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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　105年度智簡上字第2號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張介銘 選任辯護人　喬國偉律師 　　　　　　林佳真律師 被　　　告　翁勛航 上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服本院刑事審查庭於中 華民國105 年1 月30日所為之104 年度審智簡字第6 號第一審簡 易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104 年度偵字第9927號）， 提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下： 主 文 原判決均撤銷。 張介銘犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 翁勛航犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役肆拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得 新臺幣拾捌萬貳仟參佰貳拾肆元沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、張介銘係於下列時間均係址設在新竹市○區○○街○○號遠通 企業社（獨資）之負責人，明知附表編號2 、3 所示之註冊 / 審定號之商標圖樣均係中華電信股份有限公司（下稱中華 電信公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得 指定使用於如附表所示指定商品、服務之商標權，現均仍於 商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一 商品或服務上使用相同或近似之商標圖樣。詎張介銘竟以行 銷為目的，基於侵害商標權之犯意，於民國101 年12月24日 至105 年2 月22日為止，在上址使用與上開附表編號2 、3 所示商標近似之載有「中華電信」、「Chonghua Telecom」 字樣及沿用相同色帶之圖樣作為招牌懸掛，有致消費者混淆 誤認之虞，而以此方式侵害上開商標權，並因此牟利。 二、翁勛航於下列時間均係址設在新竹市○區○○路○○○ 號1 樓 翌航通信行（獨資）之負責人，明知附表各編號所示之註冊 / 審定號之商標圖樣，分別係交通部電信總局、中華電信公 司向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記，而取得指定使用 於如附表各編號所示指定商品、服務之商標權，交通部電信 總局並將附表編號1 所示之商標權移轉予中華電信公司，該 等商標現均仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意或授 權，不得於同一商品或服務上使用相同或近似之商標圖樣。 詎翁勛航竟以行銷為目的，基於侵害商標權之單一犯意，於 103 年5 月起至104 年9 月2 日，先後接續在上址使用與附 表編號1 所示之商標相同之圖樣及近似於附表編號2 、3 所 示商標載有「『中華』電訊」字樣，或僅有後者之字樣作為 招牌懸掛，有致消費者混淆誤認之虞，而以此方式侵害上開 商標權，並因此牟利。 三、案經中華電信股份有限公司臺灣北區分公司告訴臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、程序事項 一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文；次按，對於簡 易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟 法第455 條之1 第3 項之規定自明。查本案被告翁勛航經合 法傳喚，無正當理由未到庭，有其個人戶籍資料（完整姓名 ）查詢結果、臺灣高等法院通緝紀錄表、臺灣高等法院在監 在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份、本 院傳票送達證書2 份、本院公示送達證書、新竹縣橫山鄉公 所簡便復文表、本院刑事報到單各1 份存卷可考（見本院10 5 年度智簡上卷第2 號卷【下稱智簡上卷】第252 頁、第25 3 頁、第254 頁、第250 頁至第251 頁、第221 頁、第222 頁、第219 頁、第232 頁、第235 頁），爰不待其陳述，逕 為一造辯論判決。 二、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最 高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可資參照）。查公 訴人於本院準備程序中，依卷證資料及被告張介銘之自白， 補充本案被告張介銘、翁勛航被訴違反商標法之行為期間如 上開犯罪事實欄一、二所示（見智簡上卷第135 頁、第139 頁、第193 頁），揆諸前揭說明，於法自無不合，合先敘明 。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用被告張介銘、翁勛航以外 之人於審判外之陳述之供述證據，及其餘所依憑判斷之非供 述證據等證據方法，檢察官、被告張介銘及其辯護人於本院 準備程序中就部分證據方法之證據能力均表示沒有意見（見 智簡上卷第61頁至第62頁、第113 頁、第136 頁、第163 頁 ），而就上開證據及其餘證據，檢察官、被告張介銘及其辯 護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，被告翁勛航復未到庭 聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不 當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有 不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供 述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均 經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論之機會 ，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供 述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認均有證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 ㈠關於被告翁勛航侵害商標權部分 被告翁勛航於偵查中固坦認己為址設在新竹市○區○○路○○ ○ 號1 樓翌航通信行（獨資）之負責人，且於103 年5 月至 104 年7 月前有在上址使用附表編號1 之商標圖樣作為招牌 懸掛之事實，惟稱：我確實有使用中華電信的圖樣，但只是 做廣告，例如亞太、台哥大的圖樣都有，但是104 年7 月我 已經全部更改招牌，沒有中華電信主要圖樣，中華兩個字說 我們侵犯商標太過，客人不會因為店名而有所影響云云，似 否認有何侵害商標權之犯行。惟查： ⒈被告翁勛航於103 年5 月至104 年9 月2 日為址設新竹市○ 區○○路○○○ 號1 樓翌航通信行（獨資）之負責人，於103 年5 月至104 年7 月前有在上址使用告訴人中華電信公司受 讓附表編號1 之商標圖樣作為招牌懸掛等情，業據被告翁勛 航坦認在卷（見他卷第35頁至第36頁、第41頁），核與證人 即告訴代理人李萬明律師於偵查及本院準備程序中之指訴（ 見他卷第29頁至第30頁、第40頁至第41頁，智簡上卷第137 頁、第193 頁）大致相符，且有翌航通信行104 年6 月5 日 、104 年7 月2 日、104 年9 月2 日外觀照片各1 張、附表 編號1 商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查 詢結果明細、商標資料檢索服務電腦查詢報表各1 份、翌航 通信行之商業登記基本資料各1 份在卷可稽（見他卷第10頁 、第16頁、第53頁、第11頁、第54頁至其背面、第50頁）； 再者，觀諸上開翌航通信行104 年6 月5 日、104 年7 月2 日、104 年9 月2 日外觀照片，被告翁勛航自承於103 年5 月起所懸掛之招牌2 面，其中架設在該店面上方較高樓層並 突出於道路之該招牌（下稱外側招牌），其上印有附表編號 1 之商標圖樣，同時載有「中華電訊」、「4G行動館」等文 字，並採用白色底色，另一懸掛在店面正上方之招牌（下稱 店面上方招牌），除亦以白色為底色外，上方有以較大字體 載有「中華電訊」、「4G行動館」等文字，下方則另載有較 小字體之中華電信、遠傳、臺灣大哥大、威寶等文字及其等 商標圖樣等，而其自承於104 年7 月整修後之上開招牌2 面 即104 年9 月2 日外觀照片所示之招牌，雖均重新改以藍白 相間格子為底，且未再印有之附表編號1 之商標圖樣，惟其 上均仍載有「中華電訊」等文字，此有上開照片附卷憑參， 是該等事實應均堪以認定。從而，此部分所應審酌者厥為被 告翁勛航該等招牌有無侵害告訴人中華電信公司之商標權， 茲將本院心證分述如後。 ⒉按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於與商品或服 務有關之商業文書或廣告，並足以使相關消費者認識其為商 標者，商標法第5 條第1 項第4 款定有明文。商標主要之功 能在識別商品或服務來源，某一行為是否屬於商標之使用， 應判斷於交易過程中，是否足以使相關消費者認識該標識係 作為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別 ，如使用商標圖樣僅係作為「功能性」之用途，而非作為辨 識商品或服務之來源，在交易過程中不足以使相關消費者認 識其為商標者，即非商標之使用。再所謂「有致相關消費者 混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消 費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之 商品或服務以為來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之 ，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製 主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第 判決意旨參照）。 ⒊查被告翁勛航於103 年5 月間，係將與附表編號1 商標相同 之圖樣、「中華電訊」等字樣印製於外側招牌、店面上方招 牌懸掛使用，於104 年7 月間，則僅將「中華電訊」之字樣 印製於外側招牌、店面上方招牌懸掛使用，惟不論何者，衡 以依一般之交易習慣，店家之招牌如有相當之識別性記載， 當係用以表彰自己所提供商品或服務之來源，用以與他人區 別，並廣告於外，而被告翁勛航既將上開圖樣、文字等標識 印製於招牌上，且均佔據各該招牌過半版面，則顯然並非將 該等圖樣、文字作為功能性用途，或是如同店面上方招牌之 下方以較小字體併列中華電信、遠傳、臺灣大哥大、威寶之 文字及其等商標圖樣，可依交易習慣認係單純表彰其有代辦 各大電信公司業務，被告翁勛航使用上開與附表編號1 商標 相同之圖樣、「中華電訊」等文字作為招牌懸掛，當係用以 指示其提供之商品、服務之來源，而係作為商標使用至明。 ⒋又，經比對卷附之附表各編號商標之經濟部智慧財產局商標 資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、商標資料檢索服務電腦 查詢報表（見他卷第11頁、第54頁至其背面、第18頁至第19 頁、第20頁至第21頁、第55頁至第56頁、第56頁背面至第57 頁背面），可知被告翁勛航上開於103 年5 月間所懸掛之外 側招牌，其上印有與附表編號1 之商標圖樣完全相同之圖樣 ，該圖樣亦為附表編號2 、3 商標之一部，再該外側招牌、 店面上方招牌，均採白色底色，並同時載有「中華電訊」之 文字，與附表編號2 、3 商標採白色底色，其中文文字即「 『中華』電信」間，亦僅有「信」字1 字之差，又「信」、 「訊」之讀音相近，是被告翁勛航使用之上開文字、圖樣及 底色，整體以觀實與附表編號1 之商標圖樣相同，或與附表 編號2 、3 之商標圖樣高度相似；而被告翁勛航於104 年7 月間整修後所懸掛之外側招牌、店面上方招牌，雖已更改底 色及刪除附表編號1 之商標圖樣，惟使用「中華電訊」之文 字，仍與附表編號2 、3 之商標中文文字部分，有前揭之高 度相似性；再者，被告翁勛航經營之翌航通信行之業務為電 信器材零售業，此有翌航通信行之商業登記基本資料1 份附 卷憑參（見他卷第50頁），亦與附表編號2 、3 商標所指定 使用之服務即「電信通訊設備租賃」近似；又，考以告訴代 理人李萬明律師於偵查中指稱：翌航通信行、遠通企業社並 沒有跟告訴人中華電信公司簽訂任何契約，所以不能夠代收 中華電信的電信費用，而有消費者反應曾到這2 家電信行繳 費，結果後來還是被告訴人中華電信公司斷話等語（見他卷 第30頁），是實際上確有消費者因此誤認；從而，綜合以觀 不論整修前後，被告翁勛航均係使用相同或高度近似於附表 各編號商標之圖樣、文字作為招牌懸掛，並用於與附表編號 2 、3 近似之服務，亦曾致消費者誤認，是相關消費者在購 買時，依商標整體觀察、異時異地隔離觀察、外觀、讀音及 觀念等原則，施以普通之注意，當有可能誤認二者為來自同 一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而致有混淆誤認之虞 ，故被告翁勛航上開所辯均不足採。 ㈡關於被告張介銘侵害商標權部分 上開犯罪事實欄一所載被告張介銘侵害商標權之事實，則據 被告張介銘於本院準備及審理程序中均坦承不諱（見智簡上 卷第59頁至第61頁、第112 頁、第135 頁、第162 頁、第24 5 頁），核與證人即告訴代理人李萬明律師於偵查及本院準 備程序中之指訴（見他卷第29頁至第30頁、第40頁至第41頁 ，智簡上卷第62頁、第137 頁）大致相符，且有遠通企業社 於104 年6 月5 日、104 年7 月2 日、104 年9 月4 日外觀 照片各1 張、附表編號2 、3 所示商標之經濟部智慧財產局 商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、商標資料檢索服務 電腦查詢報表、遠通企業社之專員名片照片、商業登記基本 資料各1 份、被告張介銘105 年5 月23日庭呈之現況照片1 張、遠通企業社店屋租賃契約書、商業登記抄本、報價日期 101 年12月24日、104 年9 月2 日之大新竹廣告工程有限公 司/ 大薪竹廣告工程有限公司估價單影本（含更換營業招牌 後之照片）各1 份在卷可稽（見他卷第17頁、第26頁、第52 頁、第18頁至第19頁、第20頁至第21頁、第55頁至第56頁、 第56頁背面至第57頁背面、第26頁、第45頁，智簡上卷第66 頁、第90頁至第92頁、第95頁、第96頁、第97頁至第98頁） ；再者，觀諸卷附遠通企業社104 年6 月5 日、104 年9 月 4 日之外觀照片、附表編號2 、3 所示商標之經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、商標資料檢索 服務電腦查詢報表，可知被告張介銘自承於101 年12月24日 懸掛之招牌，確實載有「中華電信」、「Chonghua Telecom 」等字樣，該等文字左方或下方亦有使用依序為橘色、綠色 、藍色色帶之圖樣，至被告張介銘自承於104 年9 月2 日整 修後之招牌雖有將前揭「中華電信」文字遮蔽，並改以「各 家電信」，惟仍留有「Chonghua Telecom」之文字及前揭色 帶圖樣，與告訴人中華信公司之註冊附表編號2 、3 商標中 之中文文字「『中華』電信」相同，並與其註冊之英文文字 「『CHUNGHWA』TELECOM 」或橘色、綠色、藍色色帶之圖樣 極其相仿，二者文字圖樣高度近似，又參以遠通企業社經營 之業務為電信器材零售業、電信業務門號代辦業等，此有遠 通企業社商業登記抄本1 份存卷可考，甚且被告張介銘更自 承：我經營之遠通企業社當時約有5 成的客人都是來辦理中 華電信相關業務，雖然我沒有因此額外收費，但如果客人要 換新機，或者有其他購買手機的需求，會因此跟我購買手機 及周邊配件等語（見智簡上卷第60頁），是遠通企業社提供 之服務與告訴人中華電信公司上開商標指定使用之服務「電 信通訊設備租賃、代辦電信門號之申請」近似或同一，故相 關消費者在購買時，依商標整體觀察、異時異地隔離觀察、 外觀、讀音及觀念等原則，施以普通之注意，亦有可能誤認 二者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，而致有 混淆誤認之虞，是堪認被告張介銘之自白與事實相符，堪予 採信。 ㈢從而，本案事證明確，被告張介銘、翁勛航侵害上開商標權 之犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。 二、論罪科刑及撤銷原審判決之理由 ㈠查被告張介銘、翁勛航所為，均係未得商標權人同意，為行 銷之目的，使用近似於附表編號2 、3 商標或併近似附表各 編號商標之圖樣、文字於同一或類似之商品或服務，致相關 消費者有混淆誤認之虞，是核被告張介銘、翁勛航所為，均 係犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪，聲請簡易判決處 刑書固有記載其等使用相同或近似商標，致相關消費者混淆 誤認之虞，惟認應論以同條第1 款之規定，即稍有未洽，惟 該等基本社會事實同一，且被告張介銘、翁勛航自始即知悉 其等招牌圖樣及上開聲請簡易判決處刑書所載之事實，乃至 依原審判決之附件知悉附表各編號之商標圖樣，是本院雖漏 未告知該條款規定，應尚無礙其等防禦權之行使，爰依刑事 訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。 ㈡被告翁勛航於103 年5 月至104 年9 月2 日此段期間，雖先 後於103 年5 月、104 年7 月懸掛、更換前述侵害告訴人中 華電信公司商標權之招牌，然其目的同一，且侵害相同之法 益，又其行為在時間及空間上尚具有連貫性，是各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯，僅 論一罪即為已足。 ㈢按裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪 事實若經起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全 部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃 犯罪事實之一部擴張（最高法院97年台上字第3738號判決意 旨參照），是法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為 對象，但並不受偵查檢察官起訴書之記載或公訴檢察官在庭 補充、更正陳述之範圍所限制，具體以言，凡是和起訴之基 本社會事實，在法律評價上屬於實質上或裁判上一罪關係者 ，即為起訴效力所及，法院應併予審判（最高法院100 年度 台上字第2802號判決意旨參照）。查聲請簡易判決處刑書及 公訴人當庭補正之部分，雖漏未載明被告翁勛航之前揭各該 外側招牌、店面上方招牌同有侵害附表編號2 、3 之商標， 惟該部分與聲請簡易判決處刑書所記載被告翁勛航侵害商標 權之犯行間，係屬實質上一罪，則揆諸上開說明，當為聲請 簡易判決處刑書之效力所及，本院自得併為審究。 ㈣原審以被告張介銘、翁勛航犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，然原審判決錯認被告張介銘犯侵害商標權犯行之 行為時間係自94年起，並漏載被告張介銘、翁勛航該等犯行 之行為終結時間，其事實之認定即有未洽，再被告張介銘、 翁勛航本件所犯應係商標法第95條第3 款之侵害商標權罪， 原判決卻逕依同條第1 款予以論罪科刑，亦有未當，又被告 張介銘於本院審理中，業與告訴人中華電信公司達成和解， 並已履行相關和解條件，此已影響刑之量定，且刑法有關沒 收之規定業已修正施行，而依修正後刑法第2 條第2 項規定 ，應適用裁判時法諭知沒收（均詳後述），原判決未及審酌 上情及適用修正後之相關規定，同有未合，是本件檢察官以 原判決未認定犯罪所得為由，或被告張介銘以原判決認定之 犯罪時間有誤等語提起上訴，均為有理由，自應由本院予以 撤銷改判。 ㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告張介銘、翁勛航為牟私利 ，即侵害告訴人中華電信公司之商標權，造成其損害，間接 影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，不僅使相關消費者產 生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之 損失，其等行為當無任何可取之處，惟念及被告張介銘、翁 勛航前無任何論罪科刑紀錄，此有其等之臺灣高等法院前案 紀錄表各1 份附卷憑參（見智簡上卷第249 頁、第250 頁至 第251 頁），其等素行尚稱良好，且被告張介銘不僅業於10 5 年2 月23日業已前揭侵害商標權之招牌更替為其他招牌， 此有被告張介銘105 年5 月23日庭呈之現況照片1 張存卷可 佐（見至簡上卷第66頁），並於本院審理中坦承犯行，更積 極與告訴人中華電信公司達成和解，並已履行和解筆錄之內 容，此有本院105 年12月8 日105 年度智簡上附民字第1 號 和解筆錄暨附表、被告張介銘提出之105 年8 月25日刊登道 歉啟事之聯合報、中國時報各1 份附卷可參（見智簡上卷第 169 頁至第171 頁、第144 頁至第145 頁、第146 頁至第14 7 頁），足見其有竭力彌補其行為造成之損害，並因此取得 告訴人中華電信公司之諒解，由告訴代理人李萬明律師表示 同意給予被告張介銘緩刑及不再請求其他賠償等語（見智簡 上卷第162 頁），是認其犯後態度良好；此外，兼衡被告張 介銘自承現仍繼續經營電信行，與父母、妻小同住，小康之 家庭經濟狀況及五專畢業之教育程度（見智簡上卷第245 頁 、第211 頁），被告翁勛航為大學肄業之教育程度（見智簡 上卷第210 頁），暨其等侵害告訴人中華電信公司商標權之 期間、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準。 ㈥末查，被告張介銘未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，已如前述，其素行良好，且其行為雖有前揭可議之處，然 除業已更替該侵害商標權之招牌、坦承犯行外，亦積極與告 訴人中華電信公司達成和解，並已履行約定之和解條件，終 獲得告訴人中華電信公司之諒解，足見其應有真摯之悔意， 當可信其應無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑 2 年，至被告翁勛航部分，雖亦無前科紀錄，惟於本案審理 階段均未到庭應訊，復尚未賠償告訴人中華電信公司之損害 ，當難遽信其無再犯之虞，而逕為緩刑之諭知，附此敘明。 三、關於沒收部分 ㈠按被告張介銘、翁勛航行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104 年12月30日、105 年6 月22日分別修正公布，並均自10 5 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收 』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考 其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切 合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外 之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範 修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等 旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題 ，施行後應一律適用新法之相關規定。 ㈡再者，修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，而於105 年6 月22日修正公布之刑 法施行法第10條之3 第2 項則規定：「105 年7 月1 日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」，是100 年6 月29日修正公布並自101 年7 月1 日施 行之商標法第98條關於沒收之規定，自105 年7 月1 日起即 不再適用，而應適用修正後之現行刑法關於沒收之規定，然 商標法第98條嗣復於105 年11月30日修正公布，同年12月15 日施行，則該條文之規定，自應優先於刑法第五章之一沒收 章節之適用，至其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章 之一等規定。從而，雖上開修正後之商標法第98條規定，侵 害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之，惟刑法第38條之2 第2 項明定 ，宣告沒收有過苛之虞者，得不宣告之。查被告張介銘前揭 侵害告訴人中華電信公司商標權之招牌業已更替，已如前述 ，且被告翁勛航前揭侵害告訴人中華電信公司商標權之招牌 部分，卷內亦無證據顯示於104 年9 月2 日之後現仍存在， 更均未扣案，是如仍對被告張介銘、翁勛航前揭侵害商標權 之物品即該等招牌宣告沒收，顯有過苛之虞，又考以被告翁 勛航於105 年8 月15日即因另案通緝迄至107 年3 月12日方 歸案，此有其之臺灣高等法院通緝紀錄表1 份存卷可考（見 智簡上卷第253 頁），是其應無繼續經營翌航通信行，未再 持續侵害中華電信公司商標權，更徵對此宣告沒收並無刑法 上之重要性，自不予宣告沒收。 ㈢又，刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」 、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。」，且其立法理由略謂：「依實務多數見 解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問 成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內 ，且刑法第38條之2 第1 項亦規定「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。而本件 公訴人固主張本案被告翁勛航係使用侵害告訴人中華電信公 司商標權之招牌對外招攬生意，故應以被告翁勛航經營之翌 航通信行於該段期間之全部營業收入為其犯罪所得等語，然 被告翁勛航經營之翌航通信行使用侵害侵害商標權之圖樣、 文字作為招牌懸掛，固足致消費者混淆誤認，認其與告訴人 中華電信公司存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而前往辦理關於告訴人中華電信公司之電信業務， 因而使翌航通信行得以藉機從事電信器材零售業務，是其該 部分營業收入固可認為係被告翁勛航侵害商標權犯行之犯罪 所得，惟其數額多寡，除應審酌被告翁勛航侵害告訴人商標 權之行為時間外，考諸該等侵害商標權之招牌均載有「4G行 動館」，在店面上方招牌下方有記載「中華電信、遠傳、臺 灣大哥大、威寶」文字暨其等商標圖案，已經認定如前，是 翌航通信行所得獲之全部收入應為辦理行動電話之相關業務 ，且不僅限於告訴人中華電信公司，故計算其犯罪所得時自 應以告訴人中華電信公司之行動客戶市佔率之比例計算；從 而，本案被告翁勛航犯罪所得，即應以翌航通信行於103 年 5 月至104 年9 月2 日間之營業收入，乘以告訴人中華電信 公司之行動客戶市佔率之比例加以估算之，並無庸扣除成本 ，查翌航通信行於103 年5 月3 日至同年12月31日、104 年 1 月1 日至同年12月31日之申報之營業收入各為新臺幣（下 同）33萬3,099 元、20萬7,608 元，而告訴人中華電信公司 於106 年2 月之行動客戶市佔率約為37.3％，此有中華電信 股份有限公司106 年4 月20日信法字第1060000069號函、翌 航通信行103 年度、104 年度營利事業所得稅結算申報書（ 損益及稅額計算表）影本各1 份在卷足憑（見智簡上卷第11 9 頁、第120 頁至第123 頁），衡以告訴人中華電信公司之 行動客戶市佔率於近年間應無大幅度之變動，則本案被告翁 勛航犯罪所得應為18萬2,324 元（計算式：20萬7,608 元× 9 月/12 月＝15萬5,706 元、33萬3,099 元＋15萬5,706 元 ＝48萬8,805 元、48萬8,805 元×37.3％＝18萬2,324 元， 四捨五入為整數），並應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項 規定，於被告翁勛航前揭犯行主文項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人中 華電信公司雖經本院另以105 年度智簡上附民字第1 號判決 判准其對於被告翁勛航損害賠償之請求確定，而另執有民事 強制執行名義，且被告翁勛航此部分之犯罪所得倘經本院宣 告沒收，告訴人亦得依刑事訴訟法第473 條及其相關規定行 使權利，惟此乃執行競合之問題，如被告翁勛航有依上開確 定判決給付，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得 勢將隨之減少，故要不生上開告訴人重複得利或被告翁勛航 之財產重複被剝奪之疑義。 ㈣至被告張介銘為本案侵害商標權之犯罪所得部分，其既與告 訴人達成和解，甚且告訴代理人亦表示不再請求其他賠償， 則倘如沒收或追徵被告張介銘犯侵害商標權犯行之犯罪所得 ，實有過苛之虞，是乃不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、 第300 條，商標法第95條第3 款，刑法第2 條第2 項、第11條前 段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官廖啟村聲請簡易判決處刑，檢察官楊仲萍到庭執行 職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 刑事第三庭審判長 法 官 賴淑敏 法 官 楊數盈 法 官 江宜穎 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 書記官 蕭妙如 附錄本案論罪科刑法條： 商標法第95條第3款 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下 罰金： 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。