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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第308號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　葉信宏 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 4 年度毒偵字第791 號），本院判決如下： 主 文 葉信宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實 一、葉信宏前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院於97年4 月22日以97年度毒聲字第103 號裁定令入勒戒 處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4 月22日 執行完畢出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年 4 月24日以98年度毒偵緝字第31號為不起訴處分確定；又因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第86號 判決處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月 ，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2898號判決駁回上訴 ，復經最高法院以101 年度台上字第378 號判決駁回上訴而 確定（下稱甲案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以100 年度審訴字第189 號判決處有期徒刑7 月確定（下 稱乙案）；上開甲、乙兩案經本院以101 年度聲字第429 號 裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，於101 年3 月8 日入監，於102 年6 月5 日縮短刑期假釋出監，並付保護管 束，於102 年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未 執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改並戒除毒癮，竟基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年2 月15日15時54分許 ，至新竹市警察局第三分局偵查隊採尿時起往前回溯26小時 內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海 洛因1 次。嗣因葉信宏屬建檔列管之毒品人口（列管日期為 102 年6 月11日起至104 年6 月10日止），經警依毒品危害 防制條例第25條第2 項、第3 項、採驗尿液實施辦法等相關 規定，採集上開尿液檢體送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應 ，因而查獲上情。 二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴。 理 由 壹、程序部分 一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合 於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、 97年度第5 次刑事庭會議意旨、95年度台非字第59號、97年 度台非字第540 號、102 年度台非字第134 號判決意旨參照 ）。查被告葉信宏有事實欄一、前段所載之情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1 份在 卷可證（見訴字卷第247 頁至第253 頁、第281 頁）。則被 告本件被訴施用第一級毒品海洛因之時間雖距前次觀察、勒 戒執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年內 ，已曾另犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，揆諸前開說明 ，本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。 二、證據能力之論斷 （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項 及第159 條之5 分別定有明文。查本件被告以外之人於審 判外之陳述，被告在本院準備程序及審判程序中，就該證 據能力乙節均表示同意有證據能力（見訴字卷第33頁背面 、第130 頁、第288 頁），並未於本案言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述， 依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據 ，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據 。 （二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條 之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌 本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均 得採為證據。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 訊據被告固坦承有於前揭時、地，至新竹市警察局第三分局 偵查隊採尿，以及送驗尿液經檢驗後，結果判定為嗎啡陽性 反應等事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，先於警詢時辯稱：以前有施用第一級毒品，但現在沒有施 用第一級毒品云云（見毒偵字卷第3 頁至第4 頁）；復於偵 查中辯稱：已經很久沒有施用毒品，伊於104 年2 月間要驗 尿時有吃咳嗽藥、感冒藥，有去新竹市黃瑞耳鼻喉科，也有 去新中興醫院看一般內科，所以伊不確定是吃哪間診所的藥 物才有嗎啡陽性反應云云（見毒偵字卷第24頁至第25頁）； 再於本院準備程序及審理時辯稱：雖然是伊親自排放並封緘 尿液，對於採尿的過程沒有意見，但伊認為有可能是送驗的 尿液並不是伊的尿液，所以要請法院確認；又伊於104 年2 月間要驗尿時有直接買成藥吃，所以才會造成尿液檢驗結果 呈嗎啡類陽性反應，其中一個是止咳寶片，這是朋友從大陸 地區帶回來的，另一個是複方甘草合劑液，這是新北市平溪 區瑞安診所開的藥，開藥的時間大約是104 年1 月底至2 月 初間，是我朋友帶我去診所，但我沒有看診，是我朋友跟診 所的人講我的症狀跟他一樣，該診所的人就拿藥出來給我， 而伊在採尿當時就有將之填寫在相關表格單據上云云（見訴 字卷第32頁背面至第33頁、第314 頁）。經查： （一）被告於104 年2 月15日15時54分許，至新竹市警察局第三 分局偵查隊，親自排放尿液並予以封緘，而該尿液檢體編 號為Z000000000000 號，又該檢體編號為Z000000000000 號之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA 酵素免 疫分析法」為初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」確認檢驗結果，結果判定呈嗎啡陽 性反應等事實，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年3 月 5 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號） 、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000 號）及新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐 陳道明出具之偵查報告等各1 份在卷可稽（見毒偵卷第5 頁至第6 頁，訴字卷第93頁），故此部分之事實，首堪認 定。 （二）雖被告以前開情詞置辯，惟： 1、就被告辯稱送驗檢體編號為Z000000000000 號之尿液可能 不是伊的尿液云云部分（見訴字卷第33頁），經本院將被 告至臺灣新竹地方法院檢察署法醫室採集口腔黏膜細胞之 口腔棉棒檢體，以及上開送驗檢體編號為Z000000000000 號之尿液2 瓶，均併送法務部調查局鑑定，鑑定結果為該 尿液檢體2 瓶所檢出之粒線體DNA 與採集有被告口腔黏膜 細胞之口腔棉棒檢體檢出之粒線體DNA 之相對應序列比對 均相符，研判該2 瓶尿液很有可能（機率99.80 ％以上） 來自被告或其同母系血緣關係之人等情，有本院104 年11 月20日公務電話記錄、本院總務科贓證物復片、法務部調 查局DNA 鑑識實驗室104 年12月18日調科肆字第00000000 000 號鑑定書暨附件1 、附件2 等各1 份在卷可參（見訴 字卷第54頁至第55頁、第60頁至第63頁），堪認上開尿液 檢體均確為被告所親自排放者，被告前揭所辯送驗尿液檢 體有可能不是伊的尿液云云，洵無足採。 2、又被告前曾多次因施用第一、二級毒品案件，經法院判處 罪刑確定，且本次採尿時間復在被告施用毒品案件經入監 服刑假釋交付保護管束期滿後，因依毒品危害防制條例第 25條第2 項、第3 項、採驗尿液實施辦法等相關規定，屬 建檔列管之毒品人口（列管日期為102 年6 月11日至104 年6 月10日），每年需調驗4 次，而至新竹市警察局第三 分局偵查隊採尿，此有新竹市警察局第三分局偵查隊偵查 佐陳道明出具之偵查報告、列管人口基本資料查詢資料結 果、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份可查（見訴字 卷第93頁、第94頁、第247 頁至第253 頁），顯見被告於 104 年2 月15日採尿時，前既已有多次採尿送檢經驗，其 就若服用咳嗽藥水等藥物後或可能造成其尿液中檢出嗎啡 類陽性反應一事理當明瞭，倘其採尿前確有服用咳嗽藥水 等藥物，其本當於採尿前在其所需填載資料中載明。然觀 諸被告於本次採尿時所填寫「應受尿液檢驗人尿液檢體採 集送驗記錄」第一聯中關於「應受尿液採驗人於前三日內 曾否服用藥物」欄內，係勾選「否」，且經被告本人親自 簽名並按蓋左拇指紋印確認無誤，此參前述應受尿液檢驗 人尿液檢體採集送驗記錄即明（見毒偵字卷第5 頁）。另 被告在本件採尿後，因檢驗結果判定呈嗎啡陽性反應，而 於104 年4 月20日，至新竹市警察局第三分局偵查隊製作 調查筆錄，經員警告以該尿液檢驗結果判定呈嗎啡陽性反 應，提示上開濫用藥物檢驗報告予被告確認後，進而詢問 並提示「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」第一聯 內之被告簽名及左拇指紋印予被告辨識，確認是否係被告 本人所親簽及捺印，經被告閱覽並明確答以「是」，員警 於詢問數問題後，再問以有無其他意見需要補充，被告亦 明確答以「沒有」等情，有被告於104 年4 月20日警詢筆 錄、本院於105 年10月14日勘驗筆錄等各1 份在卷可稽（ 見毒偵字卷第3 頁至第4 頁，訴字卷第288 頁至第293 頁 ）。是被告於104 年2 月15日採尿當下，係以書面表明自 己於採尿前3 日內未曾服用藥物，且於104 年4 月20日獲 悉尿液檢體送驗結果後，確未曾就曾經服用藥物為任何補 充說明等情，應均可認定。 3、另被告復於檢察事務官詢問時辯稱：伊於104 年2 月15日 採尿前，因為在該2 月間感冒很嚴重，有吃感冒藥，有醫 生開的藥，是去新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院就 診服藥云云（見毒偵字卷第25頁），然經檢察事務官分別 向黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院函查確認結果，被告自 100 年2 月14日後即未在黃瑞耳鼻喉科診所就醫，且被告 於104 年2 月間，亦無至新中興醫院就醫之紀錄等情，有 黃瑞耳鼻喉科104 年7 月15日及新中興醫院104 年7 月16 日興醫總字第0000000 號回函各乙份在卷可憑（見毒偵字 卷第27頁、第29頁），則被告前開所辯其在104 年2 月15 日採尿前未久，曾服用新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興 醫院開立之感冒藥等藥物，並於採尿時已將曾服用藥物乙 事填寫於該次採尿之單據表格內等情，均明顯與客觀事證 悖離且迥不相同，皆無從採信之。 4、此外，被告於本院審理時再辯以：可能是因為服用友人自 大陸地區帶回來的止咳寶片，所以導致其尿液檢驗結果呈 嗎啡陽性反應云云（見訴字卷第33頁），惟被告於104 年 11月3 日始提出上開止咳寶片，此已距採尿時間將近9 個 月，被告所辯已有可疑；又該止咳寶片經送驗後，檢驗結 果為檢出Menthol 成分，但並未發現有鴉片類成分，若予 以服用，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應該不會有 嗎啡陽性反應等情，有衛生福利部食品藥物管理署104 年 12月24日FD A研字第1046077431號函文暨函附衛生福利部 食品藥物管理署檢驗報告書、法務部法醫研究所105 年1 月28日法醫毒字第10500000810 號函文等各1 份存卷可考 （見訴字卷第64頁至第65頁、第70頁），則被告前揭所辯 ，除是否確有於驗尿前不久即服用該止咳寶片顯有疑義外 ，該止咳寶片亦不致造成被告前揭尿液檢體經以氣相層析 質譜分析法檢驗呈嗎啡陽性反應之結果，是被告此部分辯 稱，亦均難信屬實。 5、被告末於審理時再辯稱：伊於104 年2 月15日採尿當天上 午9 時許至10時許左右，有服用104 年11月3 日始提出予 法院之複方甘草合劑液，所以可能導致其尿液檢驗結果呈 嗎啡陽性反應，而該複方甘草合劑液的來源，係於該次採 尿前4 天或5 天左右，伊與友人詹慶忠在進入新北市平溪 區瑞安診所後，伊先出來等候，之後詹慶忠再從該診所出 來，此時詹慶忠的手上拿有複方甘草合劑液，詹慶忠並將 該複方甘草合劑液約2 瓶至3 瓶交付予伊，因為詹慶忠跟 該診所裡面的人有熟，至於伊於104 年11月3 日始提出之 複方甘草合劑液，就是該次取得用剩的云云（見訴字卷第 33頁、第138 頁至第141 頁、第313 頁），然： （1）經本院將被告於104 年11月3 日始提出之健康化學製藥 股份有限公司所製造的複方甘草合劑液（製造批號：08 2714；保存期限：23.07.2016）照片資料檢送新北市平 溪區瑞安診所函詢，該診所院長譚國榮回覆略以：本診 所並未使用上開複方甘草合劑液，且所有的藥都必需有 醫師處方，才能給病人，被告從未至本診所看診，至於 詹慶忠則僅有於91年7 月13日、92年6 月9 日、92年6 月10日，至本診所看診3 次，且本診所也未曾將上開複 方甘草合劑液交予詹慶忠，又本診所開立藥品之進貨方 式均係以本診所名義為之等語，有瑞安診所院長譚國榮 回函資料暨詹慶忠診療紀錄單、本院與瑞安診所院長譚 國榮於105 年6 月23日公務電話紀錄表等各1 份附卷可 憑（見訴字卷第210 頁至第213 頁、第214 頁）；參以 健康化學製藥股份有限公司依被告前揭提出之複方甘草 合劑液其上所列印之製造批號（000000）及保存期限（ 23.07.2016）等資訊調取相關流向暨客戶資料，調取結 果為該批複方甘草合劑液之流向客戶資料內，確實未有 新北市平溪區瑞安診所等節，有健康化學製藥股份有限 公司105 年6 月22日健字第105063號函暨函附藥品流向 資料等各1 份在卷可佐（見訴字卷第215 頁至第220 頁 ），是被告辯稱該等藥水係證人詹慶忠自新北市平溪區 瑞安診所取得並交付予伊云云，顯係臨訟杜撰，均非真 實。 （2）況證人詹慶忠於本院審理時經具結後證以：伊與被告談 得來，算是很熟，伊從雲林出監，會打給被告，伊從雲 林出來後，跟被告在一起，伊並沒有帶被告到瑞安診所 過，但伊可以確定的是我有拿藥水給被告喝，因為被告 頭痛、流鼻水，至於拿藥水給被告的地點是在伊平溪的 家中，伊的藥水就放在家中，時間則是伊從雲林出監沒 多久的時候，因為那時伊跟被告常常見面等語（見訴字 卷第304 頁至第309 頁），佐以證人詹慶忠確係於103 年6 月17日自法務部矯正署雲林監獄出監，復於同年11 月14日始至法務部矯正署基隆分監執行，有證人詹慶忠 之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙份附卷可考（見 訴字卷第163 頁），則依證人詹慶忠所述，其應係於10 3 年6 月17日後不久，即因被告頭痛、流鼻水，而在其 位於新北市平溪區家中交付上開複方甘草合劑液予被告 ，核與被告前揭所述取得之時間、地點、原因、過程等 諸多情節，俱無任何相符之處，益徵被告所辯要無可採 。 6、綜觀上開被告於本案警詢、偵詢及本院準備程序及審判程 序時之反應，被告於本案前已有多次採驗尿液之紀錄，當 知倘有服用藥物應據實填載，避免自己因偽陽性結果徒生 訟累，卻於採尿當下，以書面表示未曾於3 日內服用藥物 ，而親自簽名、捺印於「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送 驗紀錄」上，復於首次警詢獲悉鑑驗結果後，亦未曾補充 有服藥之情，反於多月後之偵詢筆錄，始表明自己於採尿 前曾經服用藥物，迄至本院準備程序、審判程序中，甚至 更能清楚說明其服用藥物及取得方式為何，被告之記憶反 隨時間之經過越來越具體明確，此舉顯然違背常情，況且 被告前揭各項所辯，經檢察事務官及本院逐一查核，俱與 前揭客觀事實相悖，是被告於採尿前3 日確未曾服用藥物 ，堪以認定，被告前揭服用藥物致生偽陽性之抗辯，全無 可採。 7、至被告所提出自稱本次採尿前曾服用之咳嗽藥水（該藥水 照片見訴字卷第36頁），經送衛生福利部食品藥物管理署 檢驗，檢出Codeine 及Camphor 成分，有該署104 年12月 24日FDA 研字第1046077431號函暨函附衛生福利部食品藥 物管理署檢驗報告書1 份附卷可憑（見訴字卷第64頁至第 65頁），復經法務部法醫研究所回函說明認，該「健康複 方甘草合劑液」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分 ，若受檢者確實服用該「健康複方甘草合劑液」，可能導 致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應等情，有法務部法醫 研究所105 年1 月28日法醫毒字第10500000810 號函、法 務部法醫研究所105 年3 月16日法醫毒字第00000000000 號函暨函附參考文獻各1 份存卷可憑（見訴字卷第70頁、 第77頁至第88頁），然被告前揭辯解，顯非事實，業經本 院認定如前，本案自無法務部法醫研究所上開回函之適用 ，末此敘明。 （三）再按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分 析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信 力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（ 87）發技（一）字第00000000號函文1 份附卷為憑（見訴 字卷第10頁至第11頁），是前揭台灣檢驗科技股份有限公 司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，檢 驗結果堪以採信；而「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙 醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，…可檢測到嗎啡之期間則平均 約可達17至26小時…」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗 局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號函文1 份存卷可稽（見訴字卷第 21頁）。是依上開說明佐以被告尿液之檢驗報告，被告確 有於前揭採尿時起回溯26小時內之某時許，在不詳處所， 以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，至為灼 然。 （四）綜上所述，被告上開所辯，均經本院一一駁斥如上，是被 告所辯應屬臨訟卸責之詞，均不足採信。從而，被告確有 於104 年2 月15日採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳 地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，至為 屬實。本案事證已臻明確，被告所為上揭犯行洵堪認定， 應依法予以論科。 二、論罪及科刑 （一）論罪部分 1、論罪罪名 按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。 2、罪數競合 被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度 行為應為該次施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一 級毒品罪。 3、刑之加重事由 被告有如事實欄一、前段所示科刑並執行完畢之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見訴字 卷第247 頁至第253 頁），其受徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項之規定，加重其刑。 （二）科刑部分 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前開論罪科刑及執 行之紀錄，已如前述，素行難謂良好；又其多次因施用毒 品案件遭追訴處罰，詎仍不知戒慎其行，無視於毒品對於 自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯 本案施用毒品案件；兼衡其自始否認本案犯行，猶飾詞狡 辯，犯後態度難謂良好；惟考量其犯罪之動機、目的單純 ，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危 害他人，所生損害非鉅，並參諸施用毒品者均有相當程度 之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜 ，暨自述其已離婚、小孩均成年、家中尚有母親、國中畢 業之教育智識程度及現已無業半年之家庭經濟狀況（見訴 字卷第315 頁至第316 頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主 文。 本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 林惠君 法 官 江宜穎 法 官 李政達 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 11 月 7 日 書記官 呂聖儀 附錄本案論罪科刑所犯法條： 毒品危害防制條例第10條第1 項 施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。