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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104 年度易字第87號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　賴威豪 被　　　告　陳范鵬 上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公 訴（103 年度偵字第4972號），本院判決如下： 主 文 賴威豪共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪， 處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案 如附表一所示之物均沒收。 陳范鵬共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪， 處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如 附表一所示之物均沒收。緩刑貳年。 事 實 一、賴威豪、陳范鵬均明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未依 法向主管機關申請營業許可，共同基於經營電子遊戲場業之 犯意聯絡，於民國102 年12月間某日起至103 年4 月19日止 期間內，由賴威豪以每月新臺幣（下同）2,000 元為價，向 陳范鵬承租址設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ ○○○○ 號之天 天來百貨有限公司（愛心聯盟生鮮超市）前騎樓空地，由陳 范鵬負責提供場所及看顧，賴威豪負責提供電子遊戲機具「 HAPPY WORLD 」1 臺，插電營業，供不特定人投入現金10元 硬幣後把玩，於時限內移動遙控桿夾子對準機禮品後，再按 按鍵夾取目標禮品，如未夾得禮品，則10元由機具沒入，若 夾得禮品則禮品歸把玩者所有，以此方式共同經營電子遊戲 場業。嗣於103 年4 月19日上午8 時30分許，為新竹縣政府 警察局竹東分局員警在上址查獲，並扣得如附表一所示之物 ，始悉上情。 二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述屬傳聞證據部分，除被告賴威豪就下列三、所示 部分外，檢察官、被告賴威豪、陳范鵬於本院準備程序中表 示不爭執證據能力（見本院104 年度易字第87號卷【以下簡 稱本院卷】第18頁，本院104 年度審易字第77號卷【以下簡 稱審易卷】第47頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當 ，均應認於本案有證據能力。 二、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且被告2 人亦未於言詞 辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。 三、按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書」，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。被告賴威豪雖認經濟部商業司103 年4 月10日 經商三字第00000000000 號函文無證據能力，然經濟部係主 管電子遊戲場業之主管機關，上開函文係經濟部承辦公務員 本於其職務職責，製作之公文證明書，查無顯不可信之情況 ，依上開規定，該經濟部函文自有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告陳范鵬對於上開犯罪事實均坦白認罪；被告賴威豪 對於其於事實欄所載之時、地，向被告陳范鵬租用場地、擺 放「HAPPY WORLD 」機具1 臺，插電營業等情，亦坦白承認 ，惟矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：機 具雖有插電營業，但該機具並非電子遊戲機，而是選物販賣 機，又機具上本貼有「保證取物」之公告，然於不詳時間脫 落後，伊因疏忽未重新貼上，始造成誤會云云。 二、經查： （一）被告賴威豪、陳范鵬2 人未依電子遊戲場業管理條例規定 領有電子遊戲場業營業級別證，而自102 年12月間某日起 至103 年4 月19日止期間內，由被告賴威豪以每月2,000 元為價，向被告陳范鵬承租址設新竹縣○○鎮○○路○ 段 ○○○ ○○○○ 號之天天來百貨有限公司（愛心聯盟生鮮超市 ）前騎樓空地，由被告陳范鵬負責提供場所及看顧，被告 賴威豪負責提供電子遊戲機具「HAPPY WORLD 」1 臺，插 電營業，供不特定人投入現金10元硬幣後把玩，嗣於103 年4 月19日上午8 時30分許，為新竹縣政府警察局竹東分 局員警在上址查獲，並扣得如附表一所示之物等事實，已 據被告賴威豪與陳范鵬2 人分別供認在卷（見臺灣新竹地 方法院檢察署103 年度偵字第4972號偵查卷【以下簡稱偵 查卷】第5 至6 頁、第7 至9 頁、第10至11頁、第12至14 頁、第38至39頁、第56至58頁、第63至64頁，審易卷第46 至47頁，本院卷第16至19頁，第32至34頁），另有新竹縣 政府警察局竹東分局扣押筆錄〈賴威豪、103 年4 月19日 、新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號〉、扣押物品清冊暨扣 押物品收據/ 應扣押物品證明書各1 份（見偵查卷第15至 19頁）、扣案證物暨現場之照片4 張（見偵查卷第21至23 頁）、新竹縣政府新縣商營字第00000000-0號營利事業登 記證〈天天來百貨有限公司〉（見偵查卷第24頁）、新竹 縣政府警察局竹東分局104年3月12日竹縣東警偵字第00 00000000號函暨所附職務報告書1份及現場照片4張、104 年4月7日竹縣東警偵字第0000000000號函文及所附扣押物 品目錄表（見本院卷第7至10頁、第24至26頁）在卷可稽 ，另有扣案如附表一所示之物可佐，是上開被告2人所供 認事實部分，堪認為真，核先敘明。 （二）次查，被告賴威豪雖以上述扣案機具1 臺並非電子遊戲機 ，而是選物販賣機，伊所為並未違反電子遊戲場業管理條 例規定置辯云云，並提出臺中市政府91年11月21日府經商 字第0000000000號函1份（見審易卷第19頁）、經濟部91 年10月13日經商字第00000000000號函、89年5月18日經（ 89）商字第00000000號函各1份（見審易卷第20至21頁） 、選物販賣機2代（TOY STORY）說明書1份（見審易卷第 22至23頁）等書證資料。惟本案經函查經濟部結果：「二 、依本部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑 者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流 程、操作說明．．．）及操作過程光碟片等資料評鑑分類 ；又依本條例第七條第二項規定，電子遊戲機之機具結構 或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及 評鑑分類。選物販賣機如由消費者以選物付費方式直接取 得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖 性，故本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機 ；如選物販賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物 品（如絨布玩具）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為 限），與對價取物方式無涉時因其是否提供物品，取決於 消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，合先敘明。 三、依旨揭英文名稱查詢本部電子遊戲機評鑑委員會歷次 資料，並無與其名稱相同之機具評鑑資料，另依本部89年 4月18日商7字第00000000號函：『如係提供消費者利用電 力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂機具，因其 是否提供物品，取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬 前開條文所稱之電子遊戲機。』故來函說明中，『、、內 裝物品未標價販售，、、、投入10元硬幣1枚，利用夾物 機選定物品，操作搖桿，後按PUSH鍵，若夾物機未夾到物 品，遊戲結束。』則本案機具之設計並無標價販賣之流程 ，且消費者是否取得物品，係取決於技術及熟練程度，符 合本部上開函文內容，屬電子遊戲機。」，此有經濟部商 業司103年4月10日經商三字第00000000000號函1份在卷可 稽（見偵查卷第20頁），本案被告賴威豪亦於偵查中坦承 「是否得順利自扣案機具內夾取商品，需視消費者之技術 、運氣」等語（見偵查卷第57頁背面），足見上開扣案機 具確為電子遊戲機，被告賴威豪抗辯上開機具非屬電子遊 戲機具云云，自無可採信。又被告賴威豪固提出上開函文 等書面資料為其論據，然而上開函文與本案扣案之機具， 非屬同一名稱，被告賴威豪亦坦承上開書面資料，與本案 扣案機具，並非同時取得，亦無關連等語（見偵查卷第6 頁，本院卷第17頁），上開被告賴威豪所提出之書面資料 ，不足以作為對其有利認定之依據。 （三）再，本案係警員接獲報案表示系爭扣案機具未張貼保證取 物價格有違法情事，始至現場查看，而查獲時，系爭扣案 機具內貼有一張公告，內容為「本機台物品有輕重之分， 為有利夾起物品，禮品內有加入鐵片、鉛塊、彈珠、紙盒 等附加品，請消費者考慮清楚後再投幣」，並無張貼保證 取物公告等情，有新竹縣政府警察局竹東分局104 年3 月 12日竹縣東警偵字第0000000000號函暨所附職務報告書1 份及現場照片4 張在卷可稽（見本院卷第7 至10頁），而 被告賴威豪於警詢中坦承：「（問：機台有否張貼保證取 物等相關告知民眾權利事項？）沒有張貼」（見偵查卷第 6 頁），被告陳范鵬於本院審理中亦供稱：「本來早期曾 有貼『保證取物』牌子，後來沒有看到了」（見本院卷第 18頁），足認扣案機具全然未貼「商品售價保證取物」之 標籤，而被告賴威豪置於扣案機具內之所有供消費者夾取 之物品，亦均未貼有售價，顯見被告賴威豪並未讓前往把 玩該等遊戲機具之人，知悉對價為何及應投入多少金額即 必得選取所欲取得之物品之意，是被告賴威豪擺設扣案機 具，實非認定該機台功能係在「以對價販售商品」。另本 件查獲時，散置於扣案機具櫥窗內如附表一編號三所示供 消費者投幣夾取、兌換之物，不僅種類繁多、性質歧異又 價值不一，經以前述操作方式抓夾，原難屬精確、穩定， 果有所得，是依扣案機具實際設計之機械功能，及經被告 配套進行之消費內容及方式，係著重操作機具、尋求刺激 、挑戰之娛樂過程，而非以對價方式取得各該標的物為主 要目的，與前引函文所稱以「選物付費」方式「以標價直 接取得」陳列販售商品之要件，已然不符。基上，足認系 爭被告賴威豪所擺放之扣案機具，確屬電子遊戲機。被告 賴威豪上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其另於 本院審理中請求調查之證據（如本院卷第28頁背面），無 調查之必要，附此敘明。 （四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人犯行洵堪認定， 應予依法論科。 三、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事 業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲 場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問， 再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利 事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如 違反該條規定，依第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以 下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利 事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇 ，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機 供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附 帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3 條所指之「 設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條 例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得 營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上 所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺 形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否 「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模 」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營 之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理 條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意 旨參照）。是被告2 人未辦理營利事業登記，擺設上開電子 遊戲機具，供不特定消費者投幣把玩而經營電子遊戲場業部 分，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事 業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條 之規定論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反 覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成 要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上 認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95 年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告2 人自102 年12 月間某日起至103 年4 月19日為警查獲時止，在上址經營電 子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關 係之實質上一罪。被告賴威豪及陳范鵬之間，就上開犯行， 具有犯意之聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以 共同正犯。 四、爰審酌被告陳范鵬前無經法院判處罪刑之前科紀錄，被告賴 威豪亦無犯罪經法院判處應執行刑罰之前科紀錄，素行尚非 惡劣，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐，渠 等無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證 ，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業， 妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧 之維護，固屬不該，惟兼衡其擺放電子遊戲機具數量、經營 之期間、查獲之賭資多寡，被告賴威豪始終未坦承犯行，被 告陳范鵬於本院準備程序及審理中坦承犯行，復衡酌被告賴 威豪係專科畢業，自承目前於桃園、新竹等超商、騎樓地區 擺放約有8 、90台遊樂機具，每月淨利約6 、7 萬元。需扶 養母親，被告陳范鵬為高職畢業，目前開設超商為業，需扶 養70歲母親之智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 五、又查被告陳范鵬前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶 罹刑典，於本院準備程序及審理中已坦承犯行，本院審酌其 所為上開犯行固有不該，但規模僅有1 台，社會危害性甚微 ，復兼衡其之犯後悔過態度等一切情狀，殆堪認定其經此教 訓後，當知所警惕，實宜使其有機會得以改過遷善，是以本 院認尚無逕對被告陳范鵬施以短期自由刑之必要，自可先賦 予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被 告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款規定，另諭知緩刑2 年，以資矯正。 六、扣案如附表一編號一、三所示之電子遊戲機及物品，係被告 賴威豪所有供本案被告賴威豪、陳范鵬共同犯罪所用之物； 扣案如附表編號二之現金，則係被告賴威豪、陳范鵬共同因 本案犯罪所得之物；爰分別於被告賴威豪、陳范鵬所犯罪刑 下，依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業 管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第 1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，第74條第1 項第1 款 ，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 5 月 12 日 刑事第五庭 法 官 張詠晶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 5 月 13 日 書記官 吳玉蘭 論罪科刑法條： 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 附表一 ┌──┬────────────────────────┐ │編號│ 名稱 │ ├──┼────────────────────────┤ │1 │HAPPY WORLD 遊戲機1 部（含IC版） │ ├──┼────────────────────────┤ │2 │新台幣160 元 │ ├──┼────────────────────────┤ │3 │造型打火機2 個、造型耳機塞1 個、數位音樂播放器1 │ │ │個、隨身碟2 個、造型迴紋針1 包、自拍器1 個、音響│ │ │2 個、手錶1支、造型公仔1個、公益彩券刮刮樂3張 │ └──┴────────────────────────┘