 及海外出差費用全數改列為王明和之短期借款等語。此與 證人黃麗華、方煥崵於100 年12月6 日證述：安鎮公司新 竹分公司確於97年間招待員工至日本沖繩島旅遊，王明和 於開會時告知由公司支付旅遊費用等情節，及被告方展豐 於100 年12月26日之辯稱大致相符。由此觀之，上開463, 111 元之金額，係被告李麗娟主觀認知有誤，因疏失而列 錯帳目，被告王明和並無具體指示被告李麗娟將上開費用 報為該分公司之支出費用，難認被告王明和主觀上有侵占 之犯意。又按商業會計法第71條第1 款之罪，係以行為人 「明知」所填製之事項與真實不符或為虛假之事項，而填 製於會計憑證或帳冊，始足當之。查被告王明和親友之旅 遊費用41,998元及出差旅費423,111 元，既係現實發生之 費用，並非無中生有或虛列之費用，僅被告李麗娟作帳之 主觀認知錯誤及疏失，於實際支出後未向私人請款而列入 公帳，經被告方展豐查帳反應後，始將作帳科目改列為被 告王明和之個人短期借款，是被告李麗娟並無明知為不實 之事項而記入帳冊之情形，實與商業會計法第71條第1 款 之罪之構成要件不符，不能遽令其擔負該罪責。此外，被 告李麗娟另將安鎮公司新竹分公司98年1 月1 日至98年1 月31日總分類帳中營業收入列為負數，營業費用（支出） 列為正數，導致98年1 月1 日至98年1 月30日之總分類帳 之代收款項- 其他、代收款- 外勞保險金、服務費用收入 、利息等均列為負數一節，此有該總分類帳附卷可佐，且 聲請人對於允得會計事務所上開部分負數列表並無疑義， 此有允得會計事務所財務業務檢查報告在卷可稽，被告李 麗娟辯稱此係因作帳軟體而列錯帳，非無可採。原檢察官 以上開理由認被告王明和、李麗娟此部分犯罪嫌疑不足， 而為不起訴處分，並無違誤或不當之處。 （三）關於聲請人指訴自安鎮公司新竹分公司所應分配之盈餘部 分為200 萬元部分：業為被告王明和所否認，並辯稱安鎮 公司新竹分公司之營運尚處於虧損狀態，自無盈餘可供支 付聲請人。聲請人雖提出之協議書（並未簽訂）為證，其 中第4 條擬定確認聲請人於三方契約關係終了結算所得分 配盈餘為200 萬元，惟系爭協議書嗣後並未簽訂，自難僅 以系爭協議書遽得推論聲請人依系爭契約自安鎮公司新竹 分公司可得分配之盈餘，臺灣板橋地方法院100 年度訴字 第1209號民事判決亦同此認定。又聲請人雖指述被告王明 和、方展豐於原署偵查中供稱將來聲請人來向渠等要200 萬元，渠等必須1 人拿出100 萬元給聲請人等語，此節縱 為屬實，亦為被告2 人內部之討論，而非被告2 人與聲請 人之約定，應未生效力，亦難遽此認定公司結束時一定有 盈餘。且證人林崇安於100 年1 月12日證述：合作到第4 年，林振龍認為安鎮公司新竹分公司有盈餘，應該是有分 紅，盈餘約200 萬、300 萬元，告訴人應可以分得20％， 每年約40萬元到60萬元的分紅，但是這是他個人的算法， 每個人的算法都不一樣，所以林振龍才會認為最後拆夥時 ，安鎮公司新竹分公司應該給付聲請人240 萬元等語，足 認被告王明和、方展豐雖與與聲請人就安鎮公司新竹分公 司解散金額曾協議，然三方並未達成協議，又解散後，應 先經結算或清算程序，清償債務，或劃出必需數額後，始 能就剩餘財產決定各人應受分配盈餘利益之成數，而聲請 人雖委託允得會計事務所查核安鎮公司新竹分公司帳務， 惟尚無法證明安鎮公司新竹分公司業經清算或結算程序而 獲有盈餘。從而，安鎮公司新竹分公司是否有盈餘尚為不 明，尚難僅憑被告王明和、方展豐曾與聲請人協議結束營 業但未具體結算有無盈餘等情，即遽認被告王明和、方展 豐涉犯業務侵占及詐欺等罪嫌。再者，被告王明和、方展 豐等2 人與聲請人間為成立安鎮公司新竹分公司所簽訂之 系爭契約之性質為借名契約，聲請人依約有按百分之20之 比例，就年度結算盈餘百分之50受分配之權利，此為出借 安鎮公司新竹分公司名義之對價，倘安鎮公司新竹分公司 獲有結算完結後之盈餘，實質上仍屬被告王明和、方展豐 2 人之所有物，聲請人僅有債權之請求權，而無實際上所 有權，縱使被告2 人拒不結算或給付，核屬民事上債務不 履行之糾葛，實無由動輒以刑法上詐欺、業務侵占或背信 罪嫌相繩。原檢察官執以上理由，認被告王明和、方展豐 此部分犯罪嫌疑不足，核其理由並無違誤或不當之處；至 於原檢察官於原處分書中所引述證人林崇安於原署檢察事 務官詢問時之證詞，經核與卷附當日詢問筆錄之內容，並 無不符（參見原署他卷第406 頁至407 頁），而該日訊問 被告王明和、方展豐之詢答內容亦有詢問筆錄可稽（見同 上卷第397 頁至第410 頁），聲請人未能指出該詢問筆錄 之記載，有何與實際詢答不符之處，亦未能提出任何法令 依據，即空言請求勘驗或調閱該次開庭詢問之光碟或筆錄 ，原檢察官本於偵查主體調查證據之必要與否，未予處理 ，並無何不當之處。 （四）關於安鎮公司新竹分公司於95年盈餘150 萬元，聲請人未 取得盈餘分紅30萬元，因認被告王明和、方展豐涉犯業務 侵占及背信罪嫌部分：聲請人代表人林振龍於99年11月5 日自承：王明和有將天富頭份公司既有客戶歸列到（安鎮 ）新竹分公司之情形告訴我，我有同意，但並未告訴我要 支出天富公司頭份分公司約150 萬的金錢等語。又證人林 崇安於100 年1 月12日證述：我於92年1 月起擔任安鎮公 司負責人，於92年11月5 日改為林振龍擔任，王明和有告 知我安鎮公司新竹分公司盈餘為150 萬元，經我同意將屬 於聲請人之盈餘分紅30萬元用於投資天富公司頭份分公司 ，我並告知王明和會將此事轉知林振龍，林振龍有向我確 認該筆款項是否用於投資天富公司頭份分公司，我與林振 龍合夥共同出資經營安鎮公司，安鎮公司投資及財務我有 決定權，我另有交付林振龍10萬元，如果林振龍不知道或 沒接受分紅30萬元用在投資天富（頭份）公司，他為何拿 我10萬元。安鎮公司由我負責業務及國外部分，林振龍負 責帳務部分，我負責對外，林振龍負責對內聲請人公司帳 務，我與王明和議妥安鎮公司新竹分公司合作條件後，由 林振龍與被告2 人簽約，我於96年底以聲請人名義投資天 富公司頭份分公司，並於97年初告知林振龍，林振龍並未 反對，我告知王明和將安鎮公司新竹分公司要給付聲請人 之紅利30萬元，直接投資於天富公司頭份分公司，我拿10 萬元給林振龍，林振龍事後未向我索取20萬元，投資天富 公司頭份分公司主要是為了擴大聲請人及安鎮公司新竹分 公司業務，天富公司頭份分公司與安鎮公司新竹分公司業 務及財務相互支援等語，足見被告王明和為擴大安鎮公司 新竹分公司業務，經聲請人代表人及證人即聲請人之股東 林崇安之同意，將天富公司頭份分公司客戶及業務列為安 鎮公司新竹分公司資產，且曾透過證人林崇安給付聲請人 紅利30萬元，證人林崇安告知聲請人代表人後，用以投資 於天富公司頭份分公司。雖於天富公司頭份分公司結束營 業時，天富公司頭份分公司營運費用帳列安鎮公司新竹分 公司，然嗣後屬天富公司頭份分公司收入亦列於安鎮公司 新竹分公司，此有上開允得會計事務所之財務業務檢查報 告附卷可憑。是以，縱被告王明和、方展豐因安鎮公司新 竹分公司投資天富公司頭份分公司而造成之營運損失，惟 主觀上並無業務侵占或背信犯意，無從遽以刑法上業務侵 占、背信罪責相繩。原檢察官執以上理由認被告王明和、 方展豐並無損害聲請人利益及侵占聲請人應分紅盈餘30萬 元之犯行，核其認事用法，亦無不當或違誤之處。 （五）綜上所述，原檢察官認被告等犯罪嫌疑均不足，而為不起 訴處分，其理由業於原處分書中論敘綦詳，核其調查已經 完備，事證亦臻明確，認事用法，並無不當或違誤之處。 聲請人猶執前詞指摘原處分不當，以主觀之見，對於原檢 察官調查證據之方法、證據取捨之判斷、心證之形成及犯 罪構成要件之闡述等之職權行使事項等情，再事爭辯，無 從動搖原處分所為判斷之結果，其再議為無理由。 七、聲請交付審判意旨略以：本件被告等所涉背信等罪嫌部分， 雖經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以l01 年度偵續字第97 號案件為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署以102 年度 上聲議字第8620號處分書駁回聲請人再議之聲請，然原承辦 檢察官對於聲請人所提之相關證據未詳加勾稽，且不起訴處 分書所憑之理由亦有認事用法之違誤，臺灣高等法院檢察署 竟未予以閱卷詳查而駁回再議，更悉數抄寫原承辦檢察官不 起訴處分書之理由作為駁回聲請人再議之依據，聲請人實難 甘服，故聲請人謹依刑事訴訟法第258 條之1 第1 項之規定 ，於法定期間內向鈞院聲請交付審判： （一）本案因欠缺民法第112 條「可認當事人若知其無效，即欲 為他法律行為者」要件，無法基此即認本案三方關係係屬 借名登記： ⒈按「無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其 情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其 他法律行為，仍為有效。」民法第112 條定有明文，又「 無效法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形， 可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律 行為，仍為有效，此固為民法第112 條所明定，惟查，系 爭遺囑依上開證人黃○○所述，其於代筆時，黃新金之繼 承人即上訴人黃振文、黃○光及被上訴人並未在場，是系 爭遺囑所示之分配財產行為為遺贈之單獨行為，於立遺囑 人死亡時發生效力，而贈與為契約行為，於契約成立時即 發生（一般契約之）效力，兩者性質不同，故該無效之系 爭遺囑所含之遺贈之單獨行為因未具備贈與契約之合意行 為，已不能認為可轉換為贈與之契約行為。次查，嗣後黃 新金於79年7 月20日所立為兩造所不爭執真正並合法有效 之公證遺囑記載「（余）……生有三個男孩即黃朝雄、黃 振文、黃○光，然除黃朝雄一人未將不動產登記給與外， 黃振文及黃○光已登記給與完畢，然此恐百年後……發生 糾紛，故今願將屏東縣○○鄉○○段○○○號田1.2895公 頃全部及屏東市○○段○○○○號，旱，0.2454公頃全部二筆 贈與給黃朝雄一人取得所有權登記，他人不得藉故紛爭… …」等語，依此嗣後經公證之遺囑，黃新金對於前已登記 在黃○光、黃振文名下之財產，應承認其所有權登記之現 狀而不欲改變之意思，基此，被上訴人主張，依民法第 112 條之規定，依照贈與之法律關係為本件請求，亦屬無 理由。」臺灣高等法院高雄分院101 年度家上字第46號民 事判決參照。 ⒉次按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財 產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方 允就該財產為出名登記之契約。」最高法院98年度台上字 第990 號、99年度台上字第1662號、第2448號判決要旨參 照。 ⒊經查： ⑴依系爭契約「茲因甲方（即聲請人）前以經營之安鎮人力 仲介有限公司為擴張事業特邀乙、丙方（即被告二人）組 織合夥為營利之目的，互約出資共同經營安鎮人力仲介有 限公司新竹分公司」、第3 條：「合夥人互約定出資之種 類數量及其認股分數如下。1.甲方以技術及勞務代為出資 占20％股份。2.乙方出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。 3.丙方出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。」、第8 條約 定: 「本合夥以每事業年度終結算一次，並為損益之分配 ，其分配之成數按照各合夥人認股份額比例為之，甲方不 負擔損失之分配。1.年度結算營餘之30％為公司營運。2. 年度結算營餘之50％為合夥人按此比例分配。3.年度結算 營餘之20％為員工福利及年度分紅。」、第9 條：「無執 行合夥事務之合夥人，有監督或檢查合夥事務，及其財產 狀況並得檢查帳簿。」，足見以技術及勞務出資、可分得 系爭公司盈餘並以非執行合夥事務之合夥人地位監督公司 財務狀況之聲請人，與被告王明和、方展豐二人所簽訂之 系爭契約係合夥契約，此有臺灣新北地方法院100 年度訴 字第1209號民事判決、本案101 年度偵續字第97號案件承 辦檢察官、102 年度上聲議字第8620號承辦檢察官認定在 案。 ⑵又依民法第667 條第1 、2 項規定：「稱合夥者，謂二人 以上互約出資以經營共同事業」、「前項出資，得為金錢 或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」，而聲 請人代表人亦於當庭表示：「公司的信譽就是我提供的資 源」、「94年我們就用勞務信用出資」等語，顯見聲請人 主觀及客觀上均以付出公司經營之名譽及信用等資產之方 式出資成立系爭公司，並非單純出借公司名義而不參與或 監督系爭公司之經營事務。 ⑶綜上，聲請人既基於與被告二人合夥之意思共同成立系爭 公司，縱使系爭契約因公司法第13條第1 項前段、民法第 71條規定歸於無效，聲請人亦不可能允許將該原本具有實 質股東地位之無效合夥行為轉換為單純掛名、無實際參與 或監督系爭公司營運狀況之借名登記契約行為，否則，今 聲請人何必在意被告等人對系爭公司不利益之背信犯行？ 故依民法第112 條、臺灣高等法院高雄分院101 年度家上 字第46號民事判決意旨，聲請人及被告等三方關係無論如 何均非借名登記關係，而至少係類似合夥關係之無名契約 關係。 ⑷原承辦檢察官既未否定系爭契約為合夥契約，聲請人對於 其於本件三方關係角色之真意自係「實質合夥人地位」， 怎會是「借名登記之形式借名人」？上開推論又怎會合理 而無不當之推論？原承辦檢察官更基此認被告王明和、方 展豐係系爭公司實質所有權人而就上開行為並不該當業務 侵占及背信罪之構成要件云云，豈無任何認事用法之違誤 ？ （二）被告李麗娟、王明和顯然知悉系爭費用並非交際費用而有 侵占罪嫌及違反商業會計法第71條第1 款之犯罪故意： ⒈依會計實務，「交際費用」一般認為係「公司為業務拓展 需要，在具有交際性質之宴客、饋贈送禮及公關等方面使 用之支出」，其範圍廣泛，倘出差旅費及親友旅遊費用亦 屬有助於公司業務拓展，亦得屬之。又依被告李麗娟供述 ：「…方展豐於99年4 月初查帳後反應不可將王明和親友 旅遊費用及海外出差費用列為公司支出，我遂於99年間將 王明和親友旅遊費用及海外出差費用全數改列為王明和之 短期借款」等語，可知該等費用之單據無法自外觀知悉是 否係公司拓展業務之需，致會計師事務所不查，方展豐卻 輕易於事發一餘年後經由查帳發現，足見該等費用並非交 際費用乙情係為被告方展豐、王明和、李麗娟所已知，僅 為協助被告王明和以列入公司費用之方式規避私人債務， 而於東窗事發後，始改正為短期借貸科目。 ⒉系爭兩筆費用即出差旅費421,113 元、親友旅遊費41,998 元，總金額高達463,111 元，且究屬「交際費」或「短期 借款」科目，事涉被告王明和是否需還款、是否係系爭公 司支出並攸關營運，被告李麗娟豈可不待老闆即被告王明 和之確認即任意列帳？縱事後改列被告王明和之短期借款 ，該借款金額甚鉅，被告王明和豈可不事先經得合夥人同 意而對此事完全不知情？ ⒊況被告李麗娟先供述：「『誤認』王明和親友與公司員工 一同旅遊費用41,998元可列為王明和招待之交際費」，又 供稱：「此係因作帳軟體而列錯帳」，更係前後不一。 ⒋上述種種均足見被告李麗娟係經其老闆即被告王明和之認 可，將明知為被告王明和之個人費用列為公司支出，協助 被告王明和將公司資金挪為私用，其等侵占及違反商業會 計法第71條第1 款罪嫌之犯意昭然若揭，而殊難想像本案 僅單純如該處分書所認定被告李麗娟僅係主觀認知錯誤及 疏失，且被告王明和毫不知情！ （三）原承辦檢察官應勘驗或調閱之臺灣新竹地方法院檢察署10 0 年度偵字第5535號、101 年度偵字第832 號於100 年1 月12日開庭光碟或筆錄而未調查： ⒈按「刑事訴訟法第379 條第10款所稱『依本法應於審判期 日調查之證據』，指該證據在客觀上為法院認定事實及適 用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查同條例明定其 判決為當然違背法令。」大法官釋字第238 號解釋參照。 基於調查證據以釐清事實並達嚴格證明之目的，偵查時調 查證據自應一併適用上開解釋意旨。 ⒉本案聲請人指訴系爭公司所應分配之盈餘為200 萬元而未 分配，該事實認定之基礎即「系爭公司是否有盈餘」，既 證人林崇安於100 年1 月12日證稱：「合作到第4 年，林 振龍認為安鎮公司新竹分公司有盈餘，應該是有分紅，盈 餘約200 萬元、300 萬元，聲請人應可以分得20％，每年 約40萬元到60萬元的分紅，但是這是他個人的算法，每個 人的算法都不一樣…」等語無法說明系爭公司是否有盈餘 ，原承辦檢察官自應為其他證據調查以證明上開事實。然 原承辦檢察官不但未主動為之，且聲請人已於102 年9 月 24日所聲請勘驗或調閱之臺灣新竹地方法院檢察署100 年 度偵字第5535號、101 年度偵字第832 號於100 年1 月12 日開庭光碟或筆錄，並敘明：「被告王明和和被告方展豐 供稱於安鎮人力仲介有限公司新竹分公司結束營業時，公 司卻仍存有盈餘之事實」等待證事實及調查之必要性，如 勘驗光碟後發現被告等人確實於庭上承認系爭公司尚有盈 餘等情，實對於本案之事實釐清有實質幫助，已清楚釋明 該調查證據涉及本案事實認定及適用法律之基礎，原承辦 檢察官應無不查之理由。 ⒊該處分書稱聲請人空言請求勘驗或調閱該次開庭詢問之光 碟或筆錄云云，原檢察官本於偵查主體調查證據之必要與 否，未予處理，並無何不當之處云云，已與上開大法官釋 字意旨有所違背。 八、本院查： （一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30 年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之 資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參 照。又按，刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務 為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理 事務而言，最高法院49年台上字第1530號著有判例可資參 照。另按，商業會計法第71條第1 款所稱：「以明知為不 實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」，係以明知為不 實之事項，而填製不實會計憑證或記入帳冊為要件，若主 觀上非出於直接故意，尚難遽以商業會計法第71條第1 款 之罪相繩。末按，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日 修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例參照）。 （二）本件聲請人原告訴意旨，業據前述臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官詳予偵查，並以前述不起訴處分書論述其理由甚 詳，復經臺灣高等法院檢察署再詳加論證而駁回聲請人再 議之聲請。今聲請人仍執前於偵查程序中所為之相同指訴 ，認被告方展豐、王明和、李麗娟涉有背信等罪嫌，本院 依職權調閱臺灣新竹地方法院檢察署99年度他字第980 號 、100 年度偵字第5535號、101 年度交查字第90號、101 年度偵字第832 號、101 年度偵續字第97號及臺灣高等法 院檢察署102 年度上聲議字第8620號等卷審查後，除引用 上開不起訴處分書、處分書所載述之理由而不再贅述外， 就聲請人本件交付審判之聲請應予駁回之理由，另補充如 下： ⒈聲請人之代表人於警詢時供稱：聲請人與王明和、方展豐 係合夥關係等語（見他卷第38頁至第44頁），核與證人林 崇安於警詢時證稱：聲請人與王明和之合作關係如共同經 營合夥契約所載等語大致相符（見他卷第399 頁至第400 頁），而就卷附聲請人與被告王明和、方展豐所簽訂之系 爭契約以觀，聲請人係欲擴張事業而邀被告王明和、方展 豐合夥，並互約出資經營共同事業，且於第16條約定由被 告王明和、方展豐執行合夥事務，另於第9 條明定：無執 行合夥事務之合夥人，有監督或檢查合夥事務，及其財產 狀況並得查閱帳簿等文字（見他卷第4 頁至第6 頁），則 被告王明和、方展豐是否確係受他人委任，為他人處理事 務，而與刑法背信罪之構成要件相符，誠非無疑，自難率 對被告王明和、方展豐以此罪名相繩。 ⒉被告王明和於警詢時供稱：我並不知悉李麗娟將我的旅費 421,113 元，及97年間親友旅費41,998元，列為公司旅費 支出等語（見他卷第404 頁），核與被告李麗娟於警詢時 供稱：「（問：此事王明和是否知道？）我沒有問過王明 和，我列旅費，王明和可能不知道，因為我將所有費用都 列在旅費，我給他分類帳、資產負載表及損益表，分類帳 是指當月會計科目的各項總和，王明和沒有要求看流水帳 或日記帳，除非有問題他才會要求看該科目的日記帳。針 對此部份王明和有無看過，我不記得了，因為時間太久了 」、「（問：王明和有無要求妳將他的親友旅費算在公司 旅費中？）王明和沒有這樣講」等語大致相符（見他卷第 403 頁至第404 頁），衡以被告王明和自警詢時起即堅決 否認有何犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪之犯行 ，且早於警詢時即已供稱上情，則被告王明和是否確有明 知為不實之事項，而填製不實會計憑證或記入帳冊之意思 ，即非無疑，要難僅以被告王明和登記為安鎮公司新竹分 公司之經理人為由，遽為被告王明和不利之認定。 ⒊被告李麗娟於警詢時供稱：「（問：怎樣海外出差可以由 公司支出？）王明和、方展豐及方煥崵去過印尼或越南或 大陸，方展豐有去過越南，大陸僅有王明和去過，因王明 和告知我要出差，因為我以為公司同仁找我報海外出差， 以及王明和是老闆，我認為老闆出差是處理公司事務，所 以我就列為公司支出」、「（問：當初是王明和親友的支 出費用為何會列在公司支出？）我以為是老闆要招待的， 我不知道怎麼確認，因為王明和還有另外招待1 個客戶， 因為沒有收到錢，我也不知道要列什麼，所以我列在公司 旅費上」、「（問：為何老闆可以以公司費用招待客戶？ 有無因業務發展有交際費支出？）算是交際費的一種，我 也不知道該列什麼科目，因為去旅遊，所以就列旅費，因 為會計項目每一項目要列什麼都是很明確的」、「（問： 既然王明和的親友不是公司員工也非業務，為何可以用公 司帳作帳？）我無法認定是老闆要付錢或是老闆招待，老 闆的老婆我就算在公司的旅費」等語（見他卷第403 頁至 第404 頁、偵續卷第71頁至第72頁），參以安鎮公司新竹 分公司之旅費支出並未要求檢附相關憑證報銷，而係於出 差前由公司先行撥款，出差後口頭告知公司需退補之金額 即可一情，有允得會計師事務所提出之財務檢查報告1 份 附卷可憑（見他卷第310 頁至第329 頁），倘被告李麗娟 確有明知為不實之事項，而填製不實會計憑證或記入帳冊 之意思，則在其已將被告王明和之旅費421,113 元，及97 年間親友旅費41,998元列於公司旅費支出，而公司其餘多 筆旅費支出亦無相關憑證可供核對之情下，豈有徒增遭察 覺之風險，仍自行將前開2 筆款項改列為其他短期借款， 並製作轉帳傳票之理。是被告李麗娟所辯尚非全然無據， 自難徒憑被告李麗娟將前開2 筆款項改列為其他短期借款 ，即遽以推斷或臆測被告王明和、李麗娟必有明知為不實 之事項，而填製不實會計憑證或記入帳冊之犯行。 ⒋至於聲請意旨所指其餘各節，或屬聲請人片面之法律思維 ，或為個人臆測之詞，或與本案無必然之直接關係，亦不 見有何明確證據以實其說，尚難僅憑聲請人之指訴，遽為 不利被告方展豐、王明和、李麗娟犯罪事實之認定，應認 被告方展豐、王明和、李麗娟此部分犯罪嫌疑不足。 （三）綜上所述，聲請人於偵查中所指摘不利於被告方展豐、王 明和、李麗娟之事證，業經檢察機關詳為調查及斟酌，且 原不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署處分書所載理由亦 未違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，其認定被告 方展豐、王明和、李麗娟之背信等罪嫌不足，於法並無違 誤。從而，原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長對被告 方展豐、王明和、李麗娟予以不起訴處分及駁回再議之聲 請，核無不當，聲請人猶執前詞聲請交付審判，惟依現存 偵查卷內資料判斷，尚未跨越起訴之門檻甚明，是依前揭 說明，聲請人對於不起訴及駁回再議之處分加以指摘，求 予交付審判，非有理由，應予駁回。 九、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 馮俊郎 法 官 莊仁杰 法 官 王子謙 不得抗告。 以上正本證明與原本無異。 中 華 民 國 103 年 2 月 26 日 書記官 廖宜君