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111年度易字第486號

                                      111年度易字第759號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官                   

被      告  林政樫

            余仲賢

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9305號），及追加起訴（111年度偵緝字第781號），本院判決如下：

林政樫共同犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。

余仲賢共同犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。

一、林政樫、余仲賢於民國108年4月20日下午2時54分時許，共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，駕駛車牌號碼不詳之自用小客車前往新竹縣○○鄉○○○00號九華山莊大門前下車，由林政樫持其所有客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之破壞剪（未扣案）1支，一同踰越九華山莊大門旁圍牆間隙進入山莊內，嗣2人進入山莊建物1樓大廳內著手搜尋物色財物之際，因有人自外返回九華山莊，2人匆忙逃離而未遂。嗣經九華山莊員工黃永福發覺山莊有遭人侵入痕跡，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，循線查悉上情。

二、案經九華山莊經理蔡中岳訴由新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件

    待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定

    程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證

    據能力。 　　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告林政樫、余仲賢於偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（偵卷第108至111頁、偵緝卷第62至64頁、本院卷㈠第94至99、144、288、360、370頁），核與證人即告訴人蔡中岳於警詢、偵查、審理中，及證人即九華山莊員工黃永福、詹德智於警詢、審理中證述情節相符（偵卷第7至18、123至124頁反面、本院卷㈠第144至171、289至301頁），並有警員游智翔108年8月12日職務報告、監視器錄影畫面截圖照片及現場照片附卷可佐（偵卷第3、19至24頁），是被告2人上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

  ㈡公訴意旨認被告2人於上揭時、地，毀損山莊2樓辦公室門鎖之安全設備，竊得告訴人所管領放置其內之雞血石、壇香木、牛樟段木各1塊乙節，經查：

　1.被告林政樫、余仲賢於偵查、本院準備程序及審理程序時，均坦承基於竊盜之犯意聯絡，進入九華山莊建物1樓大廳內搜尋物色財物之事實，然均否認其等進入2樓辦公室及竊取任何財物得手。

　2.告訴人雖指陳其所有之上揭財物遭竊，然其於本院審理時以證人身分具結證稱：最後一次看到這三樣物品是黃永福跟我講不見的前3天，還有看到這三樣物品，這2、3天的監視器畫面我沒有都看，我只有找出遭竊、報案那時候的最近影像，我不清楚是否只有我提供警察監視器畫面的那段時間有人進去，我不能確定物品是在我提供警察監視器畫面的那段時間被偷等語(本院卷㈠第292、300、301頁)，則告訴人尚無法完全肯定上揭財物係卷附監視器畫面攝得被告2人侵入山莊之際失竊，告訴人既未察看自最後一次見到雞血石等物品至發覺失竊間之完整監視器畫面，則除卷附監視器畫面之時間有被告2人侵入山莊外，不能排除早於被告2人進入山莊前已有其他人侵入行竊而未被發覺之可能。

　3.證人黃永福於本院審理時具結證稱：我當天早上約8至10點離開，下午4點回來，回大門口時看到裡面有一個人跑出來，手上沒有拿東西，我平常都有巡一巡，沒有刻意，想到就去看看，沒有注意那天離開前有無檢查等語，經提示現場照片，復證稱：我無法確認有無東西不見等語(本院卷㈠第146、148、158、159頁)，是證人黃永福無法確認其當天上午離開九華山莊時2樓辦公室狀況，難以推論被告2人於上揭時地進入山莊後有進入2樓辦公室，亦無法證明被告2人進入九華山莊後有竊取財物得手。

　4.證人詹德智雖於本院審理時具結證稱：蔡中岳收到消息說，那個影像的竊賊就是阿樫，就是指林政樫，他打來問我，我說我認識，我就去指認，後面我了解，是陳新堂介紹他們去偷的，陳新堂自己有承認，還要拿新臺幣(下同)10萬元和解，我遇到陳新堂，我問他，我說山上失竊，林政樫是不是你叫去的，他支支吾吾，沒有直接承認，但我講說是你叫去的，我看他是默認，我知道的部分是陳新堂有唆使他們一票人去，他們也不只2個人去，我知道的是4個人去，但確切有幾個人我不知道，我的消息大部分都是陳鈺鑫講給蔡中岳聽，蔡中岳講給我聽等語(本院卷㈠第163、165、168頁)；然依卷附監視器畫面，108年4月20日下午2時54分許侵入九華山莊者僅有2人，與上開證人詹德智證述人數不符，且證人蔡中岳於審理中結證稱：我跟詹德智比較熟，我就找詹德智來看監視器畫面，找詹德智之前，我完全不知道影像中的人是誰等語(本院卷㈠第299頁)；證人陳鈺鑫於審理中結證稱：我有聽聞九華山莊遭竊，詹德智與蔡中岳有跟我講案情，我沒有跟他們講什麼事等語(本院卷㈠第302、303頁)；證人陳新堂於審理中結證稱：我不知道九華山莊遭竊之事，詹德智沒有問過我等語(本院卷㈠第361、362頁)，均核與證人詹德智之證述內容迥異，則證人詹德智所述是否實在？或其所述內容是否為本案起訴之事實？均有可疑，無法遽信。

　5.此外，告訴人所指上揭物品所在之2樓辦公室內，均未採得被告2人之指紋、毛髮或其他生物跡證，亦無攝得被告2人身影之監視器畫面，無以證明被告2人當日有進入2樓辦公室行竊該等物品。據上，本案實乏證據證明被告2人當日毀損山莊2樓辦公室門鎖之安全設備，竊得雞血石等物品之事實。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。　　

二、論罪科刑：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於行為後，刑法第321 條第1 項於民國108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日生效。修正前刑法第321 條第1 項本文規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：」。修正後則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：」，經比較新舊法，新法將罰金刑額度提高，並未較有利於被告，依前開規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項規定。核被告林政樫、余仲賢所為，均係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項第2、3 款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪。又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，而既遂、未遂犯罪之態樣，並不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，經法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號、93年度台上字第4421號判決意旨參照）。檢察官以被告2人涉犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜既遂罪起訴，惟本院審理結果認係犯同條第2項之加重竊盜未遂罪，業如前述，因罪名相同，僅行為係既遂、未遂態樣之分，自無庸引刑事訴訟法第300 條規定變更檢察官起訴之法條。

　㈡被告林政樫、余仲賢就本案犯罪事實，具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告林政樫前因竊盜案件，經本院以106年度竹東簡字第242號判決判處有期徒刑3月確定，於107年6月2日執行完畢；被告余仲賢前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度桃簡字第1033號判決判處有期徒刑4月確定，於106年3月2日執行完畢等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且業據檢察官於審理時主張並說明，被告2人於本院審理時就有無累犯之事實及上開前案紀錄表均表示沒有意見(本院卷㈠第368頁），此部分事實堪以認定，是被告2人於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬刑法第47條第1項之累犯。本院衡以被告2人前均有多次竊盜前科紀錄，復再犯相同罪質之本案，被告2人對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃依司法院釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後，認均應依刑法第47條第1項有關累犯之規定，加重其刑。

　㈣被告2人已著手於竊盜行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前述累犯加重事由，依法先加重後減之。

　㈤爰審酌被告2人均非無謀生能力之人，卻不思以正當手段獲取財物，共同行竊而未遂，所為應值非難，惟念被告2人犯後均尚能坦承犯行，兼衡被告林政樫自陳國中畢業之智識程度，入監前從事開怪手工作、經濟小康、未婚無子、與母親、兄、姊同住之家庭經濟狀況；被告余仲賢自陳高職肄業之智識程度，入監前從事農業工作、經濟小康、已婚、育有2子、與父母、配偶、小孩同住之家庭經濟狀況(本院卷㈠第368頁)，暨被告2人之素行、本案犯罪動機、目的、手段、分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、不予沒收：

　　未扣案供本案犯罪所用之破壞剪1支，被告林政樫供陳為其所有，然非屬違禁物，亦未據扣案，復無其他證據足資認定尚屬存在，衡量該犯罪工具甚易取得，價值不高，不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉子誠提起公訴及追加起訴，檢察官陳郁仁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112  　年　　5　　月　　9 　　日

                  刑事第三庭    法　官  黃怡文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

                                書記官  謝沛真

附錄本案論罪科刑法條

修正前刑法第321條

犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。