裁判書系統

110年度訴字第627號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  朱峻緯

選任辯護人  劉逸柏律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6979號），本院判決如下：

朱峻緯犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑肆月。

扣案之致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）壹盒沒收。

一、朱峻緯明知電子煙油產品含「Nicotine（尼古丁）」（下稱尼古丁）成分而應以藥品管理，是倘未經中央衛生主管機關核准輸入者，即屬藥事法第22條第1項第2款所規定之禁藥。詎其仍基於販賣禁藥之犯意，於民國109年1月間以不詳方式取得致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒後，在其新竹市住處內，以「shuni1234shuni」帳號在露天拍賣網路平台上，張貼以新臺幣（下同）390元出售前揭霧化彈之拍賣頁面，以招攬不特定之買家。嗣經主管機關稽查人員於網路巡邏發現，於109年4月8日下單購買，於同年月12日取貨查扣後進行鑑驗，並檢出尼古丁成分，始循線查悉上情

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、程序事項

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告朱峻緯以外之人於審判外之陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第173頁至第174頁），並就全部供述證據或非供述證據等證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且均無證明力明顯過低之情形，或有其他不得作為證據之情形，且均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。　　

 貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

　　訊據被告固坦承於前揭時地販賣含有尼古丁成分之爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒等事實，惟矢口否認有何販賣禁藥之故意，辯稱：我不知道我販賣的是禁藥云云，其辯護人則為其利益辯護稱：被告是大阪大學國際經濟系畢業，工作係擔任工程師，沒有醫學、法學之背景，被告沒有辦法判斷商品內有無含有尼古丁，再被告過失輸入電子菸的時間係在109年8月31日、109年10月13日，均在本案之後，是販賣斯時被告並不知電子菸為管制藥品，是僅能論以過失販賣等語。惟查：

　㈠被告於109年1月間，有以「shuni1234shuni」帳號在露天拍賣網路平台上張貼以390元出售致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒之拍賣頁面，嗣經主管機關稽查人員於網路巡邏發現，於109年4月8日下單購買，於同年月12日取貨查扣後進行鑑驗，並檢出尼古丁成分等情，此有新北市政府衛生局109年5月29日新北衛食字第1090944963號函影本暨函附新北市政府衛生局報告日期109年5月15日結果報告（檢驗編號：C109D00000-000號）影本、報告日期109年5月7日檢驗報告（檢驗編號：C109D00000-000號）影本各1份、7-ELEVEN交貨便服務單1份暨扣案物照片2張、露天拍賣（訂單編號：00000000000000號）訂單明細網頁列印本、露天拍賣商品販售網頁資料各1份、露天市集國際資訊股份有限公司109年11月10日回覆之電子郵件列印本、所附之露天拍賣會員帳號shuni1234shuni會員註冊資料及認證紀錄、結帳單編號00000000000000號交易明細、拍付國際資訊股份有限公司109年12月11日函暨函附平台訂編00000000000000號訂單資料、支付連帳號shuni1234shuni基本資料及銀行帳戶資料、中國信託商業銀行股份有限公司109年12月24日中信銀字第109224839325107號函暨函附帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料各1份（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7107號卷【下稱偵7107號卷】第15頁至第16頁、第17頁、第19頁、第21頁、第23頁、第25頁至第26頁、第31頁至第34頁、第39頁至第40頁、第41頁至第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁、第59頁、第61頁）在卷可稽，此復為被告所不爭執（見本院卷第175頁），是此部分事實，應堪以認定。

　㈡再起訴書雖認被告斯時出售者為「NRX尼威霧化器補充液(每瓶2ml共4瓶）」，惟此實屬被告張貼於露天拍賣網路平台之商品名稱，被告於拍定後實際上所寄送者確為「致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒」，此有前揭新北市政府衛生局109年5月29日新北衛食字第1090944963號函暨函附之7-ELEVEN交貨便服務單1份暨扣案物照片2張、露天拍賣（訂單編號：00000000000000號）訂單明細網頁列印本各1份附卷可參，復經本案提示予被告確認後，被告對販賣之客體亦表示不爭執（見本院第174頁至第175頁），是起訴書前揭記載，容有誤會，應予更正。從而，本案爭點厥為被告於前揭時地究有無販賣之故意？茲將本院心證分述如後。

　㈢被告雖以前詞置辯，然其於警詢、偵查及本院準備程序中就其出售該電子煙油產品之來源，係供稱：我是在109年農曆年前在臺灣露天網站上購得本案電子菸，賣家應該是臺灣人，我買1盒約450元（亦曾供稱以600元、700元購入），同時有附同產品之贈品，我就先抽贈品，跟一般菸不一樣，我覺得味道不好，就學他，怎麼買的就怎麼賣掉；我將該商品登載在露天拍賣的網頁上，網站資料是從原本的賣家那邊拷貝過來的，後來有人在109年4月8日下訂，我就將商品包裝後寄出等語（見偵7017號卷第10頁、第107頁至第108頁、臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第6979號卷【下稱偵6979號卷】第26頁，本院卷第90頁至第92頁、第172頁至第173頁），足見被告實係先行取得該電子煙油產品後抽用部分，方才張貼拍賣網頁內容再行出售等情，實至為明確。

　㈣而觀諸被告因出售而寄送之該「致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）」扣案物品照片，其正面包裝上明確記載「致爽薄荷 雾化弹×4」、「尼古丁含量5％」、「医药级材料」等字樣，背面關於製造廠商之記載，則有「品牌商：北京奇雾科技有限公司」、「授权生产商：深圳麦克韦尔股否有限公司」、「主要成分：天然植物油、丙二醇（药用级）、尼古丁、食用香料」等文字，此有扣案物照片2張（見偵7107號卷第21頁、第23頁）附卷可考，是該商品上明確記載含有「尼古丁」成分、內有醫藥等級材料，且係在大陸地區製造，並未有我國許可上市或輸入之核准字號，則通曉文字、親手寄出上開商品、甚至曾經抽用該電子煙油之被告，見及該包裝，對於該商品含有尼古丁成分、未經我國許可輸入等情自難諉為不知，是縱被告不具有醫學、藥學、法學等智識，亦不妨礙被告有此認知。

　㈤按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，而藥事法第22條第1項第2款規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：二、未經核准擅自輸入之藥品」，再電子煙油產品含尼古丁成分應以藥品管理，倘未經中央衛生主管機關核准輸入，即屬禁藥，衡以被告為我國國民，殊無正當理由不知上開法律之規定，遑論縱為一般香菸之菸品製造、輸入與販賣，同有管制，益徵被告對於「販賣含有尼古丁之電子煙油產品」屬禁止事項乙節應有所知，是被告因收受或寄出而經手該商品時，見及上開商品之外包裝有「尼古丁含量5％」、「医药级材料」、「授权生产商：深圳麦克韦尔股否有限公司」等記載，既已知悉該商品含有「尼古丁」成分，且係未經許可輸入，核屬禁藥，卻仍上網張貼拍賣訊息，或依拍賣訊息寄出以出售該商品，其當有販賣禁藥之故

　　意甚明。

　㈥至被告暨其辯護人雖辯護稱：被告於此過程中對該包裝不會特別注意等語，然依一般社會經驗，國人對於食用、飲用、吸用、接觸等任何將進入人體消化或反應之商品，若非對於來源或商標有所信任，通常會查看成分以確保安全性，則殊難認曾經使用、經手之被告對此竟未為聞問，且依被告及其辯護人提出之「新研究：每天使用電子菸有助戒菸」、「不含尼古丁的電子煙比較安全？專家曝背後真相：『這口味』最毒」之網路文章列印本1份（見本院卷第107頁至第110頁、第115頁至第117頁）所示，電子煙油產品經常宣傳為「一般香菸」之替代品，並分為「含尼古丁」及「不含尼古丁」者，顯然是否有此成分為消費者重要選購依據，被告復自承一般香菸之菸齡已經10年以上等語（見本院卷第173頁），自能知曉一般菸品消費者選購時之心態，更難認被告在上開露天拍賣網路平台張貼該出售頁面時，從未查看該商品包裝，否則將如何因應、回答消費者之疑問，是被告及其辯護人前揭所辯確非可採，被告於本案具有販賣禁藥之故意實屬無訛。

　㈦尤甚者，依被告使用之該拍賣帳號所登載之個人資訊（見偵7107號卷第35頁、第41頁），其登載之會員姓名「林大桃」、身分證字號「A136xxxxxx」、生日「1970/1/1」均與真實不符，亦一度使用以「鍾彥勛」名義申辦之「0909-xxxxxx」手機門號進行認證，嗣於109年3月18日方改以自己申辦門號認證，此有行動電話門號0000000000號中華電信資料查詢、遠傳資料查詢、行動電話門號0000000000號遠傳資料查詢、行動電話「0909-xxxxxx」號台灣大哥大資料查詢各1份（本院卷第137頁至第141頁、第141頁至第142頁、第143頁至第144頁）存卷可稽，是被告使用上開網路平台之拍賣帳號，其個人資訊多與真實不符；又衡以一般拍賣網頁關於商品名稱、敘述方式之選用，為增加被搜尋之機會，或便於消費者了解，通常亦會提及該商品所屬分類，而檢視被告本案刊登出售上開商品之露天拍賣網頁資料（見偵7107號卷第31頁至第34頁），該網頁出售之商品名稱為「限時特惠-正品現貨 新口味西瓜/綠豆 NRX3 陶瓷蕊 尼威 非果汁 Relx」，所選用之文字，無一提及「電子菸」、「電子煙油」或「香菸」，其網頁內文之廣告，亦無上開各該關鍵字，是被告在網頁上張貼前揭拍賣訊息，卻恰恰隱匿、忽略可能被察及不法之商品分類關鍵字。職是，被告張貼本案電子菸商品之拍賣網頁時，係使用化名、虛偽記載個人資訊之拍賣帳號，於張貼時，亦隱去「電子菸」、「電子煙油」等關鍵字之記載，多有預防查緝之舉，如此種種焉有可能僅是巧合，此益證被告明知販賣本案商品確實涉及不法，方才如此。

　㈧另雖被告暨其辯護人又提出本院110年度訴字第182號刑事判決1份（見本院卷第179頁至第184頁），欲主張被告係事後方知悉電子煙油產品含有尼古丁成分，實屬禁藥等語，然上開判決尚未確定，其事實認定及法律適用當無拘束本院之效力，加以兩案之基礎事實，該判決係被告自國外輸入電子煙油產品，尚未取得即經海關查扣，而本案被告係將自身持有之上開電子菸出售，得否因持有查知商品之內含物，兩者顯有不同，自無法比附援引，附此敘明。

　㈨至被告固曾提及其本案購入該商品之價額係480元，因抽用後不喜該口味，而改以較低的價格390元出售云云，似主張自己並無營利之意圖，然被告迄今並未提出其購入來源進價之相關證明，其供述本不能盡信，再考量被告亦供稱本案係使用贈品後再將原主商品部分出售等語，業如前述，是加計贈品數量1個，而計算被告購入每一霧化彈之成本，實僅95元而已，則被告出售4入之價額當逾其購入成本，更證其有營利之意圖。

　㈩綜上所述，被告暨其辯護人上開所辯　均非可採，本案事證明確，被告前揭故意販賣禁藥未遂犯行，當堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

  ㈠查本案係主管機關稽查人員於網路巡邏時發現被告張貼之上開拍賣訊息後，向被告偽稱欲購買YOOZ霧化彈（2ML×4），俾以取得該商品鑑驗查緝，並無實際購買之真意，但被告原先既有販賣禁藥之故意，嗣依指示寄出，即已著手實施販賣禁藥之行為，惟因稽查人員並無買受之意思，其意在辦案，故形式上被告與該人員稽查就交易之意思表示，雖已經一致，但事實上其彼此間並不能真正完成買賣禁藥之行為，是核被告所為，應係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪，起訴書認被告本案犯行已經既遂，尚有未洽，惟此業經本院於審理時一併告知該罪名（見本院卷第198頁），當已無礙被告防禦權之行使，又此僅涉及既遂、未遂之分，本院自無庸變更起訴法條。

　㈡被告於本案雖已著手販賣禁藥之行為，然該次交易實因稽查人員實際上並無買受該禁藥之意思，而不能真正完成買賣之行為，故屬未遂犯，當依刑法第25條第2項規定減輕刑。

　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告取得自己購得之上開YOOZ霧化彈（2ML×4）商品後，見該包裝記載實已知該物含有尼古丁成分，且係非法輸入，核屬禁藥，竟為牟不法利益，在露天拍賣網路平台張貼上開商品之販賣訊息，嗣確實出售予假意購買之稽查人員，其行為助長上開禁藥之流通，亦損及我國主管機關對藥品衛生管理之完整性，其所為自應予以嚴正的非難，再被告雖坦承販賣禁藥之客觀事實，一再向本院或檢察署提出悔過書（見本院卷第129頁至第130頁、第131頁至第132頁），然其明知自己係販賣電子煙油產品予他人，已非當純屬消費者或使用者之角色，卻一再無視上開商品包裝之明確記載，仍然否認犯行，其犯後態度當難謂良好，惟念及被告本案出售之數量僅有1盒，又屬未遂，其犯罪情節尚屬輕微，兼衡被告自述暨其提出各該量刑書面文件（見本院卷第208頁、第119頁至第120頁、第121頁、第122頁、第123頁、第127頁、第125頁），可知被告現為工程師、已婚無子女、與父母、太太同住、現有負債、普通之家庭經濟狀況暨大學畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈣另依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，而被告就本案所犯者為藥事法第83條第4項、第1項故意販賣禁藥未遂罪，其法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是被告上開所犯雖經本院判處有期徒刑4月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依同法第41條第3項、第8項規定，得易服社會勞動。至可否易服社會勞動及如何執行，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍。　

　㈤至被告之辯護人固為其利益請求本院同時宣告緩刑等語，且被告先前確未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第215頁）存卷足參，然衡以被告於本案行為後之109年6月間再度向大陸地區下訂電子煙油產品，而於109年8月、10間輸入我國，經本院以110年度訴字第182號判決認定該行為該當過失輸入禁藥罪，判處拘役55日乙節，此有上開裁判書1份附卷可考，足見其於本案行為後復有相關聯之其他犯行，是本案或恐非偶發，加以被告終未坦認犯行，似未體悟自己行為已屬故意責任，當難使本院信其無再犯之虞，故其辯護人所請並無理由，末此敘明。

三、關於沒收部分

　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再者，違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院85年度臺上字第4545號判決意旨可資參照。查扣案之致爽薄荷YOOZ霧化彈（2ML×4）1盒（扣案物照片見偵7107號卷第21頁至第23頁），其內含有尼古丁成分，且係未經許可輸入，業經本院認定如前，是該物應屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，惟非違禁物，然因本案稽查人員並無購得之真意，自仍屬被告所有，且係供被告犯本案犯行所用之物，當應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段固定有明文。然查，本案係稽查人員為採證及鑑定取樣之需要，佯為購買以取得扣案物方交付450元，是該稽查人員同非出於購買之真意而給付上開款項，是該款項即難認屬被告之犯罪所得，本院當無庸就此宣告沒收或追徵其價額，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪提起公訴，檢察官劉正祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　11　　日

                  刑事第二庭  審判長 法　官　楊數盈

　　　　　　　　　                   法  官  崔恩寧

　　　　　　　　　                   法  官  江宜穎

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

附錄本案論罪科刑法條：　　

藥事法第83條第4項、第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。