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　　　　　　　　　　　　　　　　　　  111年度訴字第906號

公  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官

被      告  陳宥駿

指定辯護人  本院公設辯護人林建和

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13440號、第15543號、第15628號），本院判決如下：

甲○○犯如附表各編號所示之各罪，各處如附表各編號「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年陸月。

一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

　㈠甲○○各基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，各以附表編號1至4「行為方式」欄之方式，分別販售如附表編號1至4「交易、轉讓毒品種類、數量及金額」欄所示之第一級毒品海洛因予附表編號1至4所示之陳昱豪、陳百吟、葉漢鐘，並除附表編號4部分僅取得新臺幣（下同）500元之價金外，餘均收訖各該購毒款項，而藉此牟利。

　㈡甲○○又基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表編號5所示之時間、地點，以附表編號5「行為方式」欄之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予附表編號5所示之葉漢鐘。嗣為警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，循線查悉上情。

二、甲○○於民國111年8月3日23時許，行經新竹市○○路000號前，見林盈翰所管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車停放在該處，且車鑰匙未拔，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手轉動車鑰匙發動該機車，駕駛上開機車離去而得手。嗣林盈翰發現上開機車遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，循線查獲上情，並為警於111年8月9日12時許，尋獲上開機車（業已發還林盈翰具領）。

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查公訴人於本案準備程序中，業依被告自白之內容，補充被告甲○○本案販賣或轉讓予陳昱豪、葉漢鐘之毒品重量如本判決附表編號1、4、5所載（見本院卷第54頁），則揆諸前揭說明，於法自無不合，本院當應以公訴人更正後之犯罪事實為本案審理範圍。

二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人等就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第54頁至第55頁），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。

  ㈠上開犯罪事實欄一、㈠及㈡暨附表各編號所示之販賣、轉讓第一級毒品等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署110年度他字第3389號卷【下稱他卷】第44頁至第46頁背面、111年度偵字第13440號卷【下稱偵13440號卷】第29頁至其背面，本院卷第53頁至第54頁、第85頁），核與證人即購毒者陳昱豪、陳百吟於警詢、偵查中之證述（見他卷第21頁至第22頁背面、第41頁至第42頁背面、第12頁至第13頁背面、第59頁至第61頁）大致相符，亦與證人即購買、受讓海洛因之葉漢鐘於警詢、偵查中之證述（見他卷第30頁至第31頁、第37頁至其背面）得以相互勾稽，且有本院110年聲監字第368號、110年聲監續字第813號、本院110年聲監續字第000747號通訊監察書（含電話附表）影本、【編號3至4】、【編號288至293、7】、【編號30至33】、【編號41】、【編號42】通訊監察譯文、新竹市警察局刑事警察大隊偵辦綽號「胖哥」涉嫌毒品危害防制條例偵查報告、國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年7月12日國世存匯作業字第1110121310號函影本暨函附帳號000000000000號帳戶客戶基本資料查詢、110年11月30日交易明細各1份（見新竹地檢署111年度偵字第15543號卷【下稱偵15543號卷】第35頁至第37頁背面，本院卷第71頁至第72頁，他卷第23頁、第15頁至第17頁、第14頁、第32頁、第5頁至第9頁、第51頁至第52頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。

　㈡再者，毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於本院準備程序中自承：販賣部分就從中賺一點吃的等語（見本院卷第54頁），足見被告確有藉販賣第一級毒品從中牟利，其具有營利之意圖甚為明確。

　㈢又被告上開如犯罪事實欄二所示之竊盜犯行部分，同據被告於偵查及本院準備、審理程序中均坦承在卷（見偵13440號卷第29頁背面至第30頁，本院卷第53頁、第85頁），核與證人即告訴人林盈翰於警詢時之指訴（見新竹地檢署111年度偵字第15628號卷【下稱偵15628號卷】第5頁至其背面、第6頁至第7頁背面）大致相符，並有警員王聖文出具之111年10月1日偵查報告、車牌號碼000-0000號車之車輛詳細資料報表、失車－案件基本資料詳細畫面報表、萊爾富便利商店交易明細、星城福利站之廠商訂單編號0000000000000號購買、兌換歷程、會員申請資料、IP歷程、電話號碼0000000000號及IP位址39.9.132.102之通聯調閱查詢單各1份、111年8月3日監視器錄影畫面擷圖27張（見偵15628號卷第4頁、第10頁、第9頁、第25頁、第26頁至第28頁、第29頁至第30頁、第31頁至第32頁、第11頁至第24頁）附卷足憑，同足認被告此部分任意性自白核與事實相符，而堪予採信。

　㈣綜上所述，被告前揭各該任意性自白，均核與事實相符，本案事證明確，被告前揭各該販賣、轉讓第一級毒品及竊盜犯行，均堪認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

　㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡暨附表編號5所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；另就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。再者，被告上開因販賣或轉讓第一級毒品，而分別持有第一級毒品之低度行為，應為各該販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有第一級毒品罪。被告就犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4所示各該販賣第一級毒品、犯罪事實欄一、㈡暨附表編號5所示轉讓第一級毒品、事實欄二所示竊盜犯行間，行為時間不同、犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。

　㈡關於刑之減輕事由

　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而前揭所謂「自白」乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。查被告就犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4所示各該販賣第一級毒品犯行，及犯罪事實欄一、㈡暨附表編號5所示之轉讓第一級毒品犯行，迭於警詢、偵查中均坦白承認，復於本院準備、審理程序中亦就上開犯行均自白犯罪，業如前述，是其本案上開各該販賣、轉讓第一級毒品犯行，自當均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

　⒉又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案各該販賣第一級毒品犯行固有未當，惟被告本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅有證人陳昱豪、陳百吟、葉漢鐘等3人，而各次交易毒品之數量非鉅，顯非販賣第一級毒品之大、中盤毒販可比擬，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，認被告本案各該販賣第一級毒品犯行縱已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後猶嫌過重，實有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯各該販賣第一級毒品部分（即犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4），均再酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。

　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於101、103年間即因販賣第二級毒品、轉讓第一級、第二級毒品、轉讓禁藥、竊盜等案件，分別經法院判處各罪刑確定，並經本院以107年度聲字第733號裁定定應執行有期徒刑7年，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院以107年度抗字第1215號裁定抗告駁回確定，經被告入監執行，終於109年12月3日縮短刑期假釋併付保護管束出監，嗣假釋經撤銷，現正入監執行殘刑中，惟其為本案犯罪事實欄一、㈠及㈡所示各該行為時，仍在假釋期間等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第91頁至第114頁）附卷可參，是上開被告販賣、轉讓毒品或禁藥部分，雖均未構成累犯，然已難謂其素行良好，再考量被告前已因此類犯罪長期入監服刑，猶不知悛悔，於假釋期間之110年11、12月間為本案各該販賣、轉讓第一級毒品犯行，一再助長毒品之流通，已對社會秩序造成相當危險，其上開所為當無可取之處，惟考量被告各次販賣、轉讓第一級毒品之對象，應同為施用毒品者，且其販賣、轉讓之次數、重量有限，其犯罪情節尚非屬最嚴重之情形；另審酌被告見告訴人管領使用之上開機車鑰匙未拔，即徒手竊取該機車代步，其所為顯然漠視他人財產權利，亦無足可取，然衡以被告所竊取之上開機車業經警尋獲，並已由告訴人領回等情，此有該機車之失車－案件基本資料詳細畫面報表1份（見偵15628號卷第9頁）存卷可考，是告訴人實際上所受之損害非鉅，復念及被告自始均坦承本案各該犯行之犯後態度，及其自述入監前從事鐵工、離婚、有3名未成年子女與其前妻同住、勉持之家庭經濟狀況及高中肄業之教育程度（見本院卷第86頁）等一切情狀，認應各量處如附表各編號「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄及主文中段所示之各刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

  ㈣再者，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是審酌被告所犯如犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4所示之販賣第ㄧ級毒品犯行、犯罪事實欄一、㈡暨附表編號5所示之轉讓第ㄧ級毒品犯行，各該犯行犯罪時間相近，犯罪手法類似，販賣、轉讓對象大致相同、人數非眾，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告上開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就不得易科罰金且不得易服社會勞動之各該販賣、轉讓第一級毒品犯行，定應執行刑如主文後段所示。

三、關於沒收部分

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：

　⒈被告就犯罪事實欄一、㈠暨附表編號1至4所示之販賣第一級毒品之所得款項，除附表編號4僅取得其中500元外均已收訖乙節，業經本院認定如前，是各該已收訖之價款，當為其犯罪所得，此部分亦無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依前揭規定，於被告各該販賣第一級毒品犯行之主文項下，併同宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦均追徵其價額。至檢察官於起訴書中固係聲請宣告沒收被告犯罪事實欄一、㈠暨附表編號4之全部價額等語，然被告就該次交易，僅先收取其中之500元，證人葉漢鐘仍賒欠2,000元乙節，業據證人葉漢鐘證述綦詳（見他卷第30頁背面、第37頁背面），是被告尚未取得其餘2,000元之購毒價款，自難認此部分已屬被告之犯罪所得，本院當無從就此宣告沒收或追徵，附此敘明。

  ⒉另被告所為如犯罪事實欄二所示竊盜犯行，所竊得之告訴人管領使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車，固屬其本案竊盜犯行之犯罪所得，惟該機車業已經警尋獲，並由告訴人領回，業如前述，是揆諸前揭法文規定，本院自無庸對此宣告沒收或追徵其價額。

　㈡再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟該規定並無排除刑法第五章之一關於沒收章節之其他之補充適用。又，前2項（即刑法第38條第2項、第3項）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第4項及同法第38條之2第2項亦分別定有明文。查門號0000000000號之行動電話，固為本案被告各次販賣、轉讓第一級毒品所用之工具，此有上開各該通訊監察譯文存卷足考，且被告亦自承該行動電話為其所有，然其亦供承該行動電話已經遺失，上開門號也已經停用等語（見本院卷第54頁），是考量上開行動電話並未扣案，且此類物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告另行取得類似工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額，實徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，故爰不依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項宣告沒收或追徵，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官陳亭宇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  楊數盈

                                      法  官  崔恩寧

                                      法  官  江宜穎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

                                      書記官  田宜芳

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

中華民國刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

附表：