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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第198號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳信甫即陳癸泉 選任辯護人　廖健智律師 　　　　　　趙德韻律師 被　　　告　黃峻原 選任辯護人　蔡宥祥律師 被　　　告　黃源霖 選任辯護人　羅秉成律師 　　　　　　曾能煜律師 被　　　告　張郁忠 選任辯護人　鄭勵堅律師 　　　　　　黃泓勝律師 被　　　告　王清煌 選任辯護人　許麗美律師 被　　　告　羅銘樟 選任辯護人　鄭勵堅律師 　　　　　　黃泓勝律師 被　　　告　宏誠開發營造股份有限公司 代　表　人　劉志彬 訴訟代理人　廖健智律師 　　　　　　趙德韻律師 被　　　告　浩晟設計工程有限公司 代　表　人　周岠峰 訴訟代理人　黃源霖 上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3945號），本院判決如下： 主 文 陳信甫犯政府採購法第八十八條第一項後段之違法審查圖利罪， 處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役， 以罰金總額與壹年之日數比例折算。其餘被訴部分無罪。 宏誠開發營造股份有限公司之從業人員，因執行業務犯政府採購 法第八十七條第三項之妨害投標罪，科罰金新臺幣壹佰萬元。 浩晟設計工程有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八 十八條第一項後段之違法審查圖利罪，科罰金新臺幣柒拾萬元。 黃峻原、黃源霖、張郁忠、王清煌、羅銘樟無罪。 事 實 一、陳信甫（原名陳癸泉）係浩晟設計工程有限公司（下稱浩晟 公司）負責人暨專任技師，亦係宏誠開發營造股份有限公司 （下稱宏誠公司）、永合營造有限公司（下稱永合公司）實 際負責人。緣於民國97年，新竹縣政府發包「竹北市縣治三 期細部計畫道路工程（第二標）」（下稱第二標工程）規劃 、施工、監造等標案，陳信甫於97年10月7 日以浩晟公司名 義取得該工程專案管理及監造標案，受新竹縣政府委託從事 規劃、招標發包之諮詢及審查、細部設計審查、施工督導及 驗收業務。陳信甫擔任該專案管理主持人，並係該工程招標 發包審查委員小組成員，負有審查投標廠商資格之義務，竟 意圖為自己不法所有之意，另以其擔任實際負責人之宏誠公 司名義參與第二標工程之投標，並指示宏誠公司不知情之人 員於投標文件之「投標廠商聲明書」第五項勾選無「本廠商 之負責人或合夥人是採購法第39條第2 項所稱同時為規劃、 設計、施工、或供應廠商之負責人或合夥人」之情形，同時 利用其代表浩晟公司負責參與新竹縣政府審查投標廠商資格 之機會，明知上情而違反審查義務，使宏誠公司通過資格審 ，並於98年5 月20日以新臺幣（下同）6 億5,580 萬元標得 第二標工程案，陳信甫乃以此利益衝突「球員兼裁判」之非 法方法使開標發生不正確之結果，因而使陳信甫出資設立之 宏誠公司獲得第二標工程案契約金額8 ％至15％之利益。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分： 一、被告陳信甫於調詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並 無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間 不得訊問或告知義務之規定而為，且被告陳信甫及其辯護人 亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能 力，足認被告陳信甫於調詢及檢察官偵訊中之供述，均屬出 於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法 第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述為本案有罪判決採用而屬傳聞證據部分，檢察 官、被告陳信甫、浩晟公司、宏誠公司及被告陳信甫、宏誠 公司之辯護人暨被告浩晟公司代理人於本院準備程序及審理 中均表示不爭執證據能力（見本院102 年度訴字第198 號卷 【以下簡稱訴卷】一第91至99頁背、第243 至251 頁、第26 9 頁背、訴卷二第56至59頁、訴卷三第19頁背、第44頁）， 且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情 形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據 能力。 三、另本件認定事實引用之卷內其餘為本案有罪判決採用而屬非 供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得，且被告陳信甫、浩晟公司、宏誠公司及被告陳信甫、宏 誠公司之辯護人暨被告浩晟公司代理人亦未於言詞辯論終結 前表示無證據能力，應可作為本件之證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 （一）前揭事實，業據被告陳信甫、宏誠公司於本院審理中坦白 承認（見訴卷三第213 頁正反面、第215 頁背、第216 頁 背至第217 頁），並有下列證據可稽： 1、浩晟公司之經濟部商業司公司資料查詢（見臺灣新竹地方 法院檢察署100 年度偵字第3945卷【以下簡稱偵卷】一第 143 頁）及被告陳信甫個人戶籍資料（完整姓名）查詢結 果（見訴卷一第37頁）各1 份：顯示被告浩晟公司代表人 為陳癸泉，且陳癸泉即為被告陳信甫於100 年7 月3 日更 名前之原名。 2、宏誠公司之經濟部商業司公司資料查詢（見偵卷一第142 頁）1 份：顯示被告宏誠公司代表人為張元郁。 3、證人蘇憲倉於調詢之證述（見偵卷一第96至97頁）、證人 王嬿婷於調詢及檢察官偵訊之證述（見臺灣新竹地方法院 檢察署100 年度他字第483 卷【以下簡稱他卷】一第65至 69、90頁）、證人張元郁於調詢及檢察官偵訊中之證述（ 見他卷一第93至97、119 至120 頁）及證人即被告黃峻原 於調詢以被告身分之陳述、於檢察官偵訊中以被告身分之 陳述及以證人身分之證述、於本院審理中以證人身分證述 （見他卷一第203 頁正反面、第250 至251 頁、訴卷三第 71頁背至第73頁、第74頁背）：顯示被告宏誠公司之實際 負責人及出資人為被告陳信甫，且被告陳信甫有於第二標 工程開標前委託被告黃峻原代表被告宏誠公司出席開標， 並託被告黃峻原代表被告宏誠公司擔任第二標工程工地主 任，且告知被告黃峻原很多事其不方便出面。 4、竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管理技 術服務契約書、宏誠公司投標廠商聲明書、切結書、第二 標廠商資格及規格審查初審報告、第二標審查須知、廠商 資格證明文件審查表、新竹縣政府開標紀錄【資格標】（ 見偵卷一第144 至151 頁）各1 份：顯示被告浩晟公司受 新竹縣政府委託提供第二標工程之專案管理技術服務，服 務範圍包含該工程規劃與可行性評估之諮詢及審查、招標 文件之製作及招標作業、設計審查、施工監造、驗收等， 且於建置招標階段（招標發包之諮詢及審查）協助辦理投 標廠商及分包廠商之資格訂定及審查作業；而第二標工程 審查須知載明該工程投標分「第一階段資格審查」、「第 二階段規格審查」及「第三階段價格標」，其中資格審查 係審查投標廠商之投標文件、基本資格是否符合該工程招 標文件之要求，資格符合者，方可參與規格審查；又被告 宏誠公司投標第二標工程之投標廠商聲明書上就「本廠商 之負責人或合夥人是採購法第39條第2 項所稱同時為規劃 、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人」欄勾選「否 」；且新竹縣政府第二標工程廠商資格及規格審查初審報 告上專案管理廠商浩晟公司之工作小組有「陳癸泉」之簽 名；並有「陳癸泉」簽名於審查人員欄之廠商資格證明文 件審查表上就「投標廠商聲明書」欄之審查意見，係勾選 「合格」；再有「陳癸泉」簽名於會辦人員欄之新竹縣政 府開標紀錄（資格標）上就被告宏誠公司之審查結果，係 載為「合格」。 5、扣案之竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）工程 契約：顯示被告宏誠公司標得新竹縣政府招標之第二標工 程，雙方因而簽定工程採購契約。 6、被告陳信甫於調詢時以被告身分所陳：被告宏誠公司就第 二標工程獲利雖還不確定，但之前估計是總工程金額的10 ％至15％，即6000萬元至9000萬元左右等語（見偵卷一第 9 頁背）；於審理中以證人身分所稱：第二標工程驗收完 成之後，因為涉及到在偵查，所以新竹縣政府完全沒有辦 理結算，目前結算金額是多少還不知道，但98年5 月7 日 投標當時，我們估算被告宏誠公司的利得是總工程金額的 8 ％至10％等語（見訴卷三第58頁）。 7、其他書證： （1）竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）委託專案 管理技術服務契約書副本內頁即工程專案組織、工作職 掌（見偵卷一第84至86頁）。 （2）竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管理 技術服務（監造及專案管理）相關標案整理表、97年10 月15日之決標公告列印資料、98年5 月22日決標公告列 印資料（見偵卷一第137 至141 頁）。 （3）被告陳信甫提出之第二標工程開標流程（見訴卷一第275 頁）。 （4）竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）決標公告 、委託專案管理技術服務決標公告（見他卷二第14至20 頁）。 （5）98年8 月浩晟設計工程有限公司勞工保險局單位被保險 人名冊（見他卷二第44頁）。 （6）被告陳信甫即陳癸泉之技師證書查詢資料（見他卷二第 77頁）。 （7）98年6 月浩晟設計工程有限公司勞工保險局單位被保險 人名冊（見他卷二第80至83頁）。 （8）98年4 月至9 月宏誠營造有限公司之勞工保險局投保單 位被保險人名冊（見他卷二第84至89頁）。 （9）新竹縣政府政風處100 年3 月4 日政三字第0000000000 號函覆檢送廠商投標文件、評選紀錄及底價核定資料3 冊（見偵卷一第271 頁）。 （10）新竹縣政府100 年10月19日府工程字第0000000000號函 附宏誠營造有限公司更換公司名稱為宏誠開發營造股份 有限公司及負責人，統一編號均為00000000號函（見偵 卷二第29至31頁）。 （二）由上開服務範圍之約定可知，縱第二標工程之規劃、設計 階段之成果已因招標而公開，被告浩晟公司與新竹縣政府 之第二標工程之專案管理技術服務契約仍尚未完成，即仍 有競爭優勢，自有應避免審查自行辦理案件，以防利益衝 突之必要，然擔任被告浩晟公司登記負責人，且代表被告 浩晟公司擔任第二標工程招標發包之第一階段資格審查人 員之被告陳信甫，明知參與投標之其為實際負責人及出資 人之被告宏誠公司，係其指示被告宏誠公司不知情之人員 於投標文件以詐術於「投標廠商聲明書」所表示該公司負 責人或合夥人未同時為被告浩晟公司之負責人或合夥人之 聲明與事實不符，猶為圖依政府採購法第39條第2 項之規 定不得參與第二標工程投標之宏誠公司標得第二標工程以 獲利之不法利益，而隱匿未說明此關係，並積極的於上開 審查文件上上開「合格」勾選後簽名以示認此部分審查結 果為「合格」之意，致被告宏誠公司通過第一階段之資格 審查，所為自屬對廠商之資格為違反政府採購法第39條第 2 項之審查，同時亦係以此非法方法，使開標發生不正確 結果，被告宏誠公司並因通過資格審查後得標而獲有第二 標工程採購契約總工程金額的8 ％至15％之利益。從而， 被告陳信甫此部分之自白應與事實相符，堪予採信，其所 犯政府採購法第87條第3 項以不正方法使開標發生不正確 結果之犯行及同法第88條第1 項後段受託專案管理廠商之 人員為違反法令審查之犯行，事證明確，堪予認定；又身 為被告浩晟公司之代表人之被告陳信甫係為被告浩晟公司 執行資格審查業務時，犯上開違反法令審查及以非法方法 妨害投標犯行，並身為被告宏誠公司之實際負責人之被告 陳信甫係為被告宏誠公司實際執行投標第二標工程業務時 ，犯上開以詐術妨害投標犯行，被告浩晟公司及被告宏誠 公司，依同法第92條規定均應受罰，自堪認定，據此，被 告陳信甫、浩晟公司、宏誠公司犯行均事證明確，而堪認 定，均應依法論科。 二、論罪科刑： （一）核被告陳信甫所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害 投標罪及同法第88條第1 項後段之違法審查圖利罪；被告 宏誠公司之從業人員即實際負責人，因執行業務犯同法第 87條第3 項之妨害投標罪，應依同法第92條之規定，科以 同法第87條第3 項之罰金；被告浩晟公司之代表人，因執 行業務犯同法第87條第3 項之妨害投標罪及同法第88條第 1 項後段之違法審查圖利罪，亦應依同法第92條之規定， 科以同法第87條第3 項及第88條第1 項後段之罰金。 （二）被告陳信甫利用不知情之被告宏誠公司人員填寫上開內容 不實之「投標廠商聲明書」，而以詐術為上開妨害投標之 行為，係間接正犯。 （三）被告陳信甫以一行為，同時觸犯政府採購法第87條第3 項 之妨害投標罪及同法第88條第1 項後段之違法審查圖利罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以 政府採購法第88條第1 項後段之違法審查圖利罪；被告浩 晟公司之代表人以一執行業務行為犯同法第87條第3 項之 妨害投標罪及同法第88條第1 項後段之違法審查圖利罪， 應依同法第92條之規定，科以同法第87條第3 項及第88條 第1 項後段之罰金，亦應依刑法第55條前段規定，從一重 科以同法第88條第1 項後段之罰金。 （四）刑罰減輕事由：按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」， 其立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」， 自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又 本件被告陳信甫所犯之政府採購法第88條第1 項後段之違 法審查圖利罪，其法定刑係1 年以上7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300 萬元以下罰金，然同為受託提供採購規 劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員 為違反法令之審查者，其犯罪情節未必盡同，危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或 易服社會勞動，不可謂不重。衡諸被告陳信甫身為受託專 案管理之被告浩晟公司之代表人，為被告浩晟公司執行資 格審查業務時，隱匿其為投標之被告宏誠公司之實際負責 人之事實，並於審查時就被告宏誠公司之投標廠商聲明書 上就「本廠商之負責人或合夥人是採購法第39條第2 項所 稱同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人 」欄勾選「否」為審查時，為「合格」之違反政府採購法 第39條第2 項之審查認定，固有不該，然其犯後於本院審 理時坦承犯行，並表明願意公益捐款100 萬元（見訴卷三 第216 頁背至第217 頁），堪認被告陳信甫犯後態度尚稱 良好，對其所犯政府採購法第88條第1 項後段之違法審查 圖利犯行亦深感悔悟，併參酌新竹縣政府就第二標工程尚 未結算撥款等一切情狀，認被告因一時失慮，致罹重典， 相較於其他犯政府採購法第88條第1 項後段之違法審查圖 利犯行後否認犯行、未以公益捐贈或其他適當方式彌補社 會者，被告陳信甫犯罪情節實屬較輕，倘就被告陳信甫所 犯政府採購法第88條第1 項後段之違法審查圖利犯行論以 法定最低度刑即有期徒刑1 年，則被告陳信甫必須入監服 長期自由刑，勢必中斷其社會活動之參與，亦無助於被告 陳信甫之再社會化，是依被告陳信甫犯罪之具體情狀及犯 後態度觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人 之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59 條規定酌減其刑，以啟自新。 （五）爰審酌被告陳信甫前因犯政府採購法第87條第3 項案件， 於102 年4 月8 日，經本院以101 年度竹簡字第728 號判 處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 ，緩刑2 年確定，於104 年4 月8 日緩刑期滿，緩刑之宣 告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，是其於5 年內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份（見訴卷三第125 頁正反面）在卷可憑， 並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府 採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政 府採購程序回歸市場競爭機制，身為受託專案管理之被告 浩晟公司之代表人及投標之被告宏誠公司實際負責人之被 告陳信甫，為被告浩晟公司執行資格審查業務時，隱匿此 一關係，並就被告宏誠公司之投標廠商聲明書上否認此關 係為審查時，為「合格」之違法審查，其等所為實際上已 導致上述標案發生專案管理廠商受託為招標審查時有審查 自行辦理案件之利益衝突，使政府採購法所期待建立之公 平市場競爭機制無法落實，顯有害於公益，惟其及被告宏 誠公司犯後於審理中終能坦承犯行，且被告陳信甫於審理 中表明願意公益捐款100 萬元，而被告浩晟公司始終否認 犯行之犯後態度，及被告陳信甫之犯罪動機、手段，及被 告陳信甫、浩晟公司、宏誠公司所生損害等一切情狀，對 被告陳信甫量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞 役之折算標準，併對被告浩晟公司、宏誠公司分別科以如 主文所示之罰金，以資懲儆。 乙、無罪部分 一、公訴意旨略以： （一）被告陳信甫係浩晟公司負責人暨專任技師，亦係宏誠公司 、永合公司實際負責人，被告黃峻原係宏誠公司駐第二標 工程之工地主任，被告黃源霖係浩晟公司總經理，被告張 郁忠係浩晟公司前述第二標工程專案經理，被告王清煌、 被告羅銘樟則係浩晟公司前後任監造工程師，其等均為從 事業務之人。 （二）緣依第二標工程契約施工規範第02255 章「臨時擋土樁設 施」、第02256 章「臨時擋土支撐工法」、第02316 章「 構造物開挖」、第02531 章「污水管線施工」、第02620 章地下排水、污水施工計畫書、排水工程計畫書、明挖管 線埋設示意圖（圖號SW-4005 ）、明挖管線埋設陰井預留 連接管（圖號SW─08）、修正施工預算書─污水工程數量 統計表等規範，承包商在污水工程及排水工程工區（埋設 污水、排水管線）完成定線後，即應對工地內挖掘深度超 過3 公尺之區域，施作鋼軌樁及橫向鋼骨等臨時擋土措施 以防止發生倒塌意外，每間隔1 公尺內打樁1 支，總計應 施作之鋼軌樁數量為4,350.2 公尺。詎被告陳信甫為偷工 減料牟取不法利益，指示被告黃峻原於施作該等臨時擋土 措施時，僅需擇定對污水管管徑200mm 、300 mm、500mm 各施作一部份鋼軌樁。俟98年8 月1 日開工後，被告黃峻 原即依圖說指示逕行開挖，並轉囑現場工程人員張明偉、 呂書偉等人配合指揮下包商全瑋企業有限公司（下稱全瑋 公司）實際負責人王冠傑在工地內編號「5-30-15 道路段 靠近莊敬北路迄5-31-15 道路段」等地段少量施作鋼軌樁 或橫向鋼骨支撐，迄99年2 月5 日止實際施工僅766 公尺 。嗣後，被告陳信甫仗恃實際掌控第二標工程監造及施工 機會，無視工程契約中應依規定施作方予計價之規定，指 示被告黃峻原以前數少量施作鋼軌樁照片重複使用，對於 未實際施作鋼軌樁之地段，則檢附不實之查驗表單、施工 照片、自主檢查表等資料申請估驗計價，再送交專案管理 及監造單位浩晟公司之被告王清煌、被告羅銘樟等人審查 ，合計第一次（98年11月6 日）、第二次（98年12月1 日 ）、第三次（99年1 月5 日）、第四次（99年2 月5 日） 估驗計價申報完工數量共4,268.94公尺；被告王清煌、被 告羅銘樟明知前揭鋼軌樁之臨時擋土措施未實際施作鋼軌 樁，惟礙於浩晟公司專案經理即被告張郁忠、總經理即被 告黃源霖之壓力，違背業主新竹縣政府託付之任務，同意 宏誠公司估驗計價之申請，並配合製作內容不實之估驗計 價審查表，且陳送被告陳信甫、被告張郁忠在其上用印簽 證後，併送業主新竹縣政府核定，致相關公務、會計人員 陷於錯誤，誤信宏誠公司確有依約施作，逐次付款宏誠公 司合計4,876 萬4,916 元，經扣除實際施作766 公尺部分 （873 萬2,400 元），總計詐領金額4,003 萬2,516 元， 致生損害於新竹縣政府。 （三）因認被告6 人均涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌及 同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌 。 （四）蒞庭之公訴檢察官就上開被告6 人所涉之刑法第216 條、 第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，於本院準 備程序中以言詞補充說明如下（見訴卷一第268 頁正反面 ），惟被告6 人均否認： 1、文書之名稱：如偵卷一第232 至257 頁所示之新竹縣政府 竹北市縣治三期細部計畫道路工程第一、二、三、四次估 驗計價資料。 2、登載不實之時間及地點：新竹縣政府竹北市縣治三期細部 計畫道路工程第一次估驗計價資料98年11月間，新竹縣政 府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二估驗計價資料98 年12月間，新竹縣政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程 第三估驗計價資料99年1 月間，新竹縣政府竹北市縣治三 期細部計畫道路工程第四次估驗計價資料99年2 月間，地 點均在宏誠公司。 3、行使登載不實文書之時間及地點：新竹縣政府竹北市縣治 三期細部計畫道路工程第一次估驗計價資料98年11月間， 新竹縣政府竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二估驗計 價資料98年12月間，新竹縣政府竹北市縣治三期細部計畫 道路工程第三估驗計價資料99年1 月間，新竹縣政府竹北 市縣治三期細部計畫道路工程第四次估驗計價資料99年2 月間，地點均在新竹縣政府。 4、上開文書中關於「臨時擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m(含橫 向支撐) 」、「200mmHDPE 污水管理埋設- 含擋土設施」 、「300mmHDPE 污水管理埋設- 含擋土設施」、「500mmH DPE 污水管理埋設- 含擋土設施」等項目完成部分（含前 期完成部分、本期完成部分、累計完成部分）之記載不實 ，因依被告黃峻原所述，本件宏誠公司勢將上開項目全部 交由全暐公司施作，而參考他卷第231 至248 頁全暐公司 之請款資料可以得知全暐公司實際施作部分在第四次估驗 計價前僅有施工3064支鋼軌樁，共計766 公尺，與上開文 書記載內容誤差甚大，上開文書記載顯有不實。換句話說 「臨時擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m(含橫向支撐) 」、「 200mmHDPE 污水管理埋設- 含擋土設施」、「300mmHDPE 污水管理埋設- 含擋土設施」、「500mmHDPE 污水管理埋 設- 含擋土設施」等項目完成部分，每一頁應記載與各該 項目的內容雖無法特定，但總計的數目應該不超過766 公 尺。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號 判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例 參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例 參照）。 三、證據能力部分：按判決書應分別記載其裁判之主文與理由； 有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由；犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第308 條、第31 0 條第1 款、第154 條第2 項定有明文，是刑事判決書應記 載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由 內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定 犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之 「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內 所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外 涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及 彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決 書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯 罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之 犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應 依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理 由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其 論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理 法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用 性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以 具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之 認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明 ，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查 程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果 ，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第15 4 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此 ，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理 由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗 法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能 力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈 劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度 臺上字第2980號判決意旨參照），本件被告6 人既經本院認 定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有 關證據之證據能力。 四、公訴人認被告6 人涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌及 同法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌， 無非係以下列證據為其論據（見訴卷一第268 頁背、第91至 96頁背）： （一）被告陳信甫於100 年2 月23日調詢（見他卷一第175 至18 1 頁）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第201 至202 頁 ）、100 年3 月11日調詢（見偵卷一第7 至12頁）、101 年5 月14日偵訊（見偵卷二第50至52頁）、102 年8 月1 日準備程序（見本院102 年度審訴字第223 號卷【以下簡 稱審訴卷】第76至78頁）之陳述。 （二）被告黃峻原於100 年3 月11日調詢（見他卷一第203 至20 8 頁）、100 年3 月11日偵訊（見他卷一第249 至251 頁 ）、102 年8 月1 日準備程序（見審訴卷第76至78頁）之 陳述。 （三）被告黃源霖於101 年5 月14日偵訊（見偵卷二第53至55頁 ）、102 年8 月1 日準備程序（見審訴卷第76至78頁）之 陳述。 （四）被告張郁忠於100 年3 月11日調詢（見偵卷一第68至74頁 ）、102 年8 月1 日準備程序（見審訴卷第76至78頁）之 陳述。 （五）被告王清煌於100 年2 月23日調詢（見他卷一第166 至17 0 頁）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第173 至174 頁 ）、102 年8 月1 日準備程序（見審訴卷第76至78頁）之 陳述。 （六）被告羅銘樟於100 年2 月23日調詢（見他卷一第29至32頁 ）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第42至43頁）、102 年8 月1 日準備程序（見審訴卷第76至78頁）之陳述。 （七）證人張元郁於100 年2 月23日調處（見他卷一第93至97頁 ）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第119 至120 頁）之 證述。 （八）證人王嬿婷於100 年2 月23日調詢（見他卷一第65至69頁 ）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第90至91頁）之證述 。 （九）證人蘇憲倉於100 年2 月25日調詢（見偵卷一第94至99頁 ）之證述。 （十）證人詹清洪於100 年2 月23日調詢（見他卷一第2 至6 頁 ）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第27至28頁）之證述 。 （十一）證人呂書偉於100 年2 月23日調詢（見他卷一第44至48 頁）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第62至63頁）之 證述。 （十二）證人王冠傑於100 年2 月23日調詢（見他卷一第122 至 123 頁）、100 年2 月23日偵訊（見他卷一第162 至16 3 頁）之證述。 （十三）證人張明偉於99年5 月25日調詢（見他卷二第34至37頁 ）、99年7 月20日調詢（見他卷二第38至42頁）之證述 。 （十四）宏誠營造股份有限公司98年11月之新竹縣政府竹北市縣 治三期細部計畫道路工程第二標第一次估驗計價資料第 一冊所附工程估驗明細總表（見他卷一第16至19頁背） 。 （十五）臺北市調查處自製二標工程污水管埋設擋土設施第一至 四次估驗計價數量及金額整理表及附件工程估驗明細總 表與單價分析表（見他卷一第20至23頁背、他卷一第19 5 至199 頁）。 （十六）永合公司與全暐公司就鋼軌樁合約工程計價估驗單、雨 水排水平面圖（全圖）、全暐公司請款單資料及永合公 司擋土支撐工程詳細價目表（見他卷一第24至26頁）。 （十七）全暐公司承攬永合公司竹北縣治三期細部計畫道路工程 （第二標）擋土設施工程合約書（見他卷一第56至61頁 ）。 （十八）宏誠公司與國順預拌混凝土股份有限公司合約工程計價 估驗單（見他卷一第71頁）。 （十九）宏誠公司之竹北市縣治三期細部計畫道路（第二標）與 崧創營造有限公司就假設工程變更之工程承攬合約書補 充協定（見他卷一第72至73頁）。 （二十）永合公司之竹北市縣治三期細部計畫道路（第二標）工 程承攬合約書之工程契約承攬明細（見他卷一第74至76 頁）。 （二十一）宏誠營造（內）轉帳傳票、支出明細、支出證明單（ 見他卷一第77至88頁、第117 頁、第191 至194 頁） 。 （二十二）崧創營造有限公司承攬宏誠營造有限公司假設工程之 竹北市縣治三期細部計畫道路（第二標）之工程承攬 合約書（見他卷一第98至105 頁）。 （二十三）永合公司承攬宏誠公司污/ 排水及水圳結構工程之竹 北市縣治三期細部計畫道路（第二標）之工程承攬合 約書（見他卷一第106 至114 頁）。 （二十四）臺北市調查處自製全暐公司向永合公司請款明細（見 他卷一第128 頁）。 （二十五）全暐公司釘/ 拔鋼軌樁請款單（見他卷一第130 、13 3 、136 、140 、147 、150 、153 、155 、157 頁 、235 、236 頁背、238 、239 頁背、241 頁背、24 3 、245 頁）。 （二十六）全暐公司施作鋼軌宏城公司驗收之存根聯（見他卷一 第131 、134 、137 、138 、141 、142 、148 、15 1 、154 頁、235 頁背、237、238 頁背、240 、242 、243 頁背、244 頁）。 （二十七）永合公司釘拔鋼軌之發票（見他卷一第129 、132 、 135 、139 、143 至146 、149 、152 、156 頁）。 （二十八）全暐公司倉庫進出用料簽收單（見他卷一第148 頁） 。 （二十九）全暐公司鐵板租借憑單（租借者宏誠公司）（見他卷 一第158 至160 頁）。 （三十）宏誠公司98年12月之新竹縣政府竹北市縣治三期細部計 畫道路工程第二標第二次估驗計價資料第三冊之工程照 片（見他卷一第212 至224 頁）。 （三十一）臺北市調查處自製第二標排水工程鋼軌樁工程估驗請 款表及所附新竹縣政府工程估驗明細總表、單價分析 表【預算】、詳細價目表【預算】（見他卷一第229 至230 頁背）。 （三十二）臺北市調查處自製竹北市縣治三期細部計畫道路工程 第二標- 鋼軌樁實際施作表及所附宏誠營造- 竹北縣 政3 街請款明細表（見他卷一第231 至232 頁）。 （三十三）宏誠公司98年11月之新竹縣政府竹北市縣治三期細部 計畫道路工程第二標第一次估驗計價資料第三冊之工 程照片（見偵卷一第42至50頁背）。 （三十四）竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）委託專 案管理技術服務契約書副本內頁即工程專案組織、工 作職掌（見偵卷一第84至86頁）。 （三十五）臺北市調查處整理之宏誠公司98年11月之新竹縣政府 竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標第一次估驗 計價資料第三冊之工程照片（見偵卷一第87至91頁） 。 （三十六）竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管 理技術服務（監造及專案管理）相關標案整理表、97 年10月15日之決標公告列印資料、98年5 月22日決標 公告列印資料（見偵卷一第137 至141 頁）。 （三十七）宏誠公司、浩晟公司登記資料（見偵卷一第142 至14 3 頁、訴卷一第34、36頁）。 （三十八）竹北市縣治三期細部計畫道路工程第二標委託專案管 理技術服務契約書、宏誠公司投標廠商聲明書、切結 書、第二標廠商資格及規格審查初審報告、第二標審 查須知、廠商資格證明文件審查表、新竹縣政府開標 紀錄【資格標】（見偵卷一第144 至151 頁）。 （三十九）永合公司與全暐公司98年8 月20日之竹北市縣治三期 細部計畫道路工程（第二標）擋土設施工程合約書（ 見偵卷一第188 至193 頁）。 （四十）宏誠公司98年11月之新竹縣政府竹北市縣治三期細部計 畫道路工程第二標第一次估驗計價資料第一冊所附第一 次計價審查明細表、文件審查意見表、承包商估驗計價 請款審查表、發包工程部分第一次估驗計價單、工程估 驗明細總表、污水管鋼管線工程數量統計表（見偵卷一 第232 至236 頁背）。 （四十一）宏誠公司99年2 月之新竹縣政府竹北市縣治三期細部 計畫道路工程第二標第四次估驗計價資料第一冊所附 99年3 月11日送審資料審查表、承包商估驗計價請款 審查表、送審資料審查表、發包工程部分第四次估驗 計價單、工程估驗明細總表、污水下水道工程人孔數 量統計表、詳細價目表、單價分析表（見偵卷一第24 8 頁背至257 頁）。 （四十二）臺北市調查處整理未施作已估驗請款所附重複照片（ 見偵卷一第258 至269 頁背）。 （四十三）竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）- 鋼軌 樁工程估驗請款暨本標案宏誠公司累計請款情形表（ 見偵卷一第270 頁正反面）。 （四十四）行政院公共工程委員會95年8 月22日工程企字第0000 000000 0號函暨所附意見（見偵卷二第25頁）。 （四十五）行政院公共工程委員會100 年11月22日工程企字第00 000000000 號函覆工程發包之相關意見（見偵卷二第 39至41頁）。 （四十六）新竹縣政府101 年10月17日府工程字第0000000000號 函（見偵卷二第103 至104 頁）。 五、有關被告6 人是否涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌部 分： （一）按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第 三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付。是 主觀上行為人必須具有為自己或第三人獲取違法財產利益 之不法意圖，且客觀上行為人之「詐術行為」與被害人之 「陷於錯誤」及被害人之「財產處分行為」，3 者之間必 須有因果關係。而此所謂違法之財產利益，係指無法律上 原因之財產利益。 （二）經查： 1、依據宏誠公司與新竹縣政府所簽訂之第二標工程工程採購 契約第3 條第1 、2 項約定，該工程係以總價決標，契約 價金總價為6 億5580萬元，除契約另有規定或契約變更而 協議調整者外，承包商宏誠公司為辦理該工程有關之任何 成本增減，不得要求調整契約總價。該工程採契約價金總 額結算給付，工程之個別項目契約價金不予增減（見扣案 之第二標工程工程契約副本第一冊第6 頁）。 2、依據同契約第5 條（一）第3 點約定，契約驗收後付款為 契約價金總額100 ％，於驗收後撥付（見扣案之第二標工 程工程契約副本第一冊第10頁）。 3、依據同契約第4 條（十一）約定，驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定 效用，經新竹縣政府檢討不必拆換、更換或拆換、更換確 有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收 受者，按不符項目標的之契約價金1 倍減價，並處以減價 金額3 倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得 就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定 者，減價金額得按工料差額計算之（見扣案之第二標工程 工程契約副本第一冊第8 頁）。 4、可見，宏誠公司承包之第二標工程，只要驗收結果與規定 相符，新竹縣政府即需依據該工程約定之總價給付契約價 金，不得調整給付價金。僅於驗收結果與規定不符時，方 有拆換、更換或減價收受，並加罰違約金之事。從而，本 案首應確認之事為，被告6 人縱有公訴意旨所指之未實際 施作公訴旨意所認應施作之鋼軌樁數量，或有因而於請款 文件就此部分有不實填載之情，新竹縣政府是否有權要求 宏誠公司拆換、更換或減價收受，抑或僅能依約總價支付 ？而，新竹縣政府是否有權要求宏誠公司拆換、更換或減 價收受，抑或僅能依約總價支付，關鍵即在於公訴意旨所 指之鋼軌樁工程是否為驗收項目？此外，本案尚應確認之 第二件事為，縱上開鋼軌樁工程為驗收項目，新竹縣政府 與宏誠公司所簽訂之第二標工程之契約，究竟有無約定宏 誠公司於施作污水工程及排水工程時，分別應施作多少數 量之鋼軌樁？ 5、就公訴意旨所指之鋼軌樁工程是否為驗收項目部分： （1）經本院依辯護人聲請（見訴卷一第269 頁），向新竹縣政 府函詢「竹北市縣治三期細部計畫道路工程（第二標）」 之「臨時擋土設施，鋼軌樁，L=10m （含橫向支撐）」工 程、∮200mmHDPE 污水管埋設工程之有關「鋼軌樁（臨時 擋土設施）」部分之工程、∮300mmHDPE 污水管埋設工程 之有關「鋼軌樁（臨時擋土設施）」部分之工程、∮500m mHDPE 污水管埋設工程之有關「鋼軌樁（臨時擋土設施） 」部分之工程是否為「竹北市縣治三期細部計畫道路工程 （第二標）」之驗收項目後（見訴卷二第27頁），新竹縣 政府於103 年12月8 日已明確以該府府工程字第00000000 00號函覆表示，經該府查正驗紀錄，該等工程之擋土設施 皆未列入驗收項目（見訴卷二第63頁）。 （2）況依據宏誠公司與新竹縣政府所簽訂之第二標工程工程採 購契約第1 條（十二）（7 ）及（8 ）約定，所謂永久工 程，係指該契約所應辦理完成及保固之永久性工程項目（ 可能包含設計及操作服務等）；所謂臨時工程，係指辦理 或保固第二標工程契約工作所需或有關之各種階段性臨時 性工程，於永久性工程完成後須予拆除（見扣案之第二標 工程工程契約副本第一冊第3 頁）。公訴意旨既亦認上開 鋼軌樁工程為臨時擋土措施（見起訴書第3 頁第6 行）， 即表示上開鋼軌樁工程屬臨時工程，於永久工程完成後須 予拆除，則於工程完工後驗收時，相關屬臨時工程之上開 鋼軌樁工程既均已拆除，其非屬驗收項目自明。 （3）據此，公訴意旨所指之鋼軌樁工程非為驗收項目應堪認定 。從而，被告6 人縱有公訴意旨所指之未實際施作公訴旨 意所認應施作之鋼軌樁數量，新竹縣政府既僅能依約總價 支付，則被告6 人縱有公訴意旨所指之未實際施作公訴旨 意所認應施作之鋼軌樁數量，亦不會因此而使新竹縣政府 交付宏誠公司任何無法律上原因之財產利益，自無構成刑 法第339 條第1 項之餘地。 6、就新竹縣政府與宏誠公司所簽訂之第二標工程之契約，究 竟有無約定宏誠公司於施作污水工程及排水工程時，分別 應施作多少數量之鋼軌樁部分： （1）依據同契約第2 條（一）約定，宏誠公司應給付之標的詳 同契約所附工程需求計畫書（見扣案之第二標工程工程契 約副本第一冊第5 頁），而依同契約所附工程需求計畫書 第四章工程設計內容4.6.8 污水下水道工程施工法之約定 ，污水下水道工程施工法包含明挖工法及地下掘進工法， 且明挖工法包含自然邊坡開挖、擋土開挖及明挖覆蓋工法 ，地下掘進工法包含推進工法、潛盾工法及套管工法，宏 誠公司得考量工區地質特性，就其施工成本選擇適當之施 工方法（見扣案之第二標工程工程契約副本第一冊第4-12 頁）。同份工程需求計畫書第五章假設工程約定該計畫各 項工程所需之擋土開挖工作，屬於各工程之範圍，不屬於 假設工程（見扣案之第二標工程工程契約副本第一冊第5 -1頁）。 （2）依據宏誠公司與新竹縣政府所簽訂之第二標工程工程採購 契約第9 條（三）9 （6 ）本文之約定，開挖深度超過1. 5 公尺者，均應設置擋土支撐或開挖緩坡（見扣案之第二 標工程工程契約副本第一冊第18頁）。 （3）依據第二標工程圖說資料圖號SW-4005 ，雖說明1 及3 顯 示，管線開挖深度小於等於3 公尺時，採用斜坡明挖工法 ，大於3 公尺時，採用鋼軌樁支撐開挖工法，但說明7 亦 同時表示本圖臨時開挖擋土方式僅供參考（見訴卷一第29 3 頁）。 （4）依據第二標工程排水施工計畫書第四節工程施工程序及方 法約定，開挖前需檢視設計圖說及現地之狀況，了解開挖 位置、深度及地上、下管線，並注意開挖時是否影響其他 建物安全及灌溉排水之維持方式，依上述作業，判定是否 設立擋土設施（見訴卷一第297 頁，即扣案之第二標工程 排水施工計畫書第7 頁）。 （5）綜上，足見宏誠公司施作第二標工程之污水工程及排水工 程時，雖開挖深度超過1.5 公尺者，均應施作擋土工程， 然擋土工程究應以何工法施作，係可視現場狀況決定，而 非有何硬性之非以鋼軌樁支撐工法施作擋土工程不可之規 定。 （6）第二標工程就排水工程雖有約明鋼軌樁每公尺單價為1200 0 元，且施作數量為174m，並於工程估驗時明白以「臨時 擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m （含橫向支撐）」項目列出 ，有卷附新竹縣政府工程估驗明細總表（見他卷一第17頁 ）可稽，然污水下水道工程，並未將鋼軌樁列入契約項目 計價，僅於單價分析表〔預算〕中列有「鋼軌樁（臨時擋 土設施）」之工作項目，且係以道路「每進行米」編列1 支鋼軌樁（臨時擋土設施）之設計進行預算分析，並於工 程估驗時以「∮200mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、 「∮300mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、「∮500mmH DPE 污水管埋設- 含擋土設施」方式併同污水管埋設項目 列出有卷附新竹縣政府單價分析〔預算〕3 紙、新竹縣政 府工程估驗明細總表足佐（見他卷一第22頁背至第23頁背 、第17頁背）。可見污水下水道工程實際施作時每進行米 應施作之鋼軌樁數量，實際上會視開挖狀況調整，且只要 是有依契約（含相關圖說等）規範施作臨時擋土設施即可 ，非限於僅能以鋼軌樁支撐之方式施作臨時擋土設施，否 則工作項目欄亦無於載「鋼軌樁」外，另載「（臨時擋土 設施）」字樣，且於工程估驗明細總表就污水管埋設項目 中僅載「- 含擋土設施」之字樣，而未如污水下水道工程 明白載出「，鋼軌樁，L ＝10m （含橫向支撐）」字樣之 必要。 （7）從而，宏誠公司除於施作第二標工程之污水工程及排水工 程時，可視現場狀況決定臨時擋土工程之施作方式外，其 與新竹縣政府之第二標工程相關契約，僅約定宏誠公司施 作排水工程時應施作之鋼軌樁數量為174 公尺，就宏誠公 司於施作排水工程時，應施作多少數量之鋼軌樁則未明定 ，應堪認定。是以，公訴意旨所主張宏誠公司依約應施作 之鋼軌樁數量，於∮200mmHDPE 污水管埋設工程，應為22 44公尺，於∮300mmHDPE 污水管埋設工程，應為577 公尺 ，於∮500mmHDPE 污水管埋設工程，應為1355.2公尺，尚 屬無據。 7、又宏誠公司施作排水工程時應施作之鋼軌樁數量為174 公 尺，雖認定如上所述，然遍翻全卷及扣案書證，除有開挖 深度如何、應如何施作擋土設施及如何施作鋼軌樁之約定 外，均未有資料顯示宏誠公司依約係應於何特定路段施作 鋼軌樁臨時擋土工程，則不論各證人指證之實際施作鋼軌 樁路段究各為何路段，尚無從據以為不利被告6 人之認定 。況公訴意旨所肯認之宏誠公司確實有施作之鋼軌樁數量 ，即全暐公司之施作數量766 公尺，既已大於宏誠公司施 作排水工程時應施作之鋼軌樁數量（174 公尺），則依罪 疑利益歸於被告之證據法則，即無從認定宏誠公司施作第 二標工程時，有何悖於契約（含圖說）約定少施作之情， 亦無從認定新竹縣政府工程估驗明細總表內各次請款時排 水工程之「臨時擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m （含橫向支 撐）」欄之完成數量欄記載之內容，及「∮200mmHDPE 污 水管埋設- 含擋土設施」、「∮300mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、「∮500mmH DPE污水管埋設- 含擋土設施 」欄之各完成數量欄記載之內容有何不實之情。 （三）綜上，不論宏誠公司於第二標工程實際施作之鋼軌樁數量 為何，被告6 人均無構成刑法詐欺罪嫌之餘地。 六、有關被告6 人是否涉犯刑法第第216 條、第215 條之行使業 務上登載不實文書罪嫌部分： （一）按刑法第215 條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務 之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書 ，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之 一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者 共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯）情形，得依刑法第31 條第1 項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明 知為不實之事項，而使（或利用）從事業務者，登載於其 業務上作成之文書，因本條文無如同法第214 條( 使公務 員登載不實罪) 之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能 再擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精 神。從而，刑法第215 條之罪，應認有排斥普通人成立間 接正犯理論之適用（最高法院86年度臺上第5125號、97年 度臺上第2915號判決意旨參照）。 （二）經查，蒞庭之公訴檢察官就上開被告6 人所涉之刑法第21 6 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌部分，就 被告6 人所不實登載之業務文書，業於本院準備程序中以 言詞補充特定為如偵卷一第232 至257 頁所示之文書（見 訴卷一第268 頁正反面）。然查： 1、上開文件，除被告王清煌於偵卷一第232 頁背之第一次計 價（0000-0000 ）審查意見表審核人員處簽章、於同卷第 233 頁之第二標文件審查意見表審查單位浩晟公司下方蓋 工程師章，被告王清煌、張郁忠於同卷第233 頁背之承包 商估驗計價請款審查表監造單位簽證欄分別蓋工程師、專 案經理章，被告陳信甫於同卷第234 頁之新竹縣政府發包 工程部分第一次估驗計價單蓋陳癸泉章、被告王清煌、張 郁忠於承辦員欄分別蓋工程師、專案經理章，被告張郁忠 於同卷第237 頁背之第二標送審資料審查表專案管理處簽 章，被告王清煌於同卷第238 頁之承包商估驗計價請款審 查表監造單位簽證欄蓋工程師章，被告羅銘樟、王清煌於 同卷第238 頁背之送審資料審查表審查單位監造廠商審查 結果同意核定簽章欄簽名、被告陳信甫於蓋公司章處蓋陳 癸泉章，被告王清煌於同卷第239 頁之第二標文件審查意 見表審查單位浩晟公司下方蓋工程師章並簽名、被告羅銘 樟亦於同欄簽名，被告陳信甫於同卷第239 頁背之送審資 料審查表審查單位監造廠商蓋公司章處蓋陳癸泉章，被告 陳信甫於同卷第240 頁之新竹縣政府發包工程部分第二次 估驗計價單蓋陳癸泉章、被告王清煌於承辦員欄蓋工程師 章，被告張郁忠於同卷第242 頁背之第二標送審資料審查 表專案管理處簽章，被告張郁忠於同卷第243 頁之送審資 料審查表審查單位監造廠商審查結果同意核定簽章欄蓋專 案經理章、被告陳信甫於蓋公司章處蓋陳癸泉章，被告陳 信甫於同卷第244 頁之新竹縣政府發包工程部分第三次估 驗計價單蓋陳癸泉章、被告羅銘樟、張郁忠於承辦員欄分 別蓋工程師、專案經理章，被告張郁忠於同卷第249 頁之 第二標送審資料審查表專案管理處簽章，被告羅銘樟於同 卷第249 頁背之承包商估驗計價請款審查表審查者欄簽名 ，被告陳信甫於同卷第250 頁之送審資料審查表審查單位 監造廠商蓋公司章處蓋陳癸泉章，被告陳信甫於同卷第25 0 頁背之新竹縣政府發包工程部分第四次估驗計價單蓋陳 癸泉章、被告羅銘樟、張郁忠於承辦員欄分別蓋工程師、 專案經理章外，餘均無被告6 人中任一人之簽章，無法證 明為被告6 人中任一人所製作。 2、上開偵卷一第232 頁背及第233 頁固有「請核對日報表數 量及估驗數量」、「請核對現場施作及估驗數量」，且第 233 頁對此2 項均註明「已核對完成」、第233 頁背、第 238 頁及第249 頁背固有「工地安全及臨時擋土排水措施 、安全圍籬、警告標標誌設置等是否符合規定？」，並有 勾選「是」、第234 頁固有「完成百分率31.84 ％」、第 237 頁背固有第二次估驗計價審查結果原則同意、第238 頁背固有98年12月14日第2 次提報之估驗計價書同意核定 （第239 頁背則記載98年12月3 日第1 次提報之估驗計價 書審查結果依修正意見重新提報）、第239 頁固有「請核 對現場施作及估驗數量」、「工程數量單位為式之項目， 計價數量請依請款累計完成比例調整」，且均註明「已核 對完成」、第240 頁固有「完成百分率10.58 ％」、第24 2 頁背固有第三次估驗計價審查結果原則同意、第243 頁 固有99年1 月25日第四次送審之估驗計價書同意核定、第 244 頁固有「完成百分率8.22％」、第249 頁固有第四次 估驗計價審查結果原則同意、第250 頁固有99年3 月11日 第二次送審之估驗計價書同意核定、第250 頁背固有「完 成百分率7.91％」等記載，且與公訴意旨所稱關於「臨時 擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m(含橫向支撐) 」、「200mmH DPE 污水管理埋設- 含擋土設施」、「300mmHDPE 污水管 理埋設- 含擋土設施」、「500mmH DPE污水管理埋設- 含 擋土設施」等項目完成部分（含前期完成部分、本期完成 部分、累計完成部分）之記載不實部分，雖似略有關連。 3、然宏誠公司於施作第二標工程之污水工程及排水工程時， 可視現場狀況決定臨時擋土工程之施作方式，且相關契約 僅約定宏誠公司施作排水工程時應施作之鋼軌樁數量為17 4 公尺，就宏誠公司於施作排水工程時，應施作多少數量 之鋼軌樁則未明定，公訴意旨所主張宏誠公司依約應施作 之鋼軌樁數量，於∮200mmHDPE 污水管埋設工程，應為22 44公尺，於∮300mmHDPE 污水管埋設工程，應為577 公尺 ，於∮500mmHDPE 污水管埋設工程，應為1355.2公尺，應 屬無據；又宏誠公司施作排水工程時應施作之鋼軌樁數量 雖為174 公尺，然未有證據顯示宏誠公司依約係應於何特 定路段就排水工程施作鋼軌樁臨時擋土工程；宏誠公司確 實有施作之鋼軌樁數量766 公尺，已大於宏誠公司施作排 水工程時依約應施作之鋼軌樁數量（174 公尺），無從認 定宏誠公司施作第二標工程時，有何悖於契約（含圖說） 約定少施作鋼軌樁之情，亦無從認定新竹縣政府工程估驗 明細總表內各次請款時排水工程之「臨時擋土設施，鋼軌 樁，L ＝10m （含橫向支撐）」欄之完成數量欄記載之內 容，及「∮200mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、「∮ 300mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、「∮500mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」欄之各完成數量欄記載之內容 有何不實之情；第二標工程僅就排水工程於工程估驗時明 白以「臨時擋土設施，鋼軌樁，L ＝10m （含橫向支撐） 」項目列出，然污水下水道工程於工程估驗時係以「∮20 0mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」、「∮300mmHDPE 污 水管埋設- 含擋土設施」、「∮500mmHDPE 污水管埋設- 含擋土設施」方式併同污水管埋設項目列出等情，已認定 如前所述，自難認上開「請核對日報表數量及估驗數量」 、「請核對現場施作及估驗數量」、「工程數量單位為式 之項目，計價數量請依請款累計完成比例調整」之記載「 已核對完成」、「工地安全及臨時擋土排水措施、安全圍 籬、警告標標誌設置等是否符合規定？」之勾選「是」、 各次完成百分率之記載、各次估驗計價審查結果之原則同 意記載、各次估驗計價書之同意核定或依修正意見重新提 報之記載有何不實，自無從據以為不利被告6 人之認定。 4、雖被告王清煌於調詢、檢察官偵訊中就抽查表等文書之內 容記載是否與真實相符，似有為不利於己之陳述，然姑不 論此等文書，並未在公訴意旨認業務上登載不實之範圍， 況該等文書上就擋土設施之抽查值欄所分別為之「明挖」 或「鋼軌樁」之記載，因遍翻全卷證據，亦難完全確認何 路段、何部分之排水工程係施作鋼軌樁或明挖工法？何路 段、何部分之污水工程係施作鋼軌樁或明挖工法？自乏證 據可認該記載有何與事實不符之處，依罪疑利益歸於被告 之證據法則，自無從僅以其於調詢、檢察官偵訊中不利於 己且與審理中證述不一之陳述，為不利於被告王清煌或其 他5 位被告之認定。 （三）綜上，被告6 人均無構成刑法行使業務上登載不實文書罪 嫌之餘地。 七、綜上所述，本案依現存之證據，無從認定被告6 人涉有詐欺 犯行或行使業務上登載不實文書犯行，依前開之說明，被告 6 人此部分之犯罪均屬不能證明，爰依法應為被告6 人此部 分無罪之諭知。 八、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，第299 條 第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第88條第1 項後段 、第92條，刑法第11條前段、第42條第5 項、第55條前段、 第59條，判決如主文。 本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 魏瑞紅 法 官 王婉如 法 官 邱巧寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 中 華 民 國 104 年 5 月 15 日 書記官 黃伊婕 所附法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或 開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。 政府採購法第88條 受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦 採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料 、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令 之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。