裁判書系統

111年度訴字第767號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  馮久芸

選任辯護人  謝允正律師（法律扶助）

被      告  周祖德

            何枝良

上  一  人

指定辯護人  林佳真律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10112號、第11652號、第11653號、第11654號），本院判決如下︰

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘毛重0.297公克、0.569公克）沒收銷燬。扣案之三星行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000，IMEI：000000000000000）、電子磅秤壹個、分裝匙壹支、分裝袋壹包、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重0.377公克）沒收銷燬。扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000，IMEI：000000000000000000）沒收。

乙○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○、丙○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，乙○○亦知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，同時業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，為藥事法規定之禁藥，不得非法轉讓，仍為以下犯行：

㈠、甲○○以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示交易價格販賣或無償轉讓第一級毒品海洛因予附表一所示之人。

㈡、丙○○以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國111年2月9日上午8時14分許，在其位於新竹市○區○○路000號7樓之3之住處，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包(重量不詳)予乙○○。

㈢、乙○○以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示交易價格販賣或無償轉讓第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予附表二所示之人。　　

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：　　

一、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞例外情形，因檢察官、被告甲○○、丙○○、乙○○（下稱被告3人）及辯護人均已同意做為證據使用（見本院卷第142頁、第170頁、第194頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述做成時、地與周遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項，應認有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據能力。　　

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見10112號偵查卷第6頁至第7頁、第15頁至第16頁、第69頁至第70頁、第93頁至第94頁、第146頁、第154頁、第202頁、本院卷第143頁、第171頁、第196頁、第225頁)，核與證人彭黃利、被告3人於警詢、偵查時對對方犯行所為之證述相符（見10112號偵查卷第156頁、第202頁至第203頁及附表一、附表二所示卷頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、搜索現場及扣押物照片共14張、本院通訊監察書共13份及通訊監察譯文、道路監視器翻拍照片共7張在卷可稽（見10112號偵查卷第26頁至第27頁、第28頁至第32頁、第40頁至第42頁、第100頁、第104頁至第109頁、第115頁、第180頁至第181頁及附表一、二所示卷頁），堪認被告3人所為任意性之自白核與事實相符，足資採信。

㈡、而按販賣毒品者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理為之，從而，舉凡有償交易，除足反證行為人確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲○○、乙○○均為智識正常之人，對於販毒交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且附表一編號1-1、1-2與附表二編號3-1、3-7、3-8之交易均屬有償，又被告甲○○於偵查中自陳販賣之動機為減少自己購毒支出（見10112號偵查卷第70頁），被告乙○○亦不爭執有營利之意圖，辯護人為被告乙○○辯護意旨並指其賺取微薄報酬等語（見本院卷第245頁、第248頁），堪認其等主觀上確係基於營利之意圖而為本案犯行。

㈢、上述證據足認被告3人上開任意性自白應與事實相符，本件事證明確，被告3人之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、論罪部分：

　１核被告甲○○就附表一編號1-1、1-2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號1-3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其於販賣、轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，均為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

　２核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其於轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

　３核被告乙○○就附表二編號3-1、3-7、3-8所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表二編號3-2、3-3、3-5、3-6所為均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，就附表二編號3-4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其於販賣、轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，均為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

　４被告甲○○所犯2次販賣第一級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪間，被告乙○○所犯3次販賣第一級毒品罪、4次轉讓第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。　　

㈡、刑之加重事由：

　１被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經本院106年度訴字第552號判決判處有期徒刑9月確定，再經臺灣桃園地方法院

　　107年度審訴字第509號判決判處有期徒刑10月確定，復經臺灣桃園地方法院107年度聲字第2877號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，於108年1月11日假釋付保護管束，109年1月3日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第266頁至第268頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為刑法第47條第1項之累犯。惟觀諸其前案所犯係戕害自身身心健康之施用毒品案件，與本案轉讓、販賣毒品之犯罪類型顯然有別，為避免發生罪刑不相當之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

　２被告丙○○前因施用第二級毒品案件，經本院105年度審簡字第456號判決判處有期徒刑6月確定，於107年6月27日假釋付保護管束，107年9月6日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第297頁至第298頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯。惟觀諸其前案所犯係戕害自身身心健康之施用毒品案件，與本案轉讓、販賣毒品之犯罪類型顯然有別，為避免發生罪刑不相當之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

　３被告乙○○前因搶奪、竊盜(2罪)、傷害案件，分別經本院106年度訴第784號判決判處有期徒刑9月、5月、3月、3月確定，再因刑法第339條之2之詐欺案件，經本院107年度竹簡字第469號判決判處有期徒刑3月確定，又因施用第一級毒品案件，經本院107年度訴字第329號判決判處有期徒刑7月確定，上開各罪復經本院107年度聲字第1327號裁定定應執行有期徒刑2年確定，於108年5月7日假釋付保護管束，108年10月6日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第324頁至第327頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，均為刑法第47條第1項之累犯。惟觀諸被告乙○○前案所犯之財產犯罪，與本案之罪質互異，而施用毒品案件，則屬戕害自身身心健康之犯罪類型，為避免發生罪刑不相當之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。

㈢、刑之減輕事由：

　１按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告甲○○、丙○○於偵查及審理中就其等被訴犯行均已自白在卷，並無疑義；被告乙○○於偵查中雖有辯稱：附表二編號3-1犯行未收到錢，編號3-7、3-8犯行不具營利意圖云云，惟其曾於111年7月14日警詢、偵查中針對附表二編號3-1犯行供稱：我拿毒品給他沒有跟他說多少錢，丙○○之後會補給我等語，及針對附表二編號3-7、3-8犯行供稱：彭黃利不是每天用...他只是很久來找我一次，他來找我拿海洛因只是想要把抗憂鬱的要停掉，他不是我固定的藥腳，這部分我是承認，如果依法律認定是販賣我就承認等語（見10112號偵查卷第154頁、第202頁），亦堪認於偵查中就上開部分自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　２另同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑴查被告甲○○本案所犯販賣第一級毒品之犯行，其販賣對象僅有被告丙○○及證人彭黃利，其等均為被告甲○○當時男友即被告乙○○之友人，此經被告丙○○、證人彭黃利證稱屬實（見10112號偵查卷第88頁、第247頁），且其販賣之交易金額僅500元、1,000元，數量亦微，並未對社會治安造成嚴重之危害，被告甲○○確因與同有施用毒品惡習之友人往來，才偶然為本案犯行，並非以販毒為業，且其於警詢、偵查及本院準備程序、審理中已自白犯行，表達悔悟之意，本院認科以法定最低度刑，與其犯罪情狀相較，誠屬過重，而有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般國民之同情，爰就其所犯附表一編號1-1、1-2之罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

　⑵查被告乙○○本案所犯販賣第一級毒品之犯行，其販賣對象僅有被告丙○○及證人彭黃利，均為其友人，且依被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及證人彭黃利之自述，其等均有施用毒品之前科（見10112號偵查卷第230頁、本院卷第292頁），足認被告犯案動機確為與具毒癮之友人間互通有無，並非以販毒為業，又其3次販賣之交易金額均為1,000元，數量低微，亦未對社會治安造成嚴重之危害，本院考量上開情事認科以法定最低度刑，與其犯罪情狀相較，誠屬過重，而有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般國民之同情，爰就其所犯附表二編號3-1、3-7、3-8之罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

㈣、量刑審酌事由：

　１爰審酌被告甲○○明知販賣、轉讓毒品為法所禁止，仍2次販賣毒品、1次轉讓毒品供他人施用，助長毒品流通，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟審酌其與買受、受讓毒品之人為朋友關係，並非以販毒為業，且販賣、轉讓之毒品數量尚微，並於遭查獲後，於偵審中自白犯行，犯後態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度，擔任清潔工，經濟狀況小康，離婚、撫養1名未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行之刑。

　２爰審酌被告丙○○明知轉讓毒品為法所禁止，仍轉讓第一級毒品海洛因予被告乙○○施用，令原已有毒癮之被告乙○○沉迷於毒癮，無法自拔，戕害身心健康，且考量被告丙○○與被告乙○○間為朋友關係，被告乙○○於本案中亦有販賣毒品予被告丙○○，足見被告丙○○之犯罪動機應僅基於人情提供毒品予被告乙○○施用，又其犯罪次數僅1次，轉讓之數量1小包，應僅供單次施用，堪認被告丙○○犯罪之手段及所生之損害均較輕微，另其遭查獲後，偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其高中肄業之智識程度，因身體不便無法工作，以積蓄及妹妹接濟維生，離婚、無子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

　３爰審酌被告乙○○明知販賣、轉讓毒品為法所禁止，仍販賣、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供被告甲○○、丙○○、證人彭黃利等3人施用，助長毒品流通，戕害國民身心健康，且本案共計8次犯行，足見其不顧法律之禁令，反覆為之，惡性非輕；惟審酌其與被告甲○○當時係男女朋友關係，與被告丙○○、證人彭黃利係朋友關係，其於熟識之人間提供毒品，並非以販毒為業，且各次販賣、轉讓之毒品數量尚微，又於本院準備程序及審理中，坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡其國中畢業之智識程度，擔任政府機關約聘人員、經濟狀況普通，未婚、需撫養母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：

㈠、扣案毒品部分：

　１按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，警方於111年7月13日在被告甲○○住處扣得之白色透明結晶2包（驗餘毛重0.297公克、0.569公克），經送台灣尖端進生技醫藥股份有限公司鑑定後，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有該公司111年8月30日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見11652號偵查卷第126頁、第130頁），依上開規定，均應諭知沒收銷燬。

　２警方於111年7月13日在被告丙○○住處扣得之白色透明結晶1包（驗餘毛重0.377公克），經送台灣尖端進生技醫藥股份有限公司鑑定後，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有該公司111年8月30日毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見11654號偵查卷第128頁），依上開規定，應諭知沒收銷燬。

㈡、犯罪所得部分：　　

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告甲○○本案犯賣第一級毒品海洛因之交易總額為1,500元，被告乙○○本案犯賣第一級毒品海洛因之交易總額為3,000元，分別為其等之犯罪所得，雖均未扣案，仍均應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、犯罪所用之物部分：　　

　１按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法38條第2項、第4項分別定有明文。

　２查111年7月13日警方於被告甲○○住處扣得之三星行動電話1支、電子磅秤1個、分裝匙1支、分裝袋1包、吸食器1組均為被告甲○○所有，且用於本案犯行，此經其供承在卷（見10112號偵查卷第32頁、本院卷第239頁），爰依上開規定宣告沒收。

　３查111年7月13日警方於被告丙○○住處扣得之行動電話1支為被告丙○○所有，且用於本案犯行，此經其所自承（見10112號偵查卷第108頁、本院卷第241頁），爰依上開規定宣告沒收。

　４至警方在被告甲○○住處扣得之吸食器1組、OPPO紙盒1個，在被告丙○○住處扣得經鑑定不含毒品成分之粉末2包、玻璃球1個、分裝袋1包、注射針筒1支、菸盒1個等物品雖分別為被告甲○○、丙○○所有，然無證據可認為本案犯罪所用之物，亦非犯罪所得，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官劉晏如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

                  刑事第五庭  審判長法  官 黃美盈

                                    法  官 楊麗文 

                                    法  官 李宇璿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日

                                    書記官 鍾佩芳

附表一：

附表二：

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項

轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。