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臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第597號 公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司 法定代理人 兼被　　告　劉瑞嬌 被　　　告　洪明哲 共　　　同 選任辯護人　龍其祥律師 上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年 度偵字第11217號），本院判決如下： 主 文 劉瑞嬌共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流 失未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。 洪明哲共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流 失未遂罪，處有期徒刑拾月。 六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司因其從業人員執行業務犯水 土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處罰 金新臺幣伍拾萬元。 事 實 一、劉瑞嬌係六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司（下稱六六奇 蹟公司）之形式及實際負責人，洪明哲則係同公司董事，亦 屬新竹縣○○鄉○○○段○○○○號等土地之所有人，六六奇 蹟公司為進行土地開發計畫（新竹縣○○鄉○○○段（甲案 ）山坡地休閒遊憩開發案），於民國104年4月15日與借牌予 黃奎鑑之必成營造有限公司簽訂工程承攬合約書，由黃奎鑑 負責整地工程。詎洪明哲、劉瑞嬌於執行六六奇蹟公司於新 竹縣○○鄉○○○段○○○○號等土地之開發整地工程時，明 知同地段286地號土地係馮四維、陳忠亮所有，同地段468地 號土地則為中華民國所有，且上開土地均屬主管機關核定公 告之山坡地，竟未經所有權人之授權同意暨未申請主管機關 許可，即於104年4月間起，指示不知情之黃奎鑑（另經檢察 官為不起訴處分）在上開土地開挖整地，就286地號土地佔 用面積達647.32平方公尺，就468地號土地佔用面積為 294.15平方公尺，惟尚未致生水土流失。嗣經橫山鄉公所及 新竹縣政府自104年5月22日起先因該開發案並未擬具水土保 持計畫等違規情節陸續派員至現場勘查，其後於同年9月間 方停止施工，再因主管機關通知土地所有權人，經土地所有 權人反應己身並未有何開發行為後，始循線查知上情。 二、案經新竹縣政府告發經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 後起訴。 理 由 壹、證據能力 一、本件被告劉瑞嬌、洪明哲等人之供述，被告等人及其等之辯 護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符 合之情形而無證據能力，足認被告等人於偵訊時之供述，均 屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證 據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查本案被告以外之人 於偵查中之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，然被告等人及其等之辯護人就上開被告以外之人之審判外 之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯 論終結前聲明異議；而本院審酌該等證人之證述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低 之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為 適當，依前揭規定說明，自得為證據。 三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告等人及其等之 辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證 據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認 均有證據能力。 貳、實體部份 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 訊據被告洪明哲、劉瑞嬌固不否認分別係六六奇蹟公司之董 事、形式及實質負責人，並於前揭時間委由證人黃奎鑑進行 前揭土地之整地，惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行 ，被告洪明哲辯稱：當初陳詩全有口頭同意我們開發，涉及 到國有土地的部分我們是委由鍾維處理，認為他有執照所以 我們信賴他，我們沒有蓄意要去違法開發國有地云云。被告 劉瑞嬌辯稱：當初我們只是要去合夥買地，也都不懂，水保 技師有去申請也都有核准，陳詩全他們確實有口頭同意我們 先開發，法規部分我不清楚。辯護人亦為被告利益辯稱：當 初確實是經過陳詩全口頭同意，被告等人才會一併就286地 號土地施作，就國有土地部分確實係委由鍾維其具有代書身 分之妻劉念慈處理等語。惟查： （一）被告劉瑞嬌係六六奇蹟公司之形式及實際負責人，被告洪 明哲係公司董事，且○○○鄉○○○段○○○○號等土地之 所有人，該公司為進行上揭土地開發計畫，於104年4月15 日與借牌予證人黃奎鑑之必成營造有限公司簽訂工程承攬 合約書，由證人黃奎鑑負責整地工程，於整地開發期間佔 用到同地段由證人馮四維、被害人陳忠亮所有之286號土 地，及468地號國有土地，佔用面積分別為647.32平方公 尺、294.15平方公尺，因於104年5月22日先經橫山鄉公所 及新竹縣政府查獲未擬具水土保持計畫之違規，嗣經陸續 派員勘查，六六奇蹟公司於104年9月停止施工等情，除經 證人黃奎鑑、陳詩全、證人即水保技師鍾維、證人即新竹 縣政府農業處人員何應龍等於偵訊時證述明確外，並有新 竹縣政府105年2月23日府農保字第1050027140號函及所附 104年11月17日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄 、105年1月7日新竹縣山坡地違規使用案件到府陳述紀錄 表、104年11月17日現場照片39張、土地建物查詢資料26 份、土地使用同意書7份、六六奇蹟公司與必成營造有限 公司104年4月15日工程承攬合約書、六六奇蹟公司得標廠 商承諾事項、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105年6月7 日履勘現場筆錄1份、新竹縣竹東地政事務所105年6月23 日東地所測字第1050004404號函檢送新竹縣竹東地政事務 所土地複丈成果圖、新竹縣政府105年6月16日府農保字第 1050083271號函及所附105年6月7日新竹縣○○鄉○○○ 段○○○○○○號等28筆土地是否致生水土流失勘查紀錄1份、 105年6月7日現場會勘照片8張、水土保持局山坡地環境資 料查詢系統列印資料3紙、經濟部商業司-公司資料查詢1 份、新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號、0000-0000地 號土地建物查詢資料各1份、新竹縣橫山鄉公所104年10月 16日橫鄉農字第1043002616號函及所附違規使用山坡地查 報表、制止通知單、制止告示單各1份及104年10月14日現 況照片16張、新竹縣政府104年9月11日府農保字第 1040131717號函及所附104年5月22日新竹縣山坡地違規使 用案件現場會勘紀錄1份、104年5月22日現場照片8張、新 竹縣政府104年9月11日府農保字第1040131718號函及所附 105年1月21日新竹縣山坡地違規使用案件指定實施或限期 改正情形檢查紀錄表1份、105年1月21日現場照片2張、 104年11月17日山坡地違規案GPS軌跡圖1紙、新竹縣橫山 鄉地籍圖查詢資料1紙、行政院農業委員會98年8月4日農 授水保字第0981850245號公告等資料在卷可佐（卷證位置 詳附件所示），且為被告洪明哲、劉瑞嬌所不爭執在卷， 此部分事實自堪認定。 （二）被告洪明哲、劉瑞嬌等人明知其等之土地開發案範圍包含 286地號土地，且其等並未取得286地號之土地所有權人馮 四維、陳忠亮之同意，竟仍就此部分指示於現場進行整地 之證人黃奎鑑併予整地，有下列證據可證： 1、證人陳詩全於偵訊時證稱：陳忠亮是我父親，我父親名下 有新竹縣○○鄉○○○段○○○號土地，另一位共有人是馮 四維，是我們的親戚，本來我們不知道黃奎鑑開發土地有 使用到286地號土地，是收到鄉公所來函稱地主有違規開 發的行為才知道，黃奎鑑使用到286地號土地並沒有經過 我父親或是馮四維的同意（見他字卷第122至123頁）；在 約兩年前，洪明哲委託一位仲介徐玉銘說要收購我家土地 ，當時他們出價很低，就沒有出售，後來就問我們是不是 要一起合作開發土地，這樣土地才會有行情，我們家認為 這樣的方案可行，但還是請對方先找代書，我們家也會找 代書再來洽談，有兩三次本來要簽約，但洪明哲那方地主 又沒出現，後續就不了了之，是在去年（即104年）9月、 10月，橫山鄉公所發文通知說我父親涉嫌違規開發，去現 場會勘才知道土地被使用，父親沒有授權對方使用等語（ 見他字卷第171頁）。 2、證人馮四維於偵查中證稱：我當初並沒有授權被告等人使 用土地，我也是在鄉公所通知之後，才知道此事等語（見 他字卷第172頁）。 3、證人黃奎鑑於偵查中證稱：洪明哲有到場指明土地範圍給 我看，除了洪明哲所有的土地外，其他地主的土地主要是 原有的道路，我是大概沿著原來的道路開發，因為原來的 道路有崩塌的情況，我認識陳詩全及陳忠亮，我確實有挖 到他們的土地（見他字卷第73、74頁），現場施作時，洪 明哲有過來，還有一位林先生，進場後洪明哲跟我說陳詩 全的土地也會一起加入合作開發，沒有問題，我就相信他 ，就依照圖去施作，本件開發案是洪明哲主導，之所以使 用到陳忠亮的土地，是因為我聽從業主的指示，以為有經 過授權才開發，洪明哲的公司是業主，洪明哲確實有到現 場指界，也表示他有得到陳詩全的授權（見他字卷第173 、174頁）。我們施工是依照圖去做，依照圖去做就是會 經過陳詩全的土地，洪明哲有提到開發案會及於陳詩全的 土地，他口頭上有答應，我就按照圖去做，洪明哲確實有 到施作現場看過，我在投標工程時還有跟六六奇蹟公司其 他股東接洽，開標時劉瑞嬌也有到場等語（見他字卷第 206至207頁）。 於本院審理時證稱：我承攬該工程開標時劉瑞嬌有在場， 簽約時也在場，我在現場施作時劉瑞嬌有到過等語在卷（ 見本院卷第123、124頁）。 4、證人鍾維於偵查中證稱：當初六六奇蹟公司委託我設計整 地及排水的部分，現場施工是由洪明哲負責，卷內有一份 簡報檔案是我製作，這份簡報是在開會時使用，洪明哲也 有參與開會，從地籍資料看出286地號土地不是業主的地 ，後來規劃時該土地剛好在地主的交界，可能會用到，才 提醒業主要跟地主洽談，依照設計圖最後286地號土地是 有納入設計圖範圍等語（見他字卷第264至265頁）。於本 院審理時證稱：卷附簡報資料是我所製作，有關「286地 號由公司直接向地主洽談購地事宜」是要他們去談合作模 式，購地也是一種模式，我提醒他們，最後規劃的版本就 是採用有包含286地號土地的版本等語在卷（見本院卷第 131至132頁）。 5、被告洪明哲於偵查中供稱：陳詩全是口頭同意我們可以先 開發，我們當初都只有跟陳詩全接洽，他也表示會再跟他 父親還有他姊夫協調之後給我們同意書，但是之後沒有提 供（見他字卷第226頁），鍾維所製作的簡報資料我有看 過等語在卷（見偵字卷第21頁）。 於本院審理時供稱：當時設計圖有依照陳詩全意思作修改 ，我個人認為有取得陳詩全口頭上同意，不然他不會要求 我們改設計圖，且這塊土地是他父親、姊夫的名字，當初 陳詩全是說他可以代表他們決定等語（見本院卷第87頁） 。於本院審理時供稱：我知道286地號土地是馮四維、陳 忠亮名下土地，陳詩全並未提出任何委任狀，也不確定他 是否有得到地主授權，我們也沒有直接去找過馮四維，鍾 維製作的簡報我有看過（見本院卷第198至200頁）。 6、被告劉瑞嬌於偵查中供稱：六六奇蹟公司是委託澄立庭土 地開發有限公司設計，跟該公司接洽部分哪個股東有空就 誰去，洪明哲也有，開發期間我去現場看過幾次，洪明哲 也有去，當時仲介有跟我說286地號土地是陳詩全父親所 有，我們開發也想要把286地號土地併進來，我、洪明哲 還有其他股東都有陸續找過陳詩全，陳詩全還沒有答應要 賣土地，我們有告知黃奎鑑說公司有找過陳詩全，他口頭 上有答應可以先開發（見他字卷第223、224頁），鍾維所 製作之簡報資料我有看過等語（見偵字卷第21頁）。 於準備程序時供稱：就本件開發案開過幾次會我忘記了， 有時候有去有時候沒去，但是沒有參加時相關的書面資料 也會給我等語（見本院卷第38頁）。 於審理時供稱：我們當初去找陳詩全協調是要談286地號 土地開發案一事，我知道該土地是陳忠亮的，也知道陳詩 全並非土地所有權人，一般想法土地是他爸爸的，爸爸年 老，他又是唯一的兒子，應該由他處理，我們沒有要陳詩 全提出任何證明，陳詩全有無獲得馮四維的授權我不知道 ，我們沒有直接去找過馮四維，鍾維製作的簡報我有看過 等語（見本院卷第197至200頁）。 7、且有該份新竹縣○○鄉○○○段（甲案）山坡地休閒休憩 開發案簡報第五次會議之「簡報資料」1份在卷可參（見 他字卷第177至186頁），觀諸該資料內容，確實有記載○ ○○鄉○○○段○○○○號由公司直接向地主洽談購地事宜 」、「國產署通行權及跨河構造物申請(468地號)」等事 項。 8、是依照上揭證人所述及被告2人自身之供述及前揭證人鍾 維所製作之會議簡報資料，被告洪明哲、劉瑞嬌對於286 地號土地係屬證人馮四維、被害人陳忠亮所有，且該地號 土地亦納入六六奇蹟公司土地開發案之設計圖範圍一事知 之甚明。其等雖一再表示有得到證人陳詩全之口頭同意就 286地號進行開發整地，然其等既明知土地所有權人並非 證人陳詩全，本即應親自向土地所有權人即證人馮四維、 被害人陳忠亮協調土地開發案一事，然被告洪明哲於偵查 中已曾自承整個過程中並未親自接觸過馮四維、陳忠亮， 僅與證人陳詩全接洽，且證人陳詩全復未曾提出過由證人 馮四維、被害人陳忠亮授權其處理286地號土地之委任狀 一事，證人馮四維於偵查中亦明確證稱就此開發案全然不 知，一般有關涉及土地開發案件，往往因利益較為龐大， 且細節較為繁雜，除須向土地所有人明確確認彼此意見、 利益分配等過程外，亦均會以書面為清楚之記載，參以被 告洪明哲於本院審理時供稱初始係希望取得286地號土地 之所有權，與證人陳詩全談論賣地一事，但價錢沒有談妥 （見本院卷第86、87頁），而我國關於不動產物權，係採 取登記主義，且應以書面為之，相關不動產物權之取得、 設定、喪失及變更者者，均須以書面為之，且須依法進行 登記，則不論被告洪明哲、劉瑞嬌初始之買地計畫，抑或 是事後價錢談不攏改以其他方式處理，均需以書面為之， 之後並且需經過登記程序始能發生法律上之效力，而被告 洪明哲於審理時供稱其係警察大學畢業，自警察職務退休 已經3年，擔任派出所所長，擔任警察35年，被告劉瑞嬌 亦稱其高商畢業、從事建築業，與朋友一起開公司，開了 十幾年等語（見本院卷第207、208頁），則依照其等之智 識程度、社會經驗、工作經歷，對於事涉利益較為龐大之 土地開發案，須遵守相關法規，與土地所有人確認後應佐 以書面確認雙方利益並提出書面，如有委任代理人為之亦 須出具委託書等情，自應甚為清楚，其等又豈可能在未與 實際上土地所有人馮四維、陳忠亮接觸，證人陳詩全復未 曾提出任何經過授權資料之情況下，諉稱其等單方面相信 證人陳詩全之說法，而對於主觀上明知其等應取得土地所 有權人同意一事推託卸責。 9、其等雖一再辯稱之所以指示證人黃奎鑑逕就286地號土地 整地開發，係因獲得證人陳詩全口頭授權云云，證人陳詩 全雖於本院審理時復證稱其當時有口頭同意等語，然被告 洪明哲、劉瑞嬌等既明知土地所有權人並非證人陳詩全， 且未出具任何委託書，卻未曾向土地所有權人進行確認， 縱使證人陳詩全口頭承諾，亦難認已取得土地所有權人同 意，被告等人就此應甚為清楚，已如前述。 又證人陳詩全於偵查中不僅未曾提及有口頭應允一事，復 一再強調並未授權被告等人進行開發，甚且主動提出證人 鍾維所製作之簡報資料予檢察官，稱此資料可以佐證被告 洪明哲確實有使用他人土地之主觀犯意，顯然對於被告等 人於286地號進行整地開發一事甚為憤怒，參以證人陳詩 全於本院審理時曾提及就286地號土地有與被告等人商討 和解一節，則是否因其等後續已有談論和解事宜而影響證 人陳詩全所為證詞內容，已非無疑。 況縱使其確曾口頭答應，然觀其審理時所述，係證稱：當 初曾經跟徐玉銘談過，但是因為沒有具體方案，細節沒有 談，就無法簽訂土地同意書，我們也沒有出具土地同意書 ，後來有跟洪明哲洽談過，我說如果免費的話原則上同意 ，但是因為地主是我爸爸跟姊夫，要有書面資料，就是要 簽訂正式合約，後來因為土地怎麼補貼沒有談妥，就沒有 簽合約（見本院卷第91至94頁），後來徐玉銘有拿一份土 地無償使用同意書來要我們簽，但是細節都沒有談清楚， 也沒有簽訂書面合約，沒有給我們任何承諾跟保障，我們 就不敢簽等語（見本院卷第97頁）。依其所述，仍強調土 地所有人係馮四維、陳忠亮，需要簽訂書面資料，然後續 因條件談不攏並未簽訂任何書面資料等語明確，顯然係認 為仍須由土地所有權人確認彼此權益方能簽訂合約，被告 等人方能使用286地號之土地，被告等人前揭所辯尚無足 憑採。 （三）被告洪明哲、劉瑞嬌明知開發案會佔用到468地號之國有 地，且應事先向國有財產署提出申請，竟未事先依法提出 申請，而於開發過程中併予整地佔用： 1、證人鍾維於偵查中證稱：簡報內容同時有提及國產署通行 權及跨河構造物申請，是在預計施作的區域內有開一條便 道，468地號土地是一條長條型，便道會穿越468地號土地 ，所以我也是提醒業主要注意此點，如果有穿越情事也是 要依法提出申請，如果依照圖說去施作，應該會挖468地 號土地，使用到國有土地部分後來沒有取得同意，這部分 也不是我的業務（見他字卷第265至266頁）。 於本院審理時證稱：簡報中提到「國產署通行權及跨河構 造物申請（468地號）」，依照委託的內容，這不是我的 工作，在整個施工會有一些動線，468地號是細長地形， 被包夾在我們的土地正中央，我建議申請使用的同意，因 為施工的機具會穿越到該國有地，我的合約只是規劃設計 ，沒有包含去申請，我在偵查中提到申請的流程會很久是 有關水土保持部分，單純水土保持申請大約需要半年至1 年，向國有財產署申請通行權等部分是需要另外申請，整 體開發因為涉及到法規，程序會比較複雜，所以說時間會 拉很長（見本院卷第133至136頁），相關會議劉瑞嬌有參 加過，我並未承諾要去申請國有財產署通行權一事，被告 也沒有委託我太太劉念慈處理等語（見本院卷第144頁） 。 2、是依證人鍾維所述及前揭簡報資料觀之，被告洪明哲、劉 瑞嬌對於六六奇蹟公司之開發計畫因會涉及468地號之國 有地，須先向國有財產署申請通行權一節，自應知之甚明 。被告2人雖均辯稱有關申請部分均係交由證人鍾維及其 配偶劉念慈處理，然此已為證人鍾維明確否認在卷。 被告洪明哲於本院審理時，經本院質以縱依其所述係由證 人鍾維及其配偶劉念慈負責申請，然嗣後有無向其等確認 結果時，亦供稱：開始整地之前有問，國有地不能去碰， 鍾維只說時間非常久，沒有具體答覆等語，經本院請其針 對究竟有無先確定是否已獲得國有財產署同意時，又稱： 忘記了，時間有點久（見本院卷第146頁）。觀諸其於歷 次偵查及本院審理時所述，對於有關286地號與證人陳詩 全幾次接洽之細節，該開發案之始末，均可以有諸多詳細 論述，何以對於正式開發整地前有無確認過是否已經取得 國有財產署同意之重要事項不僅無法說明，嗣又稱因時間 久遠不記得？倘若其確有進行相關確認，就此如此重要部 分亦應記憶明確。 況依照有關國有財產署通行權之相關規定，以國有非公用 土地提供袋地通行作業要點為例，不僅得申請之土地狀態 有一定之限制，得申請通行國有非公用土地之申請人亦限 制為使用權人，包括所有權人、地上權人、農育權人、不 動產役權人、典權人、承租人及其他利用權人，申請人並 須繳納相關償金並填具切結書，提出申請後並需要經過一 定之流程經由主管機關審核是否准許，則被告洪明哲尚且 為該六六奇蹟開發案中其他大部分土地之地主，已經其於 偵審程序自承在卷，倘若六六奇蹟公司確有就468地號土 地向主管機關提出通行權之申請，又豈可能未經身為其中 眾多地號土地所有人之被告洪明哲填具相關資料，而單純 委由並非土地所有人之他人全權處理。 3、被告洪明哲雖於本院審理時提出一份104年3月18日之新竹 縣○○鄉○○○段山坡地休閒遊憩開發案會議紀錄辦理情 形、一份新竹縣○○鄉○○○段（甲案）山坡地休閒遊憩 開發案簡報第七次會議（日期：104年5月20日）等資料（ 見本院卷第226、228至232頁），欲用以證明會議中是要 委由證人鍾維負責申請國有財產署通行權一事，然觀諸會 議紀錄辦理情形資料，不僅沒有任何製作人之名義、簽章 ，亦難認有無經過證人鍾維或六六奇蹟公司之任何人確認 其中內容記載是否正確，真實性為何已值商榷，況該份資 料不僅沒有記載由何人負責申請，反而就結論為「國產署 通行權及跨河構造物申請（468地號）及建築指示線，由 開發整合後辦理」之辦理情形部分係記載「預計於甲案整 地工程施工完成後立即提出申請」，另於簡報資料中，雖 於前次會議紀錄表格中編號5之結論欄記載「468地號國有 地通行權申請，俟建築指示線申請完成，由劉代書提出申 請」，辦理情形欄位則記載「俟整地工程完成後由劉代書 提出申請」，備註欄並記載「整地工程預計8/15完工」， 則縱使簡報資料曾記載由「劉代書」提出申請，然觀諸其 等會議結論、辦理情形之記載，所欲提出申請之時間點係 在「整地工程完成後」方要提出申請，益徵被告洪明哲、 劉瑞嬌等人對於證人黃奎鑑在進行整地工程之際，六六奇 蹟公司尚未就會使用到468地號之國有土地向國有財產署 提出通行權申請一節知之甚明。 復參諸辯護人所提出之刑事綜合辯護狀曾提及「...103年 11月29日九合一選舉後，候選人多主張農地農用，被告恐 土地開發案完竣後法令變更，不能起造農舍造成血本無歸 ...」（見本院卷第215頁），佐以證人鍾維前已證稱倘若 須依照繁複法規進行申請（包含水土保持、通行權等）， 需要花費一定之時間，再參諸有關申請國有財產署通行權 之相關規定，確實需要一定之程式、流程，再經過主管機 關之審核，被告等人顯然係明知倘若事先依照法規規定提 出申請會曠日費時，擔心日後法規變更，而急於在104年5 月間即指示承攬工程之證人黃奎鑑逕行施作，並明確於會 議紀錄中記載「整地完成後再提出申請」，被告2人辯稱 其對於並未事先向國有財產署申請一事全然不知，認為確 實有委託證人鍾維提出申請一節顯不可採。 （四）綜上所述，被告2人明知上揭六六奇蹟公司之土地開發案 涵蓋範圍包含286地號土地，且會佔用到468地號國有土地 ，且其等並未得286地號土地所有權人馮四維、陳忠亮之 同意，亦未事先就468地號國有土地向國有財產署提出通 行權之申請，雖曾經與證人陳詩全談論共同開發事宜，然 因證人陳詩全表示要回去與所有權人確認，並談妥相關權 利簽訂正式契約，然因條件未談妥並未簽約，竟仍在此情 況下，擔心日後法規變更，投入之大筆資金可能血本無歸 ，仍逕指示於現場施作之證人黃奎鑑照圖施作、告知已經 取得所有權人同意，證人黃奎鑑即因此在現場進行施作， 惟尚未造成水土流失，堪認其等確有為非法開發致生水土 流失未遂犯行，其等前揭所辯均顯係事後推諉卸責之詞， 不足為採，本件事證明確，應分別予以依法論科。 二、論罪科刑： （一）按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕 主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊 法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之 不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務 見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利 於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（ 最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告 等人行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正 公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32 條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私 有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫 恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重 其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下 罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期 徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之 。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用 之機具沒收之。」；與修正後水土保持法第32條規定：「 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未 經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之 開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕 或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之 一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯 第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新 臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬 於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正 外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題， 被告等人之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第 32條規定，先予說明。 （二）山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施 行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及 於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高 山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘 等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣 國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開 發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致 嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各 項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針 對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27 日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整 體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土 保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款 明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經 調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維 護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國 有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要， 就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡 度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依 本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖 山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利 用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規 定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用 之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關 於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是 山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、 刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持 法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立 法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用 條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪 構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台 上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。 又按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡 地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、 占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為 成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之 處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權 人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本 質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪 ，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區 內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款 至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之 保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第 320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適 用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第67 98號判決意旨參照）。是一行為該當於水土保持法第32條 、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪 等相關刑罰罰則時，此法規競合現象，自僅構成單純一罪 ，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第 32條之規定論處。 綜上，核被告洪明哲、劉瑞嬌所為，均係犯水土保持法第 32條第4項、第1項之非法開發致生水土流失未遂罪。 （三）水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同 意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或 毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、 占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪 行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續 至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成 時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪 之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參 照）。 查被告洪明哲、劉瑞嬌利用不知情證人黃奎鑑於104年4月 起迄至同年9月間停止施工止，在前揭公有及私人山坡地 ，未經同意擅自開挖整地使用山坡地之行為，為繼續犯， 應論以一罪。 （四）被告2人就上揭犯行具有犯意聯絡，行為分擔，應論以共 同正犯。 （五）被告2人利用不知情之證人黃奎鑑進行整地以遂行上開違 反水土保持法之犯行，為間接正犯。 （六）累犯： 被告劉瑞嬌前因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於 103年10月31日以102年度訴字第819號判決判處有期徒刑6 月，嗣經臺灣高等法院於104年1月29日以103年度上訴字 第3510號判決撤銷原判決，判處有期徒刑4月，再經最高 法院於104年5月7日以104年度台上字第1322號判決上訴駁 回，於104年5月7日確定，於104年6月25日易科罰金執行 完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，又被 告劉瑞嬌所為之非法開發致生水土流失未遂犯行，係屬犯 罪行為之繼續，其違法行為係至104年9月間停止施工時始 完結（按被告洪明哲於審理時供稱係在104年9月間停止施 工，見本院卷第193、195頁），則被告劉瑞嬌於有期徒刑 執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 （七）未遂減輕： 被告洪明哲、劉瑞嬌等人雖已為上開於公有及私人山坡地 內開挖整地犯行之實行，惟尚未發生水土流失之結果，為 未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。被告劉瑞嬌有上開刑之加重及減輕情形，自應予以 先加後減之。 （八）爰審酌被告劉瑞嬌、洪明哲前均分別有偽造文書之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。竟均不知 悛悔，明知其等未得土地管理機關及所有權人之同意，僅 因慮及嗣後法規可能修正，為了其等自身土地開發之鉅額 利益，竟逕行指示證人黃奎鑑進行整地，所佔用之面積亦 達941.47平方公尺，所為實值非難，然幸尚未造成水土流 失之結果，且被告洪明哲前擔任警察35年，被告劉瑞嬌從 事建築業十幾年，其等係具有相當社會經驗、專業知識之 人，對於相關程序均須恪守法律規定自應甚為清楚，詎其 等未依法規進行，不僅先因未擬具水土保持計畫遭主管機 關裁罰，嗣方遭查獲本案，顯然漠視他人權利、無視法律 規定，且對於所為有可能造成山坡地水土流失、造成環境 破壞等情均毫不在意之心態，惡性甚大。於行為後偵審過 程中，辯稱就相關規定也不清楚、委由證人鍾維處理等， 一再推諉卸責，對於所為於法有違一事毫無體認之犯後態 度，兼衡被告劉瑞嬌高商畢業之智識程度、被告洪明哲警 察大學、空中大學畢業之智識程度，被告洪明哲前擔任警 察35年，被告劉瑞嬌從事過會計工作，與朋友開公司從事 建築業，被告洪明哲家中有妻子、岳母、成年子女，被告 劉瑞嬌家中有婆婆、3名成年子女，先生過世等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。 又被告洪明哲係六六奇蹟公司之董事，被告劉瑞嬌則係公 司形式及實質負責人，均屬六六奇蹟公司之受僱人，自應 依水土保持法第34條之規定對被告六六奇蹟公司科以如主 文所示罰金之刑，以資懲儆。 三、不另為無罪諭知之部分： （一）起訴意旨另略以： 被告洪明哲、劉瑞嬌等人明知同地段472地號土地亦屬中 華民國所有，屬主管機關核定公告之山坡地，竟未經主管 機關許可，即於104年5月起，委託不知情之證人黃奎鑑（ 另經檢察官為不起訴處分）所屬必成營造有限公司在上開 土地開挖整地，面積共達43.33平方公尺，惟尚未致生水 土流失。嗣經橫山鄉公所及新竹縣政府陸續派員至現場勘 查，始知上情。因為被告等人就此部分亦涉犯水土保持法 第32條第4項、第1項之罪嫌等語。 （二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上 字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料 ，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。 另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判 例意旨足資參照。 （三）惟查，證人鍾維於本院審理時已經明確證稱：整個規劃範 圍並未包含472地號土地，我也不清楚為何施作時會包含 472號地號土地等語（見本院卷第139、141頁），且依照 卷附由證人鍾維製作之簡報資料觀之，均未對所開發之範 圍會及於472地號土地有任何記載或說明，復觀諸新竹縣 竹東地政事務所土地複丈成果圖記載，就472地號土地佔 用面積僅43.33平方公尺（見他字卷第165頁），範圍顯然 甚微，則此部分是否係在場實際施作之人，就邊界部分誤 認而疏忽於此方加以整地，因而佔用自非無可能。就472 地號土地部分，依卷內相關證據資料，尚難遽認被告洪明 哲、劉瑞嬌就此部分主觀上亦有非法開發、整地之犯意， 自無從率爾以水土保持法第32條第4項、第1項之罪嫌相繩 。然此部分與上開有罪部分具有實質上一罪之關係，爰就 此部分不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32 條第4項、第1項、第34條，刑法第11條前段、第25條第2項、第 47條第1項、第28條，判決如主文。 本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳健順 法 官 王榮賓 法 官 林哲瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 9 月 26 日 書記官 曾柏方 附錄論罪科刑法條： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經 營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。 但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰 金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80 萬元以下罰金。 因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣60萬元以下罰金。 第1 項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 水土保持法第34條 因執行業務犯第三十二條或第三十三條第三項之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對僱用該行為人之法人或自然人亦科以 各該條之罰金。 附件： 壹、被告 一、被告兼代表人劉瑞嬌： 1.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第222至224、226頁。 1.0000000偵訊：105年度偵字第11217號卷第20至22頁。 二、被告洪明哲：【278、281、282、288、289、290、291、292 、293、465、466、471、473、474、475地號所有權人】 2.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第120至124頁。（有具 結） 2.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第224至227頁。 2.0000000偵訊：105年度偵字第11217號卷第20至22頁。 貳、證人 一、證人黃奎鑑： 3.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第71至74頁。 3.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第170至175頁。 3.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第205至207頁。（有具 結） 二、證人陳詩全：【286地號土地所有權人陳忠亮之子】 4.(0)0000000偵訊：105年度他字第544號卷第121至124頁。（有 具結） 4.(0)0000000偵訊：105年度他字第544號卷第170至172、174頁 。（有具結） 三、證人馮四維：【286地號土地之所有權人】 4.(0)0000000偵訊：105年度他字第544號卷第170至172、174頁 。（有具結） 四、證人鍾維：【水土保持技師】 5.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第264至266頁。（有具 結） 五、證人何應龍：【新竹縣政府農業處人員】 6.0000000偵訊：105年度他字第544號卷第71至74頁。（有具結 ） 參、書證 7.新竹縣政府105年2月23日府農保字第1050027140號函及所附 104年11月17日新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄、105 年1月7日新竹縣山坡地違規使用案件到府陳述紀錄表、104年 11月17日現場照片39張、土地建物查詢資料26份、土地使用同 意書7份。（見105年度他字第544號卷第1至61頁） 8.(1)（被告六六奇蹟公司、必成營造有限公司）104年4月15日 工程承攬合約書、六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司得 標廠商承諾事項、（證人黃奎鑑）台灣省建築師公會建築 研修中心結業證書○○○鄉○○○段（甲案）一、二期整 地工程、六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司標價清單、 總表（標單）、詳細價目表（標單）、單價分析表（標單 ）各1份。（見105年度他字第544號卷第190至202頁） (2○○○鄉○○○段（甲案）一、二期整地工程103年12月細部 設計圖1份。（見105年度他字第544號卷第208至217頁） (3)證人陳詩全於105年7月14日偵訊時庭呈之「簡報資料1份」 。（見105年度他字第544號卷第177至186頁） 9.(1)臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105年6月7日履勘現場筆錄 1份。（見105年度他字第544號卷第154至155頁） (2)新竹縣竹東地政事務所105年6月23日東地所測字第1050004 404號函檢送新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖。（見 105年度他字第544號卷第164至165頁，第165頁=第166頁= 第167頁） (3)新竹縣政府105年6月16日府農保字第1050083271號函及所 附105年6月7日新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○號等28筆土 地是否致生水土流失勘查紀錄1份、105年6月7日現場會勘 照片8張。（見105年度他字第544號卷第157至163頁） 10.水土保持局山坡地環境資料查詢系統列印資料3紙。（見105 年度他字第544號卷第149至151頁） 【286、468、472地號，均為山坡地範圍】 11.（被告六六奇蹟公司）經濟部商業司-公司資料查詢 1份。（ 見105年度訴字第597號卷第16至17頁） 【公司名稱：六六奇蹟精緻農業開發股份有限公司、代表人 姓名：劉瑞嬌、核准設立日期：104年01月14日】 15.新竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號、0000-0000地號土地建 物查詢資料各1份。（見105年度他字第544號卷第66至67頁） 16.新竹縣橫山鄉公所104年10月16日橫鄉農字第1043002616號函 及所附違規使用山坡地查報表、制止通知單、制止告示單各1 份及104年10月14日現況照片16張。（見105年度他字第544號 卷第75至80頁） 【主旨：○○○鄉○○○段279、293、282、286、465、466 、292、289、290、288、475、276、295、300、308 、111-1地號16筆，疑似未經申請許可擅自開挖整地 ，詳如說明及附件。】 17.委託書2份、委任書3份及其等附件。（見105年度他字第544 號卷第91至103頁） 18.（證人黃奎鑑）新竹縣政府104年9月11日府農保字第1040131 717號函及所附104年5月22日新竹縣山坡地違規使用案件現場 會勘紀錄1份、104年5月22日現場照片8張。（見105年度他字 第544號卷第104至112頁） 19.新竹縣政府104年9月11日府農保字第1040131718號函及所附 105年1月21日新竹縣山坡地違規使用案件指定實施或限期改 正情形檢查紀錄表1份、105年1月21日現場照片2張。（見105 年度他字第544號卷第113至116頁） 20.被告洪明哲於105年4月7日偵訊時庭呈之「證人黃奎鑑之105 年4月1日第000000000號函及所附現況照片12張」。（見105 年度他字第544號卷第130至135-1頁） 21.新竹縣政府105年3月22日府農保字第1050037073號函及所附 解釋函釋1份。（見105年度他字第544號卷第136至138頁） 22.104年11月17日山坡地違規（黃奎鑑）案GPS軌跡圖1紙。（見 105年度他字第544號卷第145頁） 23.新竹縣橫山鄉地籍圖查詢資料1紙。（見105年度他字第544號 卷第148頁） 24.（被告六六奇蹟公司）財團法人金融聯合徵信中心之公司及 獨資/合夥事業登記資訊、經濟部商業司-公司資料查詢之董 監事資料各1份。（見105年度他字第544號卷第187至188頁） 25.新竹縣政府105年8月5日府農保字第1050127116號函及所附新 竹縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地之專業技師安全評 估成果報告書1份。（見105年度他字第544號卷第228至260頁 ） 【105年度偵字第11217號卷】 26.（陳忠亮、證人馮四維、黃奎鑑）105年10月21日和解書1份 。（見105年度偵字第11217號卷第18頁）